D. GARANTIR LA CONCURRENCE
1. La priorité : appliquer les lois déjà en vigueur
Au cours des 15 dernières années, le Parlement a doté les outre-mer d'un droit de la concurrence exorbitant pour renforcer l'intensité concurrentielle et les pouvoirs de régulation de l'État.
Plusieurs textes ont été successivement adoptés.
Tout d'abord, la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer permet notamment :
- au Gouvernement de prendre par décret des mesures de régulation des marchés de gros et de la chaîne logistique (acheminement, stockage, distribution) (article L. 410-3 du code de commerce) ;
- au Gouvernement de réglementer le prix de vente des produits de première nécessité (article L. 410-4 du code précité) ;
- au représentant de l'État, de négocier chaque année avec les organisations professionnelles du secteur du commerce de détail et leurs fournisseurs (producteurs, grossistes, importateurs) le prix global d'un panier de produits de première nécessité (Bouclier Qualité Prix ou BQP). En l'absence d'accord un mois après l'ouverture des négociations, le représentant de l'État fixe par arrêté le prix global (article L. 410-5 du code précité) ;
- de réprimer les accords exclusifs d'importation désormais interdits (article L. 420-2-1 du code précité) ;
- aux collectivités territoriales de saisir directement l'Autorité de la concurrence en cas de faits susceptibles de constituer une pratique anticoncurrentielle (article L. 462-5 du code précité) ;
- à l'Autorité de la concurrence d'adresser au secteur de la grande distribution des « injonctions structurelles » et de sanctionner la situation commerciale existante - et non plus seulement en cas de fusion ou d'acquisition à venir -, en cas de « position dominante soulevant des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés » (article L. 752-27 du code de commerce). Enfin, le seuil de contrôle des opérations de concentration dans le commerce de détail est abaissé.
La loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer, dite « loi Lurel », a également introduit plusieurs dispositifs :
- contrôle renforcé des créations ou extensions des grandes surfaces à l'échelle des zones de chalandises par la Commission départementale d'aménagement commercial, qui doit prendre en considération les aspects concurrentiels26(*), avec saisine possible de l'Autorité de la concurrence (article L. 752-6-1 du code précité) ;
- renforcement des négociations du BQP, élargies aux entreprises de fret et les transitaires ;
- protection des producteurs locaux contre des prix manifestement trop bas sur des produits concurrents importés (article L. 420-5 du code précité) ;
- expérimentation possible en Guyane et à Mayotte, par le préfet, d'un tarif professionnel maximal pour les activités de gros à l'égard des petits commerces qui s'approvisionnent auprès des grandes enseignes (article 410-6 du code précité).
D'autres textes plus ponctuels ont complété cet arsenal comme la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 dite Egalim ou la loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020. L'article L. 430-2 du code de commerce, modifié à de nombreuses reprises, prévoit également des seuils spécifiques en cas d'opération de concentration dans les outre-mer pour qui rendent obligatoire la notification de l'opération à l'Autorité de la concurrence et son accord.
Il ressort de ce rapide inventaire que le Parlement a doté les différentes autorités compétentes d'un arsenal législatif développé et adapté pour veiller au maintien d'une réelle et juste concurrence dans le contexte économique spécifique des outre-mer.
Pour Ivan Odonnat, « l'objectif fondamental devrait être d'assurer aux autorités compétentes les ressources nécessaires à l'accomplissement de leur mission de régulateurs de l'économie ».
a) Améliorer la prise en compte des enjeux ultramarins par l'Autorité de la concurrence
L'Autorité de la concurrence est l'institution clef pour veiller au respect des règles de la concurrence dans les outre-mer.
Depuis sa création en 2008, l'Autorité de la concurrence a rendu 45 décisions contentieuses concernant les territoires ultramarins, totalisant un montant de 217 millions d'euros. Parmi ces 45 décisions contentieuses prises, 10 concernaient l'interdiction des exclusivités d'importation, qui est une disposition propre aux outre-mer, le droit hexagonal de la concurrence n'interdisant pas par principe de tels contrats.
Par ailleurs, 79 décisions ont été émises en matière de concentrations et 17 avis ont été formulés, portant sur des enjeux tant généraux que spécifiques.
Ces interventions couvrent une variété de secteurs, notamment la consommation, la viande fraîche, le poisson, la téléphonie, l'aérien ou encore le contrôle technique des poids lourds. Ce constat rejoint celui de la DGCCRF pour laquelle aucun secteur économique ne serait plus particulièrement exposé à des pratiques anticoncurrentielles.
Actuellement, une vingtaine d'enquêtes sont en cours dans les outre-mer, dont plusieurs ont franchi le stade de l'instruction.
Stanislas Martin, rapporteur général de l'Autorité de la concurrence, a souligné l'importance des outre-mer pour l'Autorité, « la lutte contre la vie chère dans ces territoires [étant] inscrite parmi les trois axes stratégiques de notre dernière feuille de route ».
En 2023, sur un total de 24 décisions de sanction, 6 ont concerné les territoires ultramarins, soit 25 %. Par ailleurs, l'Autorité de la concurrence entretient des liens étroits de travail avec ses jeunes homologues de Nouvelle-Calédonie et de Polynésie française. Dans le Pacifique, un réseau des autorités de concurrence a récemment été mis en place à l'initiative de la Polynésie, regroupant des acteurs tels que la Nouvelle-Calédonie, Vanuatu, Fidji, Papouasie-Nouvelle Guinée, la Nouvelle-Zélande et l'Australie, en plus de l'Autorité de la concurrence métropolitaine, compétente sur Wallis-et-Futuna.
Pourtant, le sentiment persiste que l'Autorité de la concurrence demeure éloignée des territoires ultramarins et pèse insuffisamment sur l'organisation des secteurs économiques. Il est d'autant plus fort que le législateur a doté l'Autorité et le Gouvernement de prérogatives particulières dans les outre-mer, mais que ces dernières ne sont pas utilisées.
