B. MISE EN oeUVRE, SELON DES MODALITÉS DIVERSES, LA DIRECTIVE FIXE AVANT TOUT UNE OBLIGATION DE RÉSULTAT
1. La diversité des solutions retenues par nos partenaires
Production d'électricité
Tous les Etats membres recourent au régime de l'autorisation, à
l'exception du Luxembourg, de la Grèce, de la France et du Portugal qui
envisagent de mettre en oeuvre un système mixte dans lequel
l'autorisation est la règle et l'appel d'offres pour la construction de
centrales électriques, l'exception.
Ouverture du marché
Le spectre des Etats qui ont procédé à la
libéralisation est extrêmement étendu. Ils se
décompose en trois groupes principaux : les Etats qui ont
devancé la directive, ceux qui l'ont appliquée
intégralement dès son entrée en vigueur, et enfin ceux qui
l'ont appliquée a minima. La Suède, la Finlande appartiennent au
premier groupe. Elles ont, dès 1998, ouvert l'intégralité
de leur marché à la concurrence. L'Espagne a, quant à
elle, ouvert son propre marché à hauteur de 30 % en 1997.
Parmi les pays ayant anticipé sur le calendrier prévu par la
directive, on trouve ceux qui ont ouvert leur marché
intégralement à compter de 1999 (Grande-Bretagne, Allemagne) ou
qui ont choisi un seuil d'éligibilité supérieur à
celui prescrit par la directive (90 % au Danemark, 45 % au
Luxembourg, 33 % aux Pays-Bas et en Belgique, 30 % en Italie). En
revanche, l'Autriche, la France, la Grèce, et le Portugal ont choisi de
respecter strictement les seuils fixés par la directive.
Au total, selon la Commission européenne,
plus de 60 % de la
demande totale d'électricité de l'Union européenne sera
libéralisée en 1999
et plus des 2/3 des consommateurs auront
la faculté de choisir leur fournisseur
3(
*
)
. Pour la Commission, il est de
surcroît fort probable que la libéralisation qui doit, en
principe, s'étaler jusqu'en 2006 aura progressé bien avant cette
date.
Accès au réseau
Presque tous les Etats ont choisi de recourir à l'ATR
réglementé qui, comme le souligne la Commission, constitue un
" système de prix fixe pour tous [qui] garantit la
possibilité pour les entreprises de planifier leurs achats futurs
d'électricité en connaissant d'avance les tarifs
transparents ".
Seuls l'Allemagne, l'Autriche et le Portugal ont prévu la
possibilité d'instituer un ou des acheteurs uniques.
Séparation comptable et transparence des comptes
L'Espagne, le Royaume-Uni, la Finlande, la Suède, le Danemark (Ouest),
l'Autriche (Est), les Pays-Bas, le Portugal, la Grèce, l'Italie et la
Belgique ont désigné une entité juridique
séparée en qualité de gestionnaire du réseau de
transport. La Commission considère cette solution comme
" l'approche la plus efficace pour garantir la
non-discrimination "
. On notera qu'en Espagne, le GRT est une
société indépendante ; qu'en Suède, il s'agit
d'une agence d'Etat ; qu'aux Pays-Bas, en Finlande, au Danemark et en
Belgique, cette société séparée est la
propriété des producteurs. Le GRT est constitué sous forme
de société publique, séparé des opérateurs
historiques en Grèce, en Italie et en Islande.
En revanche, au Danemark (Est), en Allemagne, en France, en Autriche (Ouest) et
en Ecosse, le GRT demeurera verticalement intégré, les Etats lui
imposant toutefois l'autonomie en termes de gestion.
Fixation d'obligations de service public
Il n'existe aucune définition commune du service public en Europe :
la loi italienne fait référence aux obligations du gestionnaire
de réseau et à celles de l'acheteur unique. La loi espagnole
garantit à tous les consommateurs établis sur le territoire des
" services essentiels " tandis que la loi allemande fait
référence à des obligations d'approvisionnement, de
publication de tarifs ou de respect de l'environnement. Quant à
l'Electricity Act
britannique, il impose aux opérateurs de
fournir tout consommateur en exprimant la demande.
Au total, comme l'observe la Commission européenne :
" la
libéralisation et la politique publique ne sont pas deux
impératifs contradictoires. Au contraire, le service public jouera et
devra jouer un rôle important sur le marché
libéralisé "
.
