L'EFFICACITÉ LIMITÉE DE LA RÉGULATION EUROPÉENNE DE LA CONCURRENCE EN MATIÈRE NUMÉRIQUE
Pour que les acteurs européens soient en mesure de se développer et donc pour l'avenir de l'économie européenne, il est crucial que les règles de concurrence puissent pleinement jouer et que les grandes plateformes n'abusent pas de leur position dominante.
La surveillance et la répression des abus de position dominante relèvent de la politique de concurrence du marché européen qui vise à éliminer les pratiques anticoncurrentielles, et singulièrement les abus de position dominante particulièrement développés dans le secteur numérique, afin de permettre un fonctionnement harmonieux de ce marché, au bénéfice des consommateurs et du développement des entreprises européennes.
En matière numérique, la taille des acteurs et, partant, le champ de leurs ambitions dépassant par nature les compétences territoriales des autorités nationales de concurrence, c'est principalement à la Commission qu'il revient de veiller à ce que les opérateurs respectent les règles de concurrence sur le marché européen. Or, force est de constater que le régulateur européen a longtemps privilégié l'organisation de la concurrence et que la répression des anomalies que sont les comportements anticoncurrentiels, qui n'a pas été sa priorité, n'est pas pleinement efficace.
DES PROCÉDURES DE SANCTION LOURDES ET DES DÉLAIS INADAPTÉS À LA RAPIDITÉ DES ÉVOLUTIONS DANS LE SECTEUR NUMÉRIQUE
Depuis l'entrée en vigueur du règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, le contrôle des pratiques concurrentielles est décentralisé auprès des autorités nationales de concurrence. Toutefois la Commission européenne traite les infractions les plus graves, en particulier les abus de position dominante qui concernent plusieurs États membres, ce qui est le cas des pratiques des plateformes numériques.
L'établissement des faits et les procédures à mettre en oeuvre sont par nature longs et complexes. Il en résulte un fort décalage avec le rythme particulièrement rapide des évolutions dans le secteur numérique, décalage préjudiciable à l'émergence et au développement d'acteurs européens.
De multiples étapes pour assurer le respect du contradictoire
La charge de la preuve d'infractions aux règles concurrentielles incombe à la Commission.
La première étape de l'analyse consiste à apprécier si l'entreprise est en situation dominante. Il convient de prendre en compte à cet égard non seulement sa part de marché mais également la puissance économique de ses concurrents et l'existence ou non d'une concurrence latente. La Cour de justice a ainsi eu l'occasion de préciser que la position dominante « concerne une situation de puissance économique détenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs » 2 ( * ) .
Il faut ensuite examiner si cette position fait l'objet d'une exploitation abusive et rechercher si le comportement abusif a un objet ou un effet restrictif de concurrence sur le marché, autrement dit si, par son comportement, l'entreprise influence la structure du marché et tend à y aggraver la faiblesse du degré de concurrence. La Cour de justice a en effet estimé qu'en interdisant l'exploitation abusive d'une position dominante sur le marché, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, l'article 102 du traité vise « les comportements qui sont de nature à influencer la structure du marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence » 3 ( * ) .
Dès lors, le traité visant non seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs (abus d'exploitation), mais également celles qui portent atteinte à « une structure de concurrence effective » 4 ( * ) , l'entreprise qui détient une position dominante doit s'abstenir de porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée 5 ( * ) (abus d'exclusion), par exemple en mettant en oeuvre une politique de prix ne poursuivant d'autre finalité économique que celle d'éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, tirer profit de la réduction du degré de concurrence existant encore sur le marché 6 ( * ) .
Une fois les faits établis, à l'issue d'investigations qui peuvent être très longues en dépit des pouvoirs contraignants, éventuellement assortis d'astreintes, dont elle dispose pour obtenir des renseignements (article 18 du règlement (CE) n°1/2003), recueillir des déclarations (article 19) et procéder à des inspections sur pièces et sur place (articles 20 et 21), la Commission doit mettre en oeuvre une procédure contradictoire (article 27).