C'est en particulier le cas des injonctions structurelles. Pour Stanislas Martin, leur mise en oeuvre demeure complexe en dépit du rétablissement en 2020 d'une rédaction plus favorable27(*). Il souligne qu'« il convient non seulement d'établir l'existence d'une position dominante, ce qui, dans les outre-mer, se heurte souvent à des structures oligopolistiques plutôt qu'à des monopoles, mais aussi de prouver l'existence de prix (au détail) ou de marges « anormalement élevés par rapport aux moyennes habituellement constatées dans le secteur ». Ce cadre complique l'action, eu égard au caractère subjectif des notions employées. De ce fait, il appartiendra au juge de statuer ».
En pratique, les injonctions structurelles ne sont pas utilisées, faute d'être en capacité de bâtir un dossier assez étayé et argumenté dans la durée.
Cette faiblesse dans l'analyse et le suivi est aussi évoquée à propos du contrôle des entreprises intégrées et des concentrations verticales.
Dans son avis de référence adopté en 2019, l'Autorité de la concurrence avait pointé un angle mort qu'il conviendrait d'approfondir plus avant, à savoir l'accumulation des marges dans les filières. À chaque échelon, les marges, bien que raisonnables individuellement, s'accumulent pour finalement créer un surcoût significatif. L'avis invitait à explorer plus avant cet aspect afin de vérifier si les structures de chaînes d'intermédiaires étaient optimales et si elles pourraient être rationalisées pour réduire les écarts de prix. Stanislas Martin a confirmé que cette problématique requérait « une intervention rigoureuse de l'Autorité de la concurrence » pour lever le doute.
Pourtant, plus de cinq années ont passé et la connaissance de l'Autorité n'a pas progressé. À la suite de la crise en Martinique, elle a toutefois initié un avis sur l'organisation des marchés d'importation, de gros et de distribution sur ce territoire pour y décortiquer les intégrations verticales susceptibles d'être non optimales, voire artificielles. Il aura toutefois fallu une crise majeure de la vie chère pour remettre sur l'ouvrage ce dossier qui alimente les débats et polémiques depuis des années. Il est indispensable de crever l'abcès, quel que soit le sens des conclusions de l'Autorité à l'issue de ses travaux.
Stanislas Martin a d'ailleurs exposé les limites de l'action de l'Autorité : « Pour ce qui est des données liées aux entreprises intégrées, notamment les prix de cession interne ou les marges, nous n'avons pas un accès régulier à ces informations. Ces données, détenues par la DGCCRF, sont généralement exploitées dans le cadre de dossiers spécifiques, mais ne sont pas suivies en continu. Contrairement à un régulateur sectoriel, nous ne disposons pas de ressources spécifiques faisant l'objet d'un suivi permanent. Notre champ d'action est l'économie dans son intégralité ». Implicitement, la question posée est celle des moyens à disposition de l'Autorité de la concurrence pour qu'elle soit en capacité de suivre dans la durée les structures de marché particulières de chaque territoire et de faire usage de ses prérogatives spéciales outre-mer.
Ivan Odonnat, président de l'IEDOM, regrette cette forme d'impuissance armée : « il conviendrait d'utiliser les mécanismes légaux non utilisés par l'Autorité de la concurrence, comme le pouvoir d'injonction structurelle et les sanctions pour discrimination ».
Cette question appelle une réponse sur les moyens allouées et l'organisation de l'Autorité.
Sur la question des moyens, compte tenu de la spécificité du droit de la concurrence outre-mer, un service d'instruction spécialisé sur les outre-mer devrait être créé au sein des services de l'Autorité.
Cette spécialisation, ainsi que l'adaptation du collège de l'Autorité (voir infra) permettraient de construire une doctrine ad hoc et une grille d'analyse prenant en compte les particularités des marchés ultramarins et des règles de la concurrence qui y sont applicables. Les critères d'évaluation de l'intensité concurrentielle doivent être adaptés aux réalités économiques ultramarines, où l'effet de taille joue un rôle amplifié. Ils doivent permettre d'actionner plus facilement les outils régulateurs prévus par la loi.
Ce service devrait aussi consolider ses relations avec les services déconcentrés de la DGCCRF qui sont les yeux et les oreilles de l'Autorité sur le terrain. Cette relation de travail plus directe permettrait aussi de faire monter en compétences les services de la DGCCRF qui ont pu parfois négliger le volet concurrentiel de leurs missions.
S'agissant de l'organisation de l'Autorité, l'expérience des autorités calédonienne et polynésienne est instructive. Ces deux territoires sont les seuls à disposer chacune de leur propre autorité chargée de faire respecter le droit local de la concurrence. Bien que jeunes, ces deux autorités sont reconnues et montent en puissance. Elles sont surtout ancrées dans les réalités quotidiennes de leurs territoires.
Ces deux exemples invitent à réfléchir à une meilleure acclimatation de l'Autorité nationale aux enjeux ultramarins et à une plus forte visibilité de ceux-ci en son sein.
Le collège de l'autorité est composé de cinq membres permanents (le président et quatre vice-présidents) et 12 membres dits non permanents. Depuis la loi du 6 août 2015, deux membres supplémentaires peuvent être amenés à siéger lorsque l'Autorité délibère sur les questions relatives aux professions réglementées (article L. 462-4-1 du code de commerce).
Cette composition ne laisse aucune place à une représentation spécifique des outre-mer, alors même que la réglementation de la concurrence y est profondément adaptée.
Sans pousser la comparaison avec la Polynésie ou la Nouvelle-Calédonie jusqu'à la création d'antennes locales de l'autorité de la concurrence dans chaque territoire ultramarin, il serait pertinent d'amender la composition du collège de l'Autorité de la concurrence en le complétant par des représentants des outre-mer.
Ces membres complémentaires, sur le modèle de ce qui est déjà prévu pour les professions réglementées, ne siégeraient que sur les questions relatives aux outre-mer. Leur nombre pourrait être fixé à 6. Les présidents de deux autorités du Pacifique pourraient en être membres de droit. Les quatre autres membres ultramarins seraient choisis pour représenter les bassins Atlantique et Indien.