Les Etats ont d'ailleurs dans leur quasi totalité choisi de soumettre le
secteur de l'électricité à :
- des règles relatives à la protection du consommateur
reposant sur l'existence d'un service universel ;
- des dispositions tendant à protéger l'environnement par le
recours aux énergies renouvelables ;
- des mesures de nature à assurer la sécurité
d'approvisionnement.
Régulation
Une majorité de pays a choisi de créer un régulateur
indépendant de l'administration, comme l'indique le tableau
ci-après :
LA RÉGULATION DANS LES 15 ETATS-MEMBRES
|
ETATS-MEMBRES |
MODE DE REGULATION |
|
|
|
ADMINISTRATION |
AUTORITÉ DE RÉGULATION |
|
Allemagne |
Ministère de l'économie et Autorités des Länder |
Autorités des ententes :
|
|
Autriche |
Ministère des affaires économiques et Autorités des Länder |
Elektrizitättsbeirat (comité consultatif) et Kartellgericht |
|
Belgique |
|
Commission de régulation de l'électricité (assistée d'un Conseil général consultatif) et Chambre d'appel |
|
Danemark |
|
Elprisudvalget (comité des prix de l'électricité) et Conseil de la concurrence (appel des décisions du comité des prix) et Conseil indépendant de surveillance de l'énergie (avec comme instance d'appel un conseil des plaintes relatives à l'énergie) |
|
Espagne |
Ministère de l'Industrie et de l'Energie |
Comision Nacional del Sistema Electrico (CNSE) assistée du Consejo Consultativo de la Comision |
|
Finlande |
Ministère du commerce et de l'industrie |
Sähkömarkkinakeskus (autorité du marché de l'électricité) Appel devant la haute Cour de Justice administrative et Bureau de concurrence (appel auprès du Conseil de la concurrence, puis devant la Haute Cour de justice administrative) |
|
France |
Le
Gouvernement :
|
Commission de régulation de l'électricité (accès aux réseaux et pouvoir de sanction). |
|
Grèce |
|
Autorité de régulation de l'électricité |
|
Italie |
|
Autorità per l'Energia Elettrica e il gas |
|
Irlande |
|
Commission de régulation de l'électricité |
|
Luxembourg |
|
L'Institut luxembourgeois des télécommunications est désigné comme régulateur du secteur électrique (appel de ses décisions devant le tribunal d'arrondissement et, pour les amendes qu'il inflige, devant le tribunal administratif) |
|
Pays-Bas |
Dienst Toezicht en Uitvoering Electriciteitswet (DTE) fait office de cabinet de Nma (autorité néerlandaise de la concurrence, sous l'autorité du Ministre des affaires économiques) |
|
|
Portugal |
|
Entitade Reguladora do Sector Electrico (ERSE) |
|
Royaume-Uni |
DTI (Department of Trade and Industry) |
OFFER
(Office of Electricity Regulation)
|
|
Suède |
Nätmyndighten vid Statens energimyndighet (autorité du réseau) qui fait partie de l'administration nationale suédoise de l'énergie (appel devant le tribunal administratif public) |
Konkurrensverket (autorité de concurrence) |
Source : Secrétariat d'Etat à l'Industrie
2. Les lenteurs d'une transposition a minima en France
Un
retard préjudiciable
La directive sur la libéralisation du marché intérieur de
l'électricité est entrée en vigueur le
19 février 1999, plus de deux ans après avoir
été signée par les Etats membres et approuvée par
le Parlement Européen. Le temps n'a donc pas manqué pour
élaborer cette transposition.
En France, la préparation du projet de loi a fait l'objet d'un
débat approfondi mais tardif, marqué par la publication du livre
blanc intitulé
Vers la future organisation électrique
française
. Ce débat a permis aux producteurs et aux
consommateurs de prendre publiquement parti sur l'avant-projet du Gouvernement,
qui a été unanimement jugé trop restrictif. Le projet de
loi initial a partiellement amélioré cet avant-projet.
Depuis lors, l'Assemblée nationale a examiné le texte en
février 1999.
La transposition de la directive a donc pris un
retard considérable que regrette votre rapporteur.
Dans son rapport
sur la politique énergétique de la France publié en 1998,
la
Commission d'enquête du Sénat avait pourtant souligné
la nécessité de préparer l'avenir d'EDF
en
procédant rapidement à une
transposition lucide et
réaliste de la directive
n° 96/92. Telle n'a
malheureusement pas été l'option retenue par le Gouvernement.