Ce n'est qu'au terme de ce processus et une fois qu'elle a dûment établi et qualifié les faits constitutifs d'un abus de position dominante qu'elle peut :
- faire cesser l'infraction constatée en obligeant l'entreprise, éventuellement sous astreintes journalières dans la limite de 5 % du chiffre d'affaires quotidien, à mettre fin à celle-ci, en particulier par des mesures correctrices de nature structurelle ou comportementale (article 7) ;
- et lui infliger une sanction pécuniaire dans la limite de 10 % du chiffre d'affaires (article 23).
Des délais inadaptés à la rapidité des évolutions en matière numérique
Force est de constater que ce contrôle a posteriori n'est pas pleinement efficace en raison principalement du temps nécessaire pour établir et caractériser les fais puis dialoguer avec les plateformes numériques, avant de pouvoir mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles.
Les différentes procédures engagées à l'encontre de Google en sont l'illustration : il n'aura pas fallu moins de sept années à la Commission pour mener à bien une première procédure sur la mise en avant systématique par l'entreprise de son service de comparateur de prix dans ses pages de résultats de recherche, au détriment de ses concurrents, tandis que plusieurs autres procédures sont toujours pendantes.
On peut ainsi s'interroger sur la volonté politique du précédent commissaire de faire prospérer ces procédures.
|
SANCTION DE GOOGLE POUR AVOIR SYSTÉMATIQUEMENT FAVORISÉ SON COMPARATEUR DE PRIX Google a introduit un premier service de comparateur de prix en 2004. À compter de 2008, son moteur de recherche a systématiquement accordé une position de premier plan à ce service et rétrogradé les services de comparaison de prix concurrents dans ses résultats de recherche grâce à la domination exercée sur le marché de la recherche générale sur Internet. Les investigations conduites par la Commission européenne à compter de 2010 ont conduit à l'analyse de volumes considérables de données, dont 5,2 téraoctets de résultats de recherche pour quelque 1,7 milliard de demandes. Une vaste enquête de marché a en outre été lancée auprès de plusieurs centaines de sociétés clientes et concurrentes. En avril 2013, la Commission a proposé à Google de formuler des engagements pour corriger les comportements anticoncurrentiels constatés mais l'entreprise a finalement rejeté cette proposition en avril 2015. En mars puis en juillet 2015, la Commission a communiqué des griefs à Google et à sa société mère Alphabet , concluant que la société avait abusé dans tous les pays de l'Espace économique européen, à l'exception de la République tchèque, de sa position dominante en favorisant systématiquement son service de comparateur de prix dans ses pages de résultats de recherche. Elle estime qu'il résulte de ce mode de sélection des réponses que les internautes n'ont pas accès aux résultats les plus pertinents en réponse à leurs requêtes, situation qui est de nature à porter préjudice aux consommateurs et à l'innovation sur le marché. Après sept ans d'enquête, d'investigations particulièrement lourdes et de très nombreux échanges contradictoires, la Commission a infligé à Google , le 27 juin 2017, conformément à l'article 23, 2 a), 3 et 4 du règlement (CE) 1/2003, une amende dont le montant, supérieur à 2,4 milliards d'euros, a été calculé sur la base de la valeur des recettes enregistrées par l'entreprise dans treize pays pendant plusieurs années grâce à ce service de comparaison de prix. L'entreprise doit en outre mettre un terme à son comportement dans un délai de 90 jours et s'abstenir de renouveler un tel comportement ; à défaut, elle est passible d'astreintes journalières et ce jusqu'à la cessation de l'infraction . |
|
LES AUTRES PROCÉDURES ENGAGÉES À L'ÉGARD DE GOOGLE En 2015, la Commission a adressé à Google une autre communication de griefs portant sur les restrictions qu'elle a imposées à la capacité de certains sites tiers d'afficher des publicités contextuelles émanant de ses concurrents. Grâce à sa plateforme AdSense for Search, l'entreprise place en effet de telles publicités non seulement sur son site mais également, en tant qu'intermédiaire, sur des sites tiers - par exemple ceux de journaux ou d'opérateurs de télécommunications -, pratique dont la Commission estime qu'elle est de nature à empêcher ses concurrents existants et potentiels, y compris les autres fournisseurs de services de recherche et plateformes de publicité en ligne, d'accéder à ce secteur important du point de vue commercial et de s'y développer. Google fait par ailleurs l'objet d'une communication de griefs d'où il résulte que l'entreprise aurait également abusé de sa position dominante en imposant des restrictions aux fabricants d'appareil Android et aux opérateurs de réseaux mobiles, comportement qui aurait eu pour effet d'empêcher d'autres moteurs de recherche, systèmes s'exploitation et navigateurs de lui faire concurrence, faute de pouvoir accéder à certains débouchés commerciaux. |
Du fait de la longueur des procédures, les comportements ne respectant pas les règles de concurrence sont ainsi susceptibles de perdurer, au détriment des consommateurs et des entreprises concurrentes ou des initiatives qui ne peuvent se développer.