Recommandation n° 13* : Compléter le collège de l'Autorité de la concurrence par 6 membres délibérant sur les questions relatives aux outre-mer - dont le cas échéant les présidents des autorités de la concurrence de Nouvelle-Calédonie et de Polynésie française - et créer un service d'instruction spécialisé pour les outre-mer.
b) Accroître les contrôles de la DGCCRF
Dans les outre-mer (hors Pacifique), la DGCCRF dispose de 89 agents dans ses services déconcentrés en 2024. Ces moyens avaient été renforcés à l'issue du CIOM de juillet 2023 par 10 ETP.
Ces effectifs peuvent paraître insuffisants, au regard du déficit de confiance et des spécificités juridiques ultramarines. Le suivi des BQP mobilise une part importante des ressources. Toutefois, selon Éric Maurus, sous-directeur communication, programmation, analyse économique et mouvement consumériste à la DGCCRF, ces effectifs sont supérieurs au poids relatif des outre-mer dans l'économie française.
S'y ajoutent des renforts ponctuels comme dans l'océan Indien ou récemment encore en Martinique pour veiller au respect du protocole conclu en octobre dernier. Enfin, l'administration centrale connaît aussi des outre-mer au même titre que n'importe quelle région de France.
Le plan stratégique 2025-2028 de la DGCCRF présenté il y a quelques semaines affiche parmi ses 5 enjeux stratégiques la lutte contre la vie chère, et en particulier outre-mer.
Ces récents efforts doivent être notés. Pour autant, à défaut d'une augmentation conséquente des moyens dans la période actuelle, il est indispensable, d'une part, de préserver les ETP existants et, d'autre part, de multiplier les renforts ponctuels de brigades en provenance de l'Hexagone sur des enquêtes complexes exigeant des compétences précises et du temps.
Un autre axe de progrès est le travail conjoint et l'échange d'informations entre les administrations de l'État. Outre les Douanes, la DGCCRF et la DRFIP, l'IEDOM et l'Autorité de la concurrence doivent être des interlocuteurs permanents sur les questions de concurrence.
Recommandation n° 14 : Développer dans chaque territoire l'envoi de brigades depuis l'Hexagone en renfort des moyens des directions départementales de la DGCCRF pour conduire des enquêtes complexes et renforcer les enquêtes conjointes entre les Douanes, la DGCCRF et la DRFIP.
c) Élargir les pouvoirs de saisine
Pour mieux appliquer le droit en vigueur, il est essentiel que les autorités compétentes puissent être saisies directement par un plus grand nombre d'acteurs.
Ainsi, l'Autorité de la concurrence qui peut déjà être saisie par les collectivités régionales lorsqu'elles ont connaissance de faits susceptibles de constituer une pratique anticoncurrentielle (article L. 462-5 du code précité), pourrait l'être également par les collectivités départementales ou par les présidents d'OPMR.
Autre exemple : comme vu supra (voir II.A.2), les présidents des OPMR devraient se voir reconnaître des pouvoirs de saisine élargis compte tenu des faits dont ils peuvent avoir connaissance dans l'exercice de leurs missions.
2. Le BQP, un amortisseur indispensable
Le Bouclier Qualité Prix ou BQP créé par la loi n° 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer permet au représentant de l'État, de négocier chaque année avec les organisations professionnelles du secteur du commerce de détail et leurs fournisseurs (producteurs, grossistes, importateurs) le prix global d'un panier de produits de première nécessité (BQP). En l'absence d'accord un mois après l'ouverture des négociations, le représentant de l'État fixe par arrêté le prix global (article L. 410-5 du code de commerce).
Le BQP est une mesure correctrice centrée sur des produits de première nécessité, un panier de produits parmi les plus consommés. L'objectif est de proposer à tous les ménages, mais en particulier les plus modestes, une offre relativement accessible sur un éventail de produits courants.
Sa mise en oeuvre progressive selon les territoires a évolué au fil des années. À La Réunion, le BQP fait l'objet d'un suivi régulier, notamment sous l'oeil de la DGCCRF et de l'OPMR. En Guyane, la périodicité annuelle n'est pas respectée. Le contenu du panier diffère également d'un territoire à l'autre : le nombre et le type de produits varient. En Martinique, il comptait 140 produits. 153 à La Réunion.
Derrière cette hétérogénéité de mise en oeuvre, des critiques communes reviennent : panier trop réduit, choix des produits, pas d'obligations réellement contraignantes pour les distributeurs faute de sanctions (sauf en matière d'affichage), visibilité réduite des produits, disponibilité en rayon très irrégulière, magasins participants limités.
Olivier Sudrie rappelle qu'avec le BQP, « c'est le consommateur qui paie cette péréquation entre les prix, les commerçants et distributeurs ne perdent rien ».
Pour Ivan Odonnat, président de l'IEDOM, « la réglementation, appliquée à certains produits BQP limite les hausses excessives, mais engendre des rigidités. Elle ne couvre qu'une liste identifiée de produits et repose sur un gel des prix, ne garantissant pas la répercussion des baisses éventuelles. Elle peut ainsi dissuader les opérateurs d'investir, risquant de créer des pénuries. En outre, le BQP, parfois méconnu des consommateurs, se trouve fréquemment concurrencé par des promotions sur des produits connexes plus coûteux, ce qui vient entraver la lisibilité de l'offre ».
En dépit de ces critiques, le BQP devenu BQP+ tend à monter en puissance. Ses défauts sont peu à peu corrigés : un panier élargi, une sélection plus pertinente des produits, un meilleur affichage, des efforts sur la qualité des produits, des magasins participants plus nombreux et des paniers adaptés en fonction de leur taille, contrôle plus précis de la DGCCRF...
Les équivalents du BQP en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie
En Polynésie française, une réglementation spécifique mise en oeuvre dès le début des années 90 distingue les Produits de Première Nécessité (PPN) et les Produits de Grande Consommation (PGC). Elle prévoit :
- des prix plafonds sur certains biens de consommation courante comme la baguette de pain fixée à 60 francs, soit environ 50 centimes d'euro ;
- des limitations sur les marges commerciales, définies soit en valeur absolue, soit en pourcentage du prix de vente.