Votre rapporteur juge particulièrement regrettable que le
Gouvernement ait déclaré l'urgence sur ce texte à des fins
" cosmétiques ", pour attester de son empressement à le
transposer, notamment vis-à-vis de Bruxelles, alors même que la
procédure parlementaire traîne en longueur depuis le
dépôt du projet de loi à l'Assemblée nationale, le 8
décembre 1998.
En réalité, la procédure
d'urgence est utilisée par le Gouvernement afin de faire
l'économie d'une lecture -et donc d'un débat public- sur son
projet de loi. Votre Commission des Affaires économiques déplore
cette utilisation abusive des dispositions relatives à la
déclaration d'urgence et considère que
l'attitude du
Gouvernement porte gravement préjudice aux droits du
législateur.
La lenteur de la transposition en France est d'ailleurs si inacceptable que
-fait assez exceptionnel pour être souligné-, elle a fait
publiquement l'objet de vives critiques de la part des partenaires de notre
pays. Ainsi, à l'occasion du Conseil des ministres de l'énergie
du 11 mai 1999, la ministre de l'énergie des Pays-Bas,
Mme Anne-Marie Jorritsma a critiqué le retard pris par la
France. Son propos a été repris, au cours de l'été,
par le ministre britannique de l'énergie. Londres a fait savoir au
Gouvernement français qu'elle prendrait des mesures de rétorsion
si le projet de loi portant transposition de la directive n'était pas
adopté dans les trois mois.
La France a tout à perdre à faire durer encore un peu plus le
processus de transposition : elle risque de se voir opposer la clause de
réciprocité prévue à l'article 19-V de la
directive, aux termes de laquelle, sous le contrôle de la Commission, un
Etat peut limiter les échanges d'électricité
émanant d'un autre Etat au niveau d'ouverture interne mis en oeuvre par
cet Etat.
EDF pourrait donc se trouver bridé dans son
développement à cause du manque de diligence du Gouvernement
français.
C'est pourquoi
votre rapporteur souhaite une publication rapide de la loi et
de ses décrets d'application car tous les acteurs du secteur
électrique souffrent du manque de visibilité qui résulte
du caractère transitoire de la période présente
.
Une transposition a minima
A l'occasion de son audition par la Commission des Affaires économiques,
M. Christian Pierret, secrétaire d'Etat à l'industrie,
a indiqué que l'ambition du Gouvernement était de doter la France
d'une loi qui transpose
" toute la directive mais rien que la
directive "
et qui soit
" cohérente,
complémentaire et jamais contradictoire avec la loi de 1946 "
.
C'est pourquoi les trois principaux objectifs assignés au projet de loi
sont de :
-
renforcer le service public
de l'électricité en le
définissant ;
-
concourir à la cohésion sociale
en instaurant une
tarification de
« produit de première
nécessité »
et en consolidant le mécanisme
de prévention des coupures d'électricité pour les
personnes en situation de précarité ;
-
créer un système de répartition équitable
des charges de service public
entre les opérateurs par le biais de
fonds de péréquation.
Votre rapporteur a, d'ores et déjà, souligné le paradoxe
qui consiste à ne mettre en avant que l'idée -à laquelle
il est par ailleurs profondément attaché- de service public et
à affirmer une fidélité indéfectible à la
loi de nationalisation du 8 avril 1946 en abandonnant le
régime du système monopolistique et en abrogeant la principale
disposition de ce texte.
En outre,
la directive est interprétée stricto sensu
,
contrairement à la stratégie adoptée par les plus
importants de nos partenaires. Cette attitude malthusienne et protectionniste
est particulièrement sensible en ce qui concerne le degré
d'ouverture du marché et le statut du GRT.
La France choisit de
limiter le degré d'ouverture au minimum
requis par la directive (26 % environ en 1999)
4(
*
)
, alors même que les deux-tiers du
marché européen total seront libéralisés et qu'elle
risque de se voir opposer la clause de réciprocité de
l'article 19-V.
De même, en ce qui concerne
le statut du GRT
, le Gouvernement
souhaite s'en tenir à un organisme intégré à EDF et
séparé de l'opérateur historique au seul plan de la
gestion. Soit ! Mais encore faudrait-il que l'indépendance de ce
GRT soit correctement assurée. Or le projet de loi comporte, sur ce
sujet, de profondes lacunes.
Des dispositions contraires à la directive
Le projet de loi transmis au Sénat comporte, en outre,
des mesures de
nature à entraver les échanges d'électricité
,
dans un esprit totalement contraire à la directive, telles que :
-
l'interdiction du négoce d'électricité
et la
limitation corrélative de la faculté d'acheter pour revendre
aux seuls producteurs en proportion d'une fraction de leur production
(article 22) ;
- la
faculté donnée à EDF de dénoncer les
contrats en cours,
qu'il s'agisse de contrats de vente (article 47) ou de
contrats d'achat de courant (article 48).
Enfin, hormis l'article 42, qui clarifie utilement le principe de
spécialité d'EDF, aucune disposition du projet de loi ne tend
à favoriser le développement de l'établissement public
dans le nouveau contexte européen et mondial du secteur de
l'énergie. Tout y est destiné à préserver sa
situation acquise : projet chimérique à l'heure de la
libéralisation !
Des mesures anti-économiques
Plusieurs dispositions du projet de loi sont susceptibles d'avoir une incidence
grave, voire catastrophique, sur certaines entreprises. Tel est le cas de
l'institution d'une taxation des autoproducteurs
d'électricité
afin d'alimenter le fonds du service public de
la production. Cette disposition est notamment de nature à
pénaliser les industriels qui produisent du courant à partir de
vapeur. En effet, le texte transmis porte qu'ils contribueront au fonds au
titre de l'ensemble de leur production, y compris celle qu'ils auto-consomment
et qui n'emprunte pas même, par conséquent, le réseau de
service public.
Une indépendance de la régulation en trompe-l'oeil ?
Bien que s'étant résolu à mettre en place, comme l'avait
notamment préconisé la commission d'enquête du Sénat
sur l'énergie
5(
*
)
, une
autorité administrative indépendante, la Commission de
régulation de l'électricité (CRE), le Gouvernement a,
semble-t-il, cédé à la tentation de reprendre d'une main
ce qu'il donnait de l'autre, en instituant auprès de cette Commission un
commissaire du Gouvernement qui devrait être, en bonne logique, l'un des
plus hauts représentants de l'administration centrale. La non
participation aux délibérations -au demeurant fort rares au sein
d'instances collégiales dont les décisions sont, le plus souvent,
adoptées par consensus- est le seul élément distinguant le
commissaire du Gouvernement d'un membre de plein exercice de la CRE. En outre,
ce dernier pourrait quasiment, dans la version adoptée par
l'Assemblée nationale, déterminer l'ordre du jour de la
Commission.
L'Etat, que représente le Gouvernement, étant pleinement
propriétaire de l'opérateur dominant du secteur, sa
présence, ainsi conçue, auprès de la CRE -d'aucuns
seront-ils tentés d'y voir la manifestation du désir de mise sous
tutelle ?- est-elle réellement compatible avec
l'indépendance de cette institution ?
Une transposition laissant une large place au pouvoir
réglementaire
Le texte du projet de loi prévoit l'édiction de non moins de
25 décrets
. Douze d'entre eux concerneront des
matières essentielles à l'introduction de la concurrence telles
que :
-
la définition des critères d'attribution de l'aide aux
personnes en situation de précarité
(art. 2 III al. 4) ;
-
le seuil au-dessus duquel les producteurs auto-consommateurs
contribueront au fonds du service public de la production
(art. 5 I
al. 8) ;
-
les conditions générales d'application des dispositions
relatives à la compensation des charges que subit EDF
(art. 5
dernier alinéa) ;
-
la liste des informations dont le GRT doit assurer la
confidentialité
(art. 8 dernier alinéa, art. 16 et art.
20) ;
-
les limites de puissance des installations bénéficiant
de l'obligation d'achat
(art. 10 al. 3) ;
-
les modalités de suspension de l'obligation de conclure un
contrat d'achat
(art. 10 al. 5) ;
-
les conditions dans lesquelles les collectivités territoriales
peuvent faire réaliser ou réaliser des actions de maîtrise
de l'énergie
(art. 17, art. L.2224-34 du code des
collectivités territoriales dernier alinéa) ;
-
le seuil au-delà duquel un client est éligible (art. 22
al. 1
er
)
;
-
le seuil en proportion duquel la quantité
d'électricité qu'un producteur peut acheter pour revendre est
calculée
(art. 22 IV) ;
-
les modalités d'exercice du droit d'accès aux
réseaux de transport et de distribution
(art. 23 dernier
alinéa) ;
-
les modalités d'application du principe de
spécialité d'Electricité de France
(art. 42) ;
-
les conditions d'application des dispositions du code du travail
relatives aux conventions ou accords collectifs applicables au personnel de
l'industrie électrique et gazière
(art. 43, art. L.713-1 du
code du travail) ;
Les autres décrets concerneront des matières plus techniques ou
des dispositions d'ordre prodédural :
- les modalités de création de l'Observatoire national de la
diversification (art. 3 al. 9) ;
- les modalités de création des observatoires
régionaux de la diversification (art. 3 dernier alinéa) ;
- les modalités d'application des articles 6 à 9
relatifs à la production d'électricité (art. 9 dernier
alinéa) ;
- les obligations qui s'imposent aux producteurs bénéficiant
de l'obligation d'achat (art. 10 al. 4) ;
- le seuil en-deçà duquel les collectivités locales
peuvent exploiter ou faire exploiter l'installation de production
d'électricité (art. 11, article L.2224-33 du code
général des collectivités locales) ;
- le cahier des charges de concession du gestionnaire de réseau de
transport (art. 13 al. 1
er
) ;
- les prescriptions techniques générales pour le
raccordement au réseau public de transport (art. 14 dernier
alinéa) ;
- le cadre général des procédures et prescriptions
applicables aux concessions et au règlement de service des régies
(art. 17, art. L.2224-31 (II) du code général des
collectivité locales) ;
- les prescriptions techniques générales relatives au
raccordement au réseau public de distribution (art. 18 dernier
alinéa) ;
- les conditions dans lesquelles s'exerce le droit d'accès de la
CRE à la comptabilité des entreprises (art. 27 al.
1
er
) ;
- les conditions dans lesquelles la CRE se prononce sur les litiges
d'interconnexion (art. 36 al. 2) ;
- les conditions dans lesquelles des fonctionnaires sont habilités
et assermentés pour exercer leur fonction auprès de la CRE (art.
41) ;
- la liste des mesures nécessaires à l'application du statut
national à l'ensemble de l'industrie électrique et gazière
(art. 43, art. L.713-2 du code du travail) ;
- les modalités d'application de l'article 46 relatif aux
" coûts échoués ".
Votre rapporteur estime que si, à l'évidence, nombre de
dispositions techniques relèvent, par essence, du pouvoir
réglementaire, la discussion au Parlement de certaines dispositions du
projet de loi aurait été utilement éclairée par la
connaissance préalable des projets de décrets d'application. Il
regrette que malgré des demandes réitérées, le
Gouvernement ne lui ait pas transmis les projets de décrets et
s'interroge donc tant sur le contenu de ces textes que sur le délai dans
lequel le Gouvernement envisage de les publier.
Un risque de " juridiciarisation " de l'application de ce texte
Par les imprécisions qu'il recèle, le texte du projet de loi est
de nature à susciter nombre de contentieux
. Il en va ainsi, par
exemple, de la
fixation, par décret, d'un seuil maximal
d'éligibilité
pour chaque site, disposition techniquement
incompatible avec la limitation de l'ouverture du marché national
à la part communautaire moyenne. Le texte implique, en effet, que le
seuil-plafond fixé par site et calculé pour chacun d'entre eux
à partir de critères objectifs et non discriminatoires -pour
respecter le principe d'égalité- corresponde au seuil-plancher
d'ouverture du marché tout entier donné par Bruxelles. Dès
lors, comment définira-t-on dans le décret les critères
" objectifs " susceptibles de respecter cette double obligation ?
Les modalités d'appel des décisions de la CRE
et la
longueur des procédures qu'elles supposent donneront également
lieu, à n'en pas douter, à d'interminables actions en justice.
Ceci est très regrettable, car les clients souhaitent pouvoir faire
jouer leur droit à l'éligibilité de façon souple et
surtout rapide.
De même,
le caractère normatif des critères d'octroi de
l'autorisation n'est pas clairement défini
: le texte dispose
que ces critères
" peuvent porter "
sur la liste de
conditions qu'il détermine. Est-ce à dire que cette liste est
limitative ?