Le Parlement européen s'en est d'ailleurs ému dans sa résolution du 19 janvier 2016 sur le rapport annuel de l'Union européenne sur la politique de concurrence lorsqu'il s'est interrogé sur la durée des investigations dans les dossiers Google et du fait qu'à ce stade elles ne produisaient aucun effet visible 7 ( * ) .
LA RECHERCHE PRIORITAIRE DE LA PRISE D'ENGAGEMENTS CONTRAIGNANTS PAR LES ENTREPRISES ET L'ABANDON DES MESURES CONSERVATOIRES
Depuis une dizaine d'années, la Commission a privilégié la recherche de la prise d'engagements contraignants par les entreprises et renoncé à ordonner des mesures conservatoires. Ne se contentant pas d'appliquer simplement le droit de la concurrence, elle mène en effet une politique de concurrence et c'est dans ce cadre qu'elle fait un usage discrétionnaire des outils dont elle dispose.
Des engagements contraignants mais qui n'établissent pas l'abus de position dominante
La Commission privilégie la procédure prévue par l'article 9 du règlement (CE) n°1/2003 mais, là encore, les délais de mise en oeuvre sont longs dans la mesure où il lui faut d'abord finaliser ses investigations et informer les entreprises concernées de son évaluation préliminaire.
|
ENGAGEMENTS ART. 9 DU RÈGLEMENT (CE) N° 1/2003 1. Lorsque la Commission envisage d'adopter une décision exigeant la cessation d'une infraction et que les entreprises concernées offrent des engagements de nature à répondre aux préoccupations dont la Commission les a informées dans son évaluation préliminaire, la Commission peut, par voie de décision, rendre ces engagements obligatoires pour les entreprises. La décision peut être adoptée pour une durée déterminée et conclut qu'il n'y a plus lieu que la Commission agisse. 2. La Commission peut rouvrir la procédure, sur demande ou de sa propre initiative : a) si l'un des faits sur lesquels la décision repose subit un changement important; b) si les entreprises concernées contreviennent à leurs engagements, ou c) si la décision repose sur des informations incomplètes, inexactes ou dénaturées fournies par les parties. |
Cette politique a été conduite avec un certain succès dans les secteurs énergétiques pour interrompre des pratiques d'éviction de concurrents effectifs ou potentiels ou encore promouvoir des remèdes structurels comme la cession de tout ou partie des réseaux par les sociétés intégrant production et distribution 8 ( * ) . Au cours des quinze dernières années, la Commission a ainsi validé 30 engagements.
On observera toutefois que, là encore, avant que ces procédures n'aient été engagées et ne soient menées à terme, les comportements abusifs perduraient depuis longtemps ainsi que le montre l'exemple de Microsoft, finalement sanctionné en 2009 pour la préinstallation conjointe systématique d'Internet explorer et de Windows sur les ordinateurs portables proposés à la vente depuis plusieurs années.
Plus récemment, Amazon a offert plusieurs engagements sur les clauses proposées depuis quelques temps aux éditeurs pour la distribution de livres numériques, clauses que Commission estimait susceptibles de diminuer la capacité et l'incitation des éditeurs et des autres plateformes de livres numériques à concevoir des livres numériques nouveaux et innovants ainsi que des services de distribution d'ouvrages numériques différents. Début mai 2017, la Commission a adopté une décision conférant un caractère contraignant à ces engagements pour les cinq prochaines années.
Si la procédure d'engagements tend à faciliter la mise en oeuvre par l'entreprise des mesures qu'elle a proposées, elle exige toutefois des investigations préalables approfondies et risque donc d'intervenir trop tardivement.
Au surplus, elle n'établit pas in fine les faits car l'entreprise poursuivie n'a pas à acquiescer aux griefs qui lui sont reprochés. Dès lors, les entreprises victimes des pratiques anticoncurrentielles ne peuvent prendre appui sur ces engagements pour obtenir réparation sur le fondement d'infractions établies. En privilégiant cette approche, la Commission se considère avant tout comme le protecteur de la concurrence, renvoyant aux autorités et aux juridictions nationales le soin de protéger les droits individuels des entreprises victimes de tels agissements et de réparer le préjudice causé.
Il convient de relever en outre que le rejet d'une offre d'engagements, comme Google pour son comparateur de prix, a pour effet d'allonger encore la procédure et de laisser perdurer d'autant les comportements anticoncurrentiels.
On signalera toutefois que, lorsqu'elle peut être menée à terme, la procédure d'engagements emporte une garantie d'efficacité : si l'entreprise ne respecte pas ses engagements, elle est en effet susceptible de se voir infliger une amende à concurrence de 10 % de son chiffre d'affaires, et ce sans que la Commission ait à prouver une violation des règles de concurrence.
L'absence de mesures conservatoires
L'article 8 du règlement (CE) n° 1/2003 prévoit que la Commission européenne peut prendre d'office des mesures dites provisoires en cas d'urgence justifiée par le fait qu'un « préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence ».
Il subordonne la mise en oeuvre de cette procédure à un « constat prima facie d'infraction » dont les délais d'établissement sont généralement substantiels. Il exige en outre que la Commission justifie du caractère grave et irréparable du préjudice, cette dernière condition apparaissant particulièrement exigeante.
Avant l'entrée en vigueur du règlement (CE) n° 1/2003, la Commission a eu recours par quatre fois à cette procédure, sur le fondement de l'ordonnance de la CJCE 9 ( * ) qui a largement guidé la rédaction de l'article 8. Paradoxalement elle a totalement renoncé depuis lors à prononcer des mesures provisoires alors qu'elle a conduit pas moins de 122 enquêtes au titre des articles 101 (entente et concentration) et 102 (abus de position dominante) et souligné dans plusieurs dossiers le risque de dommages à très court terme. C'est ainsi par exemple que, dans un certain nombre de cas, le refus de fourniture de biens a emporté la liquidation de l'entreprise victime du refus avant même la clôture de la procédure.
Il est malaisé de déterminer les raisons d'une telle abstention alors même qu'avec les mesures provisoires, la Commission dispose d'un outil puissant que les articles 23, 2 b) et 24, 1 b) du règlement (CE) n° 1/2003 assortissent de peines d'amende et d'astreintes en cas de non-respect de celles-ci. L'analyse de la part respective d'explication relevant des difficultés dans l'allocation des moyens de la direction générale compétente, de la stratégie privilégiée par la Commission ou des insuffisances juridiques de cet outil mériterait d'être approfondie mais on peut penser qu'une part importante de l'explication de cette abstention réside dans les exigences très fortes de l'article 8.
* 2 Arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85/76, Rec. p. 461, point 38.
* 3 Arrêt Hoffman-La Roche/Commission, précité, point 91 ; arrêts du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 70 ; AKZO/Commission, précité, point 69, et du 15 mars 2007, British Airways/Commission, C-95/04 P, Rec. p. I-2331, point 66.
* 4 Arrêt du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission, 6/72, Rec. p. 215, point 26.
* 5 Arrêt Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commission, précité, point 57.
* 6 Arrêt AKZO/Commission, précité, point 70.
* 7 P8_TA(2016)0004.
* 8 La Commission a ainsi obtenu des séparations structurelles des groupes allemands EON (2008) et RWE (2010) ainsi que du groupe pétrolier italien ENI (2011).
* 9 CJCE 792/79 ordonnance du 17 janvier 1980 Camera Care c/ Commission .