Recevabilité financière des amendements et des propositions de loi au Sénat

B. LES PERSONNES QUI ENTRENT DANS LE CHAMP DE L'ARTICLE 40

1. Une définition large des administrations publiques dans le champ de l'article 40, conformément à la volonté du constituant

Comme rappelé en introduction, les rédacteurs du texte constitutionnel ont très tôt identifié que, pour être effectif, l'encadrement des pouvoirs du Parlement en matière financière ne devait pas se limiter aux ressources et aux charges de l'État, mais devait s'étendre à l'ensemble des ressources et des charges du secteur public.

Cette conception a été entérinée dès les premières décisions du Conseil constitutionnel sur l'article 40 : « l'expression “charge publique” doit être entendue comme englobant, outre les charges de l'État, toutes celles antérieurement visées par l'article 10 du décret du 19 juin 1956 sur le mode de présentation du budget de l'État et, en particulier, celles des divers régimes d'assistance et de Sécurité sociale »^28(*).

Par la suite, le Conseil a étayé son approche d'un fondement théorique, en soulignant, dans sa décision du 23 juillet 1975^29(*), que l'objectif de l'article 40 est d'éviter que soit votée une initiative « sans qu'il soit tenu compte des conséquences qui pourraient en résulter pour la situation d'ensemble des finances publiques ».

2. Les administrations publiques au sens de la comptabilité nationale : le coeur de l'article 40

Au regard de la volonté du constituant et de l'interprétation qui en a été donnée par le Conseil constitutionnel, il apparaît que le champ de l'article 40 recouvre, a minima, celui des administrations publiques au sens de la comptabilité nationale, dont les règles sont définies par le système européen des comptes nationaux et régionaux (SEC 2010)^30(*).

Le secteur des administrations publiques comprend ainsi « toutes les unités institutionnelles qui sont des producteurs non marchands dont la production est destinée à la consommation individuelle et collective et dont les ressources proviennent de contributions obligatoires versées par des unités appartenant aux autres secteurs, ainsi que les unités institutionnelles dont l'activité principale consiste à effectuer des opérations de redistribution du revenu et de la richesse nationale »^31(*).

En pratique, les administrations publiques ainsi définies recouvrent principalement trois sous-secteurs, qui forment le « coeur » de l'article 40 : les administrations publiques centrales (APUC), les administrations publiques locales (APUL) et les administrations de sécurité sociale (ASSO).

a) Les administrations publiques centrales : l'État et ses opérateurs

Entrent en premier lieu dans le champ de la recevabilité financière l'État et ses démembrements. Cela comprend tout d'abord l'ensemble des administrations centrales et déconcentrées ainsi que les autorités administratives indépendantes (AAI), qui forment une seule et même personne publique au sein de l'État. Sont également concernés les différents pouvoirs publics (présidence de la République, assemblées parlementaires, Conseil constitutionnel et Cour de justice de la République).

Par ailleurs, les différents organismes divers d'administration centrale (ODAC) sont dans le champ de l'article 40 au même titre que l'État, dont ils constituent un démembrement.

Il s'agit, en premier lieu, de l'ensemble des opérateurs de l'État, définis au prisme de trois critères cumulatifs : une activité de service public, un financement assuré majoritairement par l'État et un contrôle direct par l'État. La qualification d'opérateur est donc indépendante du statut juridique de l'organisme concerné. Par conséquent, une personne morale de droit privé, par exemple une association, entre dans le champ d'application de l'article 40 si ses caractéristiques satisfont aux trois critères énoncés précédemment.

En pratique, en 2024, plus de la moitié (50,7 %) des 438 opérateurs de l'État sont des établissements publics administratifs (EPA)^32(*). Il s'agit, par exemple, des opérateurs du domaine éducatif et universitaire (universités, grandes écoles, Centre national des oeuvres universitaires et scolaires [CNOUS], etc.), scientifique (Centre national de la recherche scientifique [CNRS], Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives [CEA], etc.), agricole (Office national des forêts [ONF], FranceAgriMer, etc.), sanitaire (Agences régionales de santé [ARS], Agence nationale de sécurité du médicament [ANSM], Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail [Anses], etc.), environnemental (Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie [Ademe], Agence de financement des infrastructures de transport de France [AFITF], etc.), économique (Agence de services et de paiement [ASP], Business France, etc.), culturel (Centre national du cinéma et de l'image animée [CNC], Centre des monuments nationaux [CMN], etc.), sportif (Institut national du sport, de l'expertise et de la performance [Insep], etc.), de l'emploi et de la formation professionnelle (Pôle emploi, devenu France Travail, ainsi que France Compétences), ou encore du logement (Agence nationale de l'habitat [ANAH], Caisse de garantie du logement locatif social [CGLLS], etc.).