Ces produits sont généralement exonérés de TVA et de droits d'importation. Les PPN sont exonérés de toute taxe. Les PGC de la TVA seulement. Toutefois, selon Johanne Peyre, présidente de l'autorité polynésienne de la concurrence, si ces mesures visent à protéger le pouvoir d'achat des consommateurs, elles génèrent également des effets pervers. En effet, un encadrement strict des marges en valeur absolue peut inciter à une dégradation de la qualité des produits, tandis qu'un encadrement en pourcentage favorise, au contraire, une inflation des prix. Par ailleurs, ces dispositifs impliquent un coût budgétaire élevé. Par exemple, le blocage du prix de la baguette de pain représente une dépense de 8 millions d'euros par an pour le territoire.
Actuellement, 64 % de ces mécanismes fonctionnent avec une marge maximale en valeur absolue (ex : 8 F CFP/protection hygiénique) - 30 % avec une marge maximale en valeur relative (ex : 100 % pour les plaquettes de freins) - 6 % ont un prix plafond (ex : 60 F CFP pour une baguette de pain).
Il faut ajouter à ces deux catégories de produits les Produits Nécessaires au Développement Économique et Sociale (PNDES) qui sont exonérés de TVA également (exemple : les hydrocarbures, les médicaments).
En Nouvelle-Calédonie, Il existe un BQP, principalement appliqué aux viandes et aux poissons, ainsi qu'un dispositif de prix minima sur 70 produits. Une extension de ces mesures à un plus grand nombre de produits est actuellement à l'étude selon Stéphane Retterer, président de l'autorité de la concurrence de Nouvelle-Calédonie.
L'intégration de produits locaux dans le panier du BQP est un axe à développer. S'il peut entrer en contradiction avec la recherche des prix les plus bas, il consolide l'émergence de filières locales plus compétitives en augmentant le volume de la demande. Xavier Duflos, délégué national en charge des outre-mer à la DGCCRF, a relevé que cette stratégie avait été un facteur de succès du BQP à La Réunion et avait contribué à un cercle vertueux. Le BQP devient un outil pour atteindre l'objectif de l'autonomie alimentaire dans des conditions de compétitivité-prix intéressantes.
La mise en oeuvre des BQP dans chaque territoire est donc très différenciée. Cette souplesse doit être préservée, le BQP devant être un outil à la main de stratégies économiques définies localement.
Plusieurs améliorations sont encore possibles. Sur la définition des produits du panier, comme cela a commencé à se faire en Guadeloupe, il faut s'appuyer sur les données de caisse pour identifier précisément les produits les plus vendus, ceux qui font l'objet d'une demande forte.
La création de sous-paniers pour mieux contrôler l'évolution des prix entre les produits au sein du panier est une autre proposition portée par l'OPMR de La Réunion.
À cet égard, le rôle des OPMR doit être conforté en les associant directement aux négociations. La loi ne prévoit aujourd'hui qu'un avis des OPMR à l'attention du préfet.
L'expérience du protocole signé en Martinique le 16 octobre dernier, qui est assimilable à une sorte de super-BQP+, ouvre sans doute la voie à un nouvel usage du BQP qui associerait plus étroitement encore les collectivités et l'État. Une mise en cohérence de la fiscalité avec les produits du panier est indispensable. De même, l'élargissement du BQP à un nombre croissant de produits est probable. Le protocole du 16 octobre concerne ainsi 59 familles de produits.
En revanche, compte tenu des retours d'expérience assez négatifs des collectivités du Pacifique, la fixation de prix plafonds ou de marges maximales par arrêté ne paraît pas être une voie pertinente, même si à court terme elle peut apporter une réponse immédiate en cas de dysfonctionnement majeur.
3. Affiner encore le droit de la concurrence outre-mer
Comme vu supra, le droit ultramarin de la concurrence est déjà doté de nombreuses dispositions spécifiques pour répondre aux enjeux propres de ces territoires. La mise en oeuvre de ces dispositions est le principal point faiblesse.
Pour autant, quelques améliorations significatives sont encore possibles.
a) Rendre obligatoire l'application des conditions générales de vente hexagonales aux outre-mer
Les accords cadre conclus entre les fournisseurs et les centrales d'achat au niveau national comportent des conditions générales de vente (CGV), qui exclut quasi-systématiquement les DROM et les COM de leur circuit d'approvisionnement ou de promotion. Les outre-mer sont assimilés à des territoires étrangers, ce qu'ils sont au regard du territoire douanier. Ils ne bénéficient donc pas des tarifs négociés, ni des mêmes conditions de promotion marketing et opérations spécifiques que les marques proposent aux distributeurs pour pousser leurs produits (ex : opérations commerciales et publicités pour les fêtes...).
Cette exclusion se traduit par un refus d'approvisionner ces territoires à partir des centrales d'achat des groupes.
Les commerçants peuvent s'approvisionner auprès des fournisseurs mais avec des tarifs export souvent beaucoup plus élevés et margés. Par exemple, pour les produits frais, les industriels créent une « gamme export » pour les DROM. Le produit est identique à celui vendu dans l'Hexagone, mais la date de péremption (DLC) est modifiée via une impression informatique, ce qui permet de justifier un prix plus élevé, parfois de 10 à 50 % par rapport à la même gamme.
L'autre solution est de s'approvisionner auprès de l'importateur-grossiste local qui est souvent l'agent de la marque sur le territoire. Or ces importateurs-grossistes appartiennent souvent à un groupe qui a aussi des activités de distribution. Cela oblige donc un distributeur à s'approvisionner indirectement chez son concurrent. Surtout, cela ne permet pas aux distributeurs de bénéficier des conditions favorables négociées au niveau national.
Ce désavantage se traduit concrètement par un accès limité aux prix plus avantageux généralement pratiqués dans l'Hexagone et par une restriction des filières d'approvisionnement.
Pour éviter cette exclusion des DROM par certains fournisseurs, plusieurs amendements ont été déposés à l'occasion de l'examen au Sénat le 5 mars dernier de la proposition de loi visant à lutter contre la vie chère.
Le texte adopté au Sénat28(*) dispose que : « Dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, les conditions générales de vente établies au niveau national entre un fournisseur, un distributeur ou un prestataire de services et définies dans la présente section s'appliquent de plein droit, de façon transparente et non discriminatoire».
Cette disposition est de nature à profondément changer la nature des relations commerciales entre les distributeurs ultramarins et les fournisseurs et desserre le verrou que certains importateurs-grossistes peuvent faire peser sur la distribution de certaines marques sur un territoire. Elle doit aussi permettre aux outre-mer de bénéficier des mêmes conditions sur les opérations commerciales et de marketing.
Ce dispositif, qui doit encore être affiné juridiquement, pourrait être aussi étendu à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie, sous réserve que le droit local ne s'y oppose pas.
Pour aller encore plus loin, il pourrait être imaginé, sous réserve qu'une telle clause ne soit pas contraire à la liberté du commerce, qu'une « clause de la nation la plus favorisée » pour les territoires ultramarins soit imposée. Cette mesure viserait à obliger les fournisseurs à faire bénéficier les opérateurs ultramarins des conditions du marché accordées aux acteurs les plus favorisés sur le marché hexagonal.
Cette disposition étendrait en quelque sorte au territoire national et à tous les outre-mer le dispositif expérimental prévu pour la Guyane et Mayotte.
Recommandation n° 15* : Interdire l'exclusion des outre-mer du champ d'application territorial des conditions générales de vente des contrats entre centrales d'achat hexagonales et fournisseurs et étudier l'extension de cette disposition à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie.
b) Continuer à perfectionner le droit de la concurrence des collectivités du Pacifique
La Nouvelle-Calédonie et la Polynésie française sont pleinement compétentes pour déterminer leur propre droit de la concurrence.
Sans s'immiscer dans l'exercice de leurs prérogatives législatives, les auditions ont mis en évidence des points d'amélioration importants, qui sont d'ailleurs débattus en ce moment-même dans ces territoires.
Les 10 ans de la création de l'autorité polynésienne de la concurrence ont donné lieu à un colloque important mi-mars, en présence de l'Autorité nationale notamment. De nombreuses pistes de réforme ont été avancées.
Lors de son audition, Johanne Peyre, présidente de l'Autorité polynésienne, a indiqué que « l'urgence actuelle réside principalement dans une réforme du code de la concurrence polynésienne. Nos moyens demeurent limités, le nombre de dossiers ne cesse d'augmenter, et nous devons désormais gérer des contentieux devant les juridictions nationales. Or, certaines incohérences concernant les délais posent un enjeu majeur de sécurité juridique. Aujourd'hui, il apparaît difficile de monopoliser un rapporteur sur les dossiers de pratiques anticoncurrentielles ».
L'Autorité polynésienne a aussi une particularité. Outre les questions de concurrence, elle a à connaître de toute ouverture, création, extension ou modification d'enseignes d'une surface commerciale excédant 300 m². Ce n'est pas le cas en Nouvelle-Calédonie et au niveau national. Avec un bémol néanmoins puisque l'article L. 752-6-1 du code de commerce dispose que l'Autorité nationale de la concurrence est saisie pour avis sur les projets de création ou d'extension des surfaces commerciales outre-mer lorsque la part de marché, calculée en surface de vente, est susceptible de dépasser 50 % de la zone de chalandise après l'opération.
Cette particularité est contestée par certains observateurs. Les professeurs à l'université de la Polynésie française, Christian Montet et Florent Venayre, estiment que cette compétence distrait l'autorité de son coeur de métier qui doit être la détection et la sanction des ententes et abus de position dominante.
Johanne Peyre identifie trois réformes prioritaires :
- interdire les droits exclusifs d'importation. La Polynésie française ne dispose plus de cet outil depuis 2018, alors que les DROM et la Nouvelle-Calédonie continuent d'y recourir29(*) ;
- lever les interdictions, quotas et diverses taxes protectionnistes, qui entravent la concurrence et maintiennent artificiellement les prix à un niveau élevé ;
- sanctionner plus fortement la non-publication des comptes et imposer de nouvelles obligations déclaratives aux groupes intégrant à la fois des activités d'importation et de distribution, afin d'assurer une meilleure traçabilité des marges et des prix de transfert intragroupes.
Stéphane Retterer, président de l'Autorité calédonienne, a également esquissé plusieurs pistes de réformes : « La première concerne l'intégration d'un dispositif dissuasif de lutte contre les prix et marges excessifs dans le code de commerce. Inspirée de la pratique de l'Autorité française de la concurrence (ADLC) - déployée notamment en 2022 sur les transports en Guadeloupe -, cette mesure s'appliquera uniquement aux entreprises en position dominante (représentant plus de 50 % des parts de marché). Ainsi, elle permettra à l'Autorité de négocier avec ces entreprises pour ajuster les prix et éviter des procédures contentieuses. Ce dispositif sera renforcé par l'introduction d'un outil de Market Investigation, déjà en vigueur dans plusieurs pays européens. Ce mécanisme, qui ne relève pas de la sanction, mais de l'injonction, permettra d'identifier et de corriger les dysfonctionnements structurels du marché, notamment dans les secteurs en situation d'oligopole ».
Il plaide aussi pour une meilleure coopération avec les services du Gouvernement et des sanctions plus dissuasives en cas de non-publication des comptes.
Recommandation n° 16* : Inviter les collectivités du Pacifique à compléter et moderniser leur droit de la concurrence, en veillant à la cohérence avec la fiscalité applicable, et à centrer les efforts sur la détection et la sanction des ententes et abus de position dominante.
c) Vers une régulation plus forte des marges ?
Comme vu supra, plusieurs dispositions législatives permettent de réguler les prix et les marges dans les outre-mer, eu égard aux conditions de marché spécifiques.
Ces instruments ont toutefois été peu ou pas mis en oeuvre pour deux raisons principales déjà citées :
- la difficulté à démontrer des atteintes au droit de la concurrence ;
- les effets pervers fréquemment induits par des prix ou des marges administrés.
Les expériences polynésienne et calédonienne, où les prix et les marges de nombreux produits sont réglementés, tendent à démontrer que de tels mécanismes ne résolvent pas les problématiques de la vie chère.
Dans la continuité du droit en vigueur qui permet de réglementer les marges avant, qui sont de véritables marges au sens économique du terme, l'examen de la proposition de loi sur la vie chère au Sénat le 5 mars dernier a abouti en séance publique à l'adoption d'un nouvel article permettant de plafonner les « marges arrière », qui ne sont pas à proprement parler des marges.
Le comblement de cette lacune est cohérent avec le droit de la concurrence en vigueur. Il ajoute un instrument à la panoplie existante. Il tend surtout à protéger les fournisseurs, à commencer par les fournisseurs locaux qui peuvent être étranglés par des marges arrière excessives.
Cette expérimentation tend d'une part, à plafonner à 10 % du chiffre d'affaires par ligne de produits les « mauvaises marges arrière » - celles qui ne sont pas la contrepartie d'un véritable service - et d'autre part, à renforcer la transparence sur les factures d'achat par les distributeurs (par les tickets de caisse) des marges arrière acquises.
Article 1er bis de la proposition de loi n° 63 (2024-2025) adoptée en première lecture au Sénat le 5 mars 2025
Après l'article L. 410-6 du code de commerce, il est inséré un article L. 410-7 ainsi rédigé :
« Art. L. 410-7. - I. - À titre expérimental, pour une durée de cinq ans et six mois après la promulgation de la présente loi, dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, les services de coopération commerciale propres à favoriser la commercialisation des produits ou services du fournisseur qui ne font pas l'objet de contreparties commerciales ou financières à l'égard du distributeur ainsi que les avantages de toute nature autres que les remises, bonifications, ristournes consentis par tout fournisseur aux distributeurs ne peuvent excéder par année civile un pourcentage du chiffre d'affaires hors taxes de ces produits déterminé par décret conjoint pris par les ministres en charge de la consommation et des outre-mer qui ne peut excéder 10 % du chiffre d'affaires hors taxes par ligne de produits.
« II. - Les remises, bonifications, ristournes et avantages publicitaires, commerciaux et financiers assimilés de toute nature obtenus au titre des marges arrière par un distributeur auprès du fournisseur et faisant l'objet de la convention écrite définie à l'article L. 441-3 du présent code doivent être mentionnés sur les factures d'achat, dès lors qu'ils sont de principe acquis et de montants chiffrables, même si leur versement est différé.
« III. - Les infractions aux dispositions prévues au présent article sont passibles d'une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale. Ces infractions sont constatées et poursuivies dans les conditions prévues au titre V du livre IV du code de commerce. »
Si ce dispositif doit encore être affiné pour éviter des effets pervers, il a l'avantage d'offrir un instrument de régulation supplémentaire pour limiter les excès. Les effets sur la vie chère ne sont toutefois pas directs, les marges arrière tendant plutôt, soit à renforcer la profitabilité du distributeur, soit à baisser les prix si les marges sont répercutées sur le prix d'achat.
La transparence renforcée facilitera les contrôles de la DGCCRF et de l'Autorité de la concurrence.
Recommandation n° 17 : Renforcer les obligations de transparence sur les marges arrière et plafonner les marges arrière qui ne sont pas la contrepartie d'un service rendu.
d) Contrôler les concentrations verticales
Comme vu supra, les concentrations verticales ne sont pas en elles-mêmes mauvaises. Elles permettent de réduire le nombre d'intermédiaires et de raccourir la chaine de formation des prix.
Néanmoins, deux risques doivent être surveillés.
Le premier est lié au cas où un distributeur joue aussi le rôle de grossiste ou d'importateur sur un territoire pour les autres distributeurs concurrents. Johanne Peyre cite l'exemple en Polynésie française de l'implantation d'un supermarché qui a été refusée en raison du risque d'éviction de petits concurrents : « Lorsqu'un opérateur en position dominante ouvre un nouvel établissement à proximité d'acteurs plus petits, il convient d'anticiper d'éventuelles fermetures à moyen ou long terme, qui réduiraient la concurrence. Plus généralement, nous exigeons des engagements de la part des opérateurs, notamment pour garantir une égalité de traitement avec les magasins concurrents. Cette vigilance s'avère particulièrement importante lorsque le magasin appartient à un grand groupe également fournisseur, jouant le rôle de centrale d'achat pour les enseignes concurrentes situées à proximité ».
L'autre risque est celui de marges artificielles entre entités d'un même groupe, qui ne correspondraient pas à un véritable service rendu. Pour Johanne Peyre, les prix de transfert intragroupes requièrent davantage de transparence et de contrôle.
Dans son avis de 2019, l'Autorité nationale de la concurrence ne disait pas autre chose. La surveillance des opérations intragroupes par les services et autorités de contrôle doit être une des priorités de l'action publique.
Outre plus de transparence et de contrôle, l'autre réponse est de déverrouiller les filières d'approvisionnement des distributeurs, en veillant au respect de l'interdiction des contrats exclusifs et en faisant bénéficier les outre-mer des CGV négociées dans l'Hexagone (voir supra).
e) Encourager le commerce en ligne
Le commerce en ligne dans les outre-mer se heurte à des obstacles nombreux bien décrits par Louis-Arthur Germon, directeur général de Dommarket, et Cyril Nau, fondateur et président de Isleden. La création de leurs sociétés spécialisées sur le commerce en ligne vers les outre-mer est notamment justifiée par ces obstacles qui dissuadent les acteurs habituels du commerce en ligne d'investir les marchés ultramarins.
L'expérience consommateur est peu fluide en raison des formalités douanières et de l'octroi de mer. Les grands opérateurs ne sont pas intéressés à adapter leurs process et logiciels pour des marchés aussi étroits.
Pourtant, Stanislas Martin rappelle que la réglementation oblige les opérateurs du commerce en ligne à fournir leurs services à tous les consommateurs européens. La principale recommandation de l'avis précité de 2019 de l'Autorité de la concurrence portait précisément sur le développement du commerce en ligne et à proscrire le « géoblocage », conformément au règlement (UE) n° 2018/302 du 28 février 2018 interdisant aux commerçants en ligne de bloquer ou de limiter l'accès à leurs produits ou services en fonction de la nationalité ou du lieu de résidence des consommateurs dans l'Union européenne.
Attention toutefois : l'interdiction de géoblocage ne signifie pas que les commerçants en ligne sont obligés de livrer dans toute l'Europe indifféremment. Le client en ligne doit seulement pouvoir accéder au site en ligne dans les mêmes conditions (même prix et conditions de livraison) que des clients domiciliés dans ce pays. Mais cela n'impose pas au professionnel une livraison en France s'il ne livre pas habituellement dans ce pays. L'acheteur a deux solutions : aller chercher sa commande ou organiser par ses propres moyens la livraison transfrontalière de la commande.
On notera que, sept ans après son entrée en vigueur, la Commission européenne a lancé une consultation publique en 2025 pour évaluer si le règlement sur le géoblocage a atteint ses objectifs. C'est une opportunité à saisir pour faire avancer la prise en compte des RUP dans le règlement de 2018.
L'Autorité de la concurrence propose de compléter cette dynamique européenne par une initiative législative qui imposerait à tout opérateur livrant en France métropolitaine l'obligation d'accepter les livraisons vers les territoires ultramarins, en harmonisant également les tarifs d'octroi de mer. Pour Stanislas Martin, cette proposition « à la fois simple à mettre en oeuvre et politiquement consensuelle, serait encline à éveiller l'intérêt des principales plateformes de commerce en ligne, qui n'exploitent pas encore pleinement ces marchés ».
Le secteur des pièces détachées automobiles éveille de plus en plus l'intérêt des consommateurs ultramarins qui achètent directement en ligne, y compris des pneus livrés par Chronopost, pour échapper aux prix parfois triplés ou quadruplés constatés sur certaines pièces vendues par les concessionnaires ou les garagistes.
Ivan Odonnat, président de l'IEDOM, plaide lui aussi pour envoyer un signal fort sur le commerce en ligne en encourageant l'envoi groupé de colis, contrôlant que les frais de retour dans le cadre de la garantie légale de conformité ne sont pas injustement répercutés sur les consommateurs, en appliquant un octroi de mer réduit et unique pour les produits vendus en ligne aux particuliers et en obligeant les enseignes en ligne à afficher clairement les taxes applicables.
L'objectif n'est pas de substituer le commerce en ligne au commerce local, mais de créer une pression concurrentielle supplémentaire pour inciter les importateurs et distributeurs à réduire encore leurs marges pour demeurer compétitif.
Recommandation n° 18 : Développer le commerce en ligne en obligeant les opérateurs livrant en France hexagonale à accepter les livraisons vers les territoires ultramarins et simplifier les procédures douanières pour les acteurs de e-commerce implantés outre-mer.
f) Vigilance accrue sur l'aménagement commercial
Les règles de l'aménagement commercial sont déjà différentes outre-mer. Les seuils de contrôle des commissions départementales d'aménagement commercial (CDAC) sont plus bas. Surtout, la CDAC doit prendre en considération les aspects concurrentiels d'une extension ou création de surface commerciale, ce qui n'est pas le cas en Hexagone.
La dimension concurrentielle est donc intégrée et l'Autorité de la concurrence peut être saisie pour avis quand le seuil de 50 % de parts de marché est franchi. En Polynésie française, l'autorité locale de la concurrence fait même office de CDAC en devant autoriser ces opérations au-dessus d'un certain seuil.
De même, les seuils de notification à l'Autorité de la concurrence des opérations de concentration sont adaptés outre-mer.
Pour Ivan Odonnat, il y a un véritable enjeu, non pas pour privilégier a priori un modèle particulier, qu'il s'agisse de grandes surfaces, de petits commerces ou de commerce en ligne, mais pour établir un cadre de concurrence équilibré.
Comme en matière de marges et de prix, une réponse possible face à des situations de marché oligopolistique est de figer les parts de marché. Toutefois, là encore, les effets désincitatifs et les stratégies de contournement invitent à ne pas privilégier ce type de réponses a priori, sauf à démontrer des abus de position dominante.
En revanche, un contrôle a priori plus resserré et au cas par cas serait souhaitable.
À cet égard, l'abaissement à 25 % de parts de marché au lieu de 50 %du seuil à partir duquel l'Autorité nationale de la concurrence peut être saisie pour avis sur une opération d'aménagement commercial est une proposition intéressante. Toutefois, comme ce fut relevé par plusieurs interventions lors de l'examen au Sénat de la proposition de loi sur la vie chère le 5 mars dernier, l'abaissement de ce seuil peut poser d'importantes difficultés dans les très petits territoires ou les zones isolées. En Guyane par exemple, dans des zones éloignées des principaux centres urbains, l'arrivée d'une petite surface de vente d'un grand distributeur comble un manque d'offres. Sa part de marché est immédiatement supérieure à 25 %. L'abaissement du seuil de saisine de l'Autorité de la concurrence peut donc être un frein, voire dissuader, l'implantation de supérettes dans des territoires mal desservies qui en sont dépourvus.
En revanche, la limitation a priori des parts de marché à 25 % pourrait être contreproductive. Les acteurs efficaces ne doivent pas être désincités à se développer en leur fixant un plafond indépassable. Le déclenchement de contrôles renforcés en cas de franchissement de ces seuils de marché paraît préférable.
S'agissant des très grandes surfaces, et plus particulièrement des hypermarchés, celles-ci sont de plus en plus perçues comme démesurées et excessivement concentratrices.
Christophe Girardier propose « de prononcer le moratoire de toute autorisation d'implantation d'une nouvelle grande surface supérieure à 2 000 mètres carrés pour imposer la présence d'une pluralité d'acteurs. En outre, je souhaite que le législateur taxe dès maintenant toutes les enseignes dont la surface excède 2 000 mètres carrés au profit d'un fond profitant au commerce de proximité en outre-mer ».
S'il faut veiller à ne pas figer les marchés, un premier moratoire sur les hypermarchés (surface de vente supérieure à 2 500 m2) permettrait de marquer une inflexion et de laisser le temps à l'Autorité de la concurrence de bien évaluer les effets des pratiques commerciales dans la grande distribution. Ce moratoire ne devrait pas être trop long - 3 ans - pour donner un horizon de temps relativement court à l'Autorité de la concurrence pour approfondir ses enquêtes et permettre à chaque territoire de définir le modèle de distribution qu'il souhaite. Le seuil de 2 500m2 correspond à une définition reconnue des hypermarchés. Cette durée, relativement courte, doit aussi éviter les effets pervers (sur-développement de surfaces juste en dessous du seuil, prime aux acteurs déjà présents...).
Recommandation n° 19 : Faciliter la saisine de l'Autorité de la concurrence pour avis sur des projets de création ou d'extension de surfaces commerciales, sous réserve de la situation particulière des zones isolées et des très petits territoires, et décider d'un moratoire de 3 ans sur la création de nouvelles surfaces commerciales de plus de 2 500 m2.
4. Le cas particulier des carburants : des ajustements encore possibles
Entièrement réglementé, le prix des carburants pourrait faire encore l'objet d'ajustements, après la dernière grande réforme de 2013 qui avait permis déjà de réduire les prix et d'apporter une meilleure transparence.
Trois leviers possibles de baisse des prix à la pompe sont identifiés30(*). La réforme des prix des carburants figurait d'ailleurs dans la liste des mesures du Comité interministériel des outre-mer (CIOM) en juillet 2023. Pour diverses raisons, ce chantier n'a pas prospéré.
Le premier levier est la mise à jour de la rémunération garantie de la Société anonyme de la raffinerie des Antilles (SARA) et de la Société Réunion produits pétroliers (SRPP). Fixée à 9 % des capitaux propres depuis 2013 (elle était plus élevée encore avant cette réforme), elle n'a pas été révisée. Selon le rapport de l'IGF de mai 2022, en moyenne annuelle, sur la période 2014-2021, le résultat net s'élève à 23 millions d'euros (contre 33,2 millions d'euros sur la période 2009-2013). Cela représente environ 3 centimes par litre.
Le résultat net est entièrement distribué en dividendes afin de garantir la stabilité des capitaux propres et de la rémunération de la SARA. Ce point fait l'objet d'un accord tacite entre les actionnaires de la SARA et les services de l'État. Il s'agit d'un point positif pour les Antilles-Guyane par rapport à La Réunion, où la SRPP augmente le montant de ses capitaux propres et de sa rémunération au fil des années.
Pour l'IGF, ce taux de 9 %garanti apparait aujourd'hui « peu justifié au regard des rémunérations accordées dans le cadre de marchés régulés. Ce taux est jugé par les interlocuteurs de la mission, dont l'Autorité de la concurrence et la commission de régulation de l'énergie (CRE), comme manifestement excessif, tant au regard de l'évolution des conditions de marché que du faible niveau de risque de la SARA (résultat net garanti) ».
Par ailleurs, la rémunération est garantie quelle que soit l'évolution des coûts de la SARA. Ces coûts sont couverts par le prix du carburant. Il paraît indispensable d'introduire un mécanisme d'incitation à la maîtrise des coûts.
Enfin, l'opportunité du maintien de l'activité de raffinage de la SARA (à La Réunion, la SRPP ne raffine pas) est de plus en plus discutée. Dans le prix du carburant, le coût du raffinage est d'environ 11 centimes selon les arrêtés préfectoraux mensuels. Le rapport de l'IGF précité l'évalue entre 14 et 18 centimes sur le sans plomb.
Cette activité historique est remise en cause car elle ne couvre qu'une partie de la demande, avec de nombreuses périodes d'arrêt. Environ la moitié des besoins en carburant est couvert par les importations de produits finis. Par ailleurs, face à la course au gigantisme des raffineries dans le monde, celle de la SARA figure parmi les plus petites du monde, avec des coûts de moins en moins compétitifs. Pour finir, à moyen-long terme, les perspectives de croissance sont négatives avec le développement de la voiture électrique (même si ces véhicules rencontrent encore un succès très mitigé outre-mer, notamment en raison du coût et des problèmes de gestion des batteries).
La raffinerie est une activité économique importante pour le territoire de la Martinique avec de nombreux emplois à la clef. Toutefois, en Guadeloupe, mais surtout en Guyane, certaines voix s'élèvent pour critiquer le maintien de cette activité de raffinage qui renchérit significativement le prix au litre sans aucune autre espèce de valeur ajoutée pour ce territoire.
Il devient de plus en plus urgent de préparer l'après-raffinerie dans le cadre d'une stratégie plus large de transition énergétique qui réduirait la dépendance aux importations d'hydrocarbure qui aggravent la dépendance extérieure des outre-mer.
Recommandation n° 20 : Revoir le calcul de la rémunération garantie de la SARA et de la SRPP, introduire un mécanisme incitatif de maîtrise des coûts et étudier rapidement les scénarios de l'après-raffinerie dans la perspective de réduction du parc à moteur thermique.
* 26 Dans l'Hexagone, les commissions départementales d'aménagement commercial (CDAC) se prononcent uniquement sur les conséquences urbanistiques et en termes d'aménagement du territoire.
* 27 La loi de 2012 subordonnait la mise en oeuvre de ces injonctions à l'existence de « préoccupations de concurrence ». En 2015, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 y avait substitué la notion plus exigeante « d'atteinte à une concurrence effective ». La loi n° 2020-1508 du 3 décembre 2020 a rétabli la notion de « préoccupations de concurrence ».
* 28 Article 3 bis de la proposition de loi transmise à l'Assemblée nationale.
* 29 Sur cette question, la position des professeurs Montet et Venayre est différente. L'enjeu se situerait non pas sur la concurrence intra-marque mais inter-marques. Un droit exclusif d'importation ne serait pas anticoncurrentiel par nature et offre des gains d'efficacité économique à mettre en miroir avec d'éventuels problèmes concurrentiels. En revanche, la concurrence entre les marques différentes doit être développée.
* 30 Dans les outre-mer, le carburant demeure distribué par des pompistes. Ce service au client est unique en France. Le réseau de distribution représente un enjeu important en termes d'emploi puisqu'il se compose d'environ 1 600 pompistes à La Réunion et autant aux Antilles-Guyane, à raison de dix employés par station en moyenne, contrairement à l'Hexagone où les pompes sont automatiques. Cette particularité qui est aussi une mesure sociale, a un coût sur le prix du litre. Elle n'a toutefois pas vocation à être remise en cause.