À titre d'illustration, un amendement à la proposition de loi relative à la gouvernance de l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger (AEFE), qui étendait les missions exercées par cette agence à la mise en oeuvre de formations, a été déclaré irrecevable, dès lors qu'il aggravait une charge incombant à un opérateur de l'État, et donc une charge publique au sens de l'article 40 de la Constitution.

De la même manière, les autorités publiques indépendantes (API), qui, contrairement aux AAI, disposent de la personnalité morale mais sont financées essentiellement par des subventions de l'État ou par des ressources affectées, sont dans le champ de la recevabilité financière (Autorité des marchés financiers, Agence française de lutte contre le dopage, Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, etc.).

Enfin, les fonds publics, comme le Fonds national d'aide au logement (FNAL), qui est notamment financé par un prélèvement à la charge des employeurs et par une contribution de l'État, portée par le budget général, entrent dans le champ de l'article 40.

b) Les administrations publiques locales : les collectivités territoriales et leurs groupements et démembrements

Les collectivités territoriales régies par le titre XII de la Constitution (régions, départements, communes, collectivités à statut particulier et collectivités d'outre-mer) ainsi que la Nouvelle Calédonie, ses provinces et ses communes, qui relèvent de son titre XIII, sont depuis l'origine dans le champ de l'article 40.

Par extension, les structures de coopération locale, qu'il s'agisse des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), des syndicats de communes ou de départements ou encore des syndicats mixtes, s'analysent comme des démembrements des collectivités qui en sont membres et entrent, par conséquent, dans le champ de l'article 40.

Par ailleurs, l'article 40 s'applique également aux organismes divers d'administration locale (ODAL), tels que les établissements publics locaux non marchands, à l'instar des crèches, des centres communaux ou intercommunaux d'action sociale, des établissements publics locaux d'enseignement, des services départementaux d'incendie et de secours, etc. 

Plus généralement, les critères qui permettent de caractériser un ODAL sont similaires à ceux décrits plus haut pour les opérateurs de l'État, à savoir : la structure de leur financement (concours financiers de l'État et des collectivités territoriales), leurs missions (réalisation d'une mission de service public relevant par exemple de la compétence d'une collectivité territoriale) et le contrôle ou la tutelle exercé par l'État ou par une collectivité territoriale. Il s'agit notamment de certains établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) locaux, des établissements publics fonciers (EPF), des sociétés d'aménagement foncier et d'établissement rural (Safer), des régies autonomes, comme les services publics d'assainissement non collectif (SPANC) ou la Régie autonome des transports parisiens (RATP), d'établissements publics sui generis, à l'instar d'Île-de-France Mobilités (IdFM) ou encore des organismes consulaires, tels que les chambres d'agriculture, les chambres de commerce et d'industrie (CCI) et les chambres des métiers et de l'artisanat (CMA)^33(*).

c) Les administrations de sécurité sociale

L'ensemble des administrations de sécurité sociale (ASSO) figure dans le champ de l'article 40^34(*), qu'il s'agisse des branches du régime général, des régimes obligatoires de base, des régimes spéciaux subventionnés par l'État, des divers caisses, fonds ou organismes qui financent ces régimes ou qui en gèrent la dette et les réserves ou encore des organismes du secteur sanitaire et social principalement financés par les régimes de sécurité sociale (hôpitaux publics, établissements privés de santé d'intérêt collectif). Sont également inclus certains régimes complémentaires obligatoires de retraite ou de santé. Ce n'est en revanche pas le cas des régimes complémentaires facultatifs (santé comme retraite).

3. Les frontières de l'article 40 : une interprétation inspirée du régime des aides d'État

Si l'inscription dans le champ de l'article 40 de l'État, des collectivités territoriales, des organismes de sécurité sociale et de leurs opérateurs respectifs est clairement établie, la question est plus délicate pour un ensemble d'entités très diverses, à la frontière du public et du privé, telles que les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC), les entreprises publiques ou encore les organismes à but non lucratif.

En principe, ces entités ne sont pas dans le champ de l'article 40 dès lors qu'elles réalisent des activités de nature privée. Elles peuvent cependant intégrer le champ de l'article 40 lorsqu'elles effectuent des missions de service public financées par des ressources publiques. Dans ce cadre, la recevabilité est examinée en mobilisant un faisceau d'indices : nature des missions exercées, contrôle ou tutelle par une personne publique, qualification et nature des ressources utilisées.

Ce raisonnement est proche de celui utilisé dans le droit de l'Union européenne pour déterminer si un financement octroyé à une entreprise ou à une production s'apparente à une aide d'État au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Afin d'apprécier si une aide est accordée par un État membre ou au moyen de ressources d'État, le juge de l'Union européenne se fonde notamment sur le contrôle exercé par l'État sur la ressource utilisée, sur le statut de l'organe assurant la gestion de cette ressource et sur la nature de la ressource.

Au regard de l'ensemble de ces critères, trois catégories de personnes peuvent être distinguées : celles qui appartiennent intégralement au champ de l'article 40, celles qui en ressortent uniquement pour certaines de leurs activités correspondant à des missions d'intérêt général financées par des ressources publiques et enfin celles qui ne relèvent pas de l'article 40.

La méthode du « faisceau d'indices » pour déterminer si un organisme à la frontière du public et du privé relève du champ de l'article 40

Pour déterminer si une entité à la frontière du public et du privé relève du champ de l'article 40, le juge de la recevabilité financière utilise un « faisceau d'indices », qui consiste principalement en l'examen de trois critères :

- la nature des missions exercées : l'organisme exerce-t-il des missions de service public ? Dispose-t-il de prérogatives de puissance publique pour les accomplir ?

- le contrôle exercé par la puissance publique : l'organisme est-il sous la tutelle d'une personne publique ? Est-il détenu par une personne publique ? Doit-il rendre des comptes à une ou plusieurs personnes publiques ?

- la nature de ses ressources et de ses garanties : l'organisme bénéficie-t-il de subventions publiques ou d'une taxe affectée ? Le cas échéant, quelle proportion de ses ressources ces financements représentent-ils ? L'organisme bénéficie-t-il d'une garantie de l'État, et pour quelle durée ?

Sans être exhaustifs, ces critères et questions donnent un aperçu du raisonnement mobilisé par le juge de la recevabilité financière pour déterminer si un organisme relève du champ de l'article 40. Ils sont également analysés les uns par rapport aux autres (par exemple, l'octroi d'une subvention en contrepartie d'une mission de service public).

Source : commission des finances

a) Les personnes qui entrent dans le champ de l'article 40

(1) En raison de la nature de leurs missions

En raison de la nature de leurs missions, les institutions financières à statut spécial, même si elles ne sont pas essentiellement financées par l'État, sont dans le champ de l'article 40. Cette catégorie recouvre :

- la Banque de France, ainsi que l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), qui lui est adossée ;

- l'Agence Française de Développement (AFD) ;

- la Caisse des dépôts et consignations (CDC). Un amendement déposé sur le projet de loi relatif à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l'action publique locale, qui visait à confier à la CDC la gestion des anciens régimes de retraite d'élus locaux fermés depuis 1992, a ainsi été déclaré irrecevable.

En revanche, les filiales de la CDC ayant une activité de nature privée et concurrentielle sont hors du champ de l'article 40. C'est le cas, par exemple, de la Compagnie des Alpes ou de Transdev.

De même, la Banque publique d'investissement (Bpifrance), créée par la loi du 31 décembre 2012^35(*) sous la forme d'une société anonyme codétenue par l'État et la Caisse des dépôts, est en dehors du champ de l'article 40 pour ses activités, essentiellement bancaires, de nature privées et concurrentielles. Cependant, elle accomplit également des missions de service public rémunérées, telles que la gestion des dispositifs de soutien public à l'exportation par le biais de Bpifrance Assurance Export^36(*).

Des initiatives parlementaires visant à confier à la Banque publique d'investissement d'autres missions d'intérêt général non concurrentielles, dont le financement serait directement ou indirectement assuré par une personne publique, en particulier l'un de ses deux actionnaires, seraient irrecevables. Ainsi, un amendement déposé dans le cadre de l'examen de la proposition de loi visant à accroître le financement des entreprises et l'attractivité de la France et visant à autoriser Bpifrance à apporter un soutien financier aux entreprises innovantes a été déclaré irrecevable.

(2) En raison de leur financement

Certaines entreprises publiques sont majoritairement financées par des ressources publiques et entrent, de ce fait, dans le champ de l'article 40 : c'est le cas, notamment, de l'audiovisuel public (France Télévisions, Radio France, Arte France, Institut national de l'audiovisuel, France Médias Monde et TV5 Monde), principalement financé, jusqu'au mois de janvier 2025, par une fraction de taxe sur la valeur ajoutée.

De même, les EPIC principalement financés par des ressources publiques ou par une subvention de l'État sont dans le champ de l'article 40, qu'il s'agisse, par exemple, des ports maritimes ou autonomes ou encore de la Société des grands projets (SGP). Ainsi, a été déclaré irrecevable un amendement qui prévoyait d'appliquer à la SGP les stipulations de la convention collective nationale de la branche ferroviaire, ce qui se serait traduit par une augmentation des charges de personnel de cet établissement.

Sont également concernés les centres techniques industriels (CTI), personnes privées chargées d'une mission de service public^37(*), qui entrent dans le champ de l'article 40 dès lors que leur financement est essentiellement assuré par des taxes affectées.

Les établissements sociaux et médico-sociaux entrent également dans le champ de l'article 40 dès lors qu'ils sont majoritairement financés par une ressource publique (assurance maladie ou subvention de l'État). Il s'agit notamment des établissements et services d'aide par le travail pour personnes handicapées (ESAT), de l'ensemble des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad) ou encore des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS).

(3) En raison d'une garantie durable de l'État

Certaines entités, bien que de nature privée, entrent dans le périmètre de l'article 40 en raison de la garantie de l'État dont elles bénéficient. C'est le cas, notamment, de la caisse centrale de réassurance (CCR), société anonyme intégralement détenue par l'État. Ont ainsi été déclarés irrecevables des amendements visant à étendre les droits à indemnisation au titre du régime d'indemnisation des catastrophes naturelles, sur le fondement que les assurances bénéficient dans ce domaine d'une réassurance de la CCR.

Cependant, ce critère n'est retenu que si la garantie traduit un adossement durable à la sphère publique, et non lorsqu'elle bénéficie à l'ensemble d'un secteur économique auquel l'État entend apporter un soutien temporaire. Ainsi, et bien entendu, l'ensemble des entreprises qui ont bénéficié des prêts garantis par l'État (PGE)^38(*), mis en place durant la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19, ne sont pas entrées dans le champ de l'article 40. Cela ne signifie bien évidemment pas pour autant que le dispositif de garantie lui-même n'entre pas dans le champ de l'article 40 : ainsi, un amendement examiné lors du projet de loi de finances rectificative pour 2021 prévoyant d'étendre la durée des PGE a été déclaré irrecevable.

b) Les personnes privées qui relèvent de l'article 40 pour certaines de leurs missions : les missions d'intérêt général financées par des ressources publiques

Certaines entités, notamment les entreprises publiques dont le capital est entièrement ou partiellement détenu par l'État, sont pour l'essentiel de leurs activités, hors du champ de l'article 40. En droit, il s'agit en effet de personnes privées effectuant des activités privées, financées par des recettes commerciales et désormais en grande partie ouvertes à la concurrence.

Ce principe souffre une exception : lorsque les activités de ces entités s'apparentent à la réalisation d'une mission de service public financée par une ressource publique. Le critère déterminant n'est donc pas celui de la composition du capital de l'entreprise ou de la nature de l'organisme concerné, mais la nature de sa mission et son mode de financement (subvention, compensation octroyée par l'État, etc.). Dès lors, pour cette mission seulement, l'entité entre dans le champ de l'article 40. Il n'est donc pas possible, pour un parlementaire, de « contourner » l'irrecevabilité financière en octroyant une mission de service public à une entité privée.

Les critères d'identification d'une mission de service public

Le législateur peut expressément qualifier une mission de service public, indépendamment de la personne, publique ou privée, en charge de cette mission.

En l'absence de qualification législative, les missions de service public sont identifiées par la jurisprudence :

- une activité prise en charge par une personne publique est présumée constituer un service public ;

- une activité prise en charge par une personne privée est présumée ne pas constituer un service public, sauf si trois critères cumulatifs sont réunis : la personne privée exerce une mission d'intérêt général, sous le contrôle de l'administration, et est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique^39(*). Même indépendamment de ces prérogatives, une personne privée peut être regardée « comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission »^40(*).

Source : commission des finances

Sans prétendre à l'exhaustivité, plusieurs exemples sont donnés ci-après pour éclairer le raisonnement retenu par la commission des finances, quel que soit le statut de l'entité concernée.

(1) Les entreprises exerçant une mission de service public

Le premier exemple porte sur les entreprises publiques qui exercent concurremment des activités privées et des missions de service public. Ainsi, le groupe La Poste exerce, en application de l'article 2 de la loi du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste^41(*), quatre missions de service public et d'intérêt général. Le financement de ces quatre missions est couvert par une compensation versée par l'État, dont les crédits budgétaires sont retracés sur la mission « Économie ». Dès lors, les amendements proposant de confier de nouvelles missions de service public à La Poste, telles que le repérage des personnes âgées fragiles ou la distribution de livres, sont déclarés irrecevables au motif qu'ils auraient pour effet d'accroître la compensation versée par l'État et donc une charge publique.

Le même raisonnement s'applique lorsqu'une initiative parlementaire a pour objet de confier à une entreprise la gestion d'un nouveau service public, financé directement par l'affectation d'une ressource publique^42(*). Il est en effet impossible de compenser l'aggravation d'une charge par la création d'une ressource, même par le truchement d'une entité privée.

Le groupe SNCF après la réforme de sa gouvernance

En 2020, les établissements publics industriels et commerciaux qui constituaient la Société nationale des chemins de fer (SNCF) ont été remplacés par cinq sociétés anonymes détenues par l'État et qui composent désormais le groupe SNCF. Cependant, dans la mesure où une partie significative des activités du groupe SNCF relève de missions de service public financées par des ressources publiques, SNCF reste, au titre de ces activités, dans le champ de l'article 40.

Ainsi, les services dits « conventionnés », tels que les transports express régionaux (TER), les transiliens ou les trains d'équilibre du territoire (« intercités ») sont largement subventionnés, jusqu'à plus de 75 % de leurs coûts de fonctionnement, par des fonds publics provenant des régions (pour les TER et certains trains d'équilibre du territoire), d'Île-de-France mobilités (pour les transiliens) ou de l'État (pour certains trains d'équilibre du territoire).

En outre, la société anonyme SNCF réseau, dont l'État a repris 35 milliards d'euros d'encours de dette^43(*), reçoit chaque année d'importants financements en provenance du budget de l'État, retracés sur le programme 203 » Infrastructures et services de transports » de la mission « Écologie, développement et mobilité durables », ainsi que l'affectation de crédits issus d'un fonds de concours retracé sur ce même programme 203 et alimenté par les dividendes versés par la société mère du groupe SNCF, auxquels l'État, en tant qu'actionnaire unique, renonce.

A contrario, pour ses activités qui interviennent dans un champ pleinement concurrentiel et qui ne sont pas financées par des recettes publiques, la SNCF est exclue du champ d'application de l'article 40 (par exemple, l'activité « train à grande vitesse »).

Source : commission des finances

(2) Les établissements bancaires

Si les établissements bancaires privés n'entrent pas dans le champ de l'article 40, il existe une exception liée à la gestion des produits d'épargne règlementée. Les établissements distribuant des livrets A et des livrets de développement durable et solidaire (LDDS) sont tenus de centraliser une quote-part du total des dépôts colletés sur ces produits auprès de la Caisse des dépôts et des consignations (CDC)^44(*) et reçoivent à ce titre, en contrepartie, une compensation versée par la CDC.

Par suite, les initiatives parlementaires ayant pour objet de relever le taux de centralisation des sommes collectées sur les livrets A et les LDDS ou de créer un nouveau livret d'épargne règlementée avec une centralisation d'une partie des dépôts auraient pour effet d'accroître la compensation versée par la CDC aux établissements bancaires et sont donc irrecevables, la compensation versée par la CDC constituant une charge publique.

(3) Les opérateurs de compétences et les organismes de formation professionnelle

Les opérateurs de compétences (OPCO), structures paritaires agréées par l'État pour soutenir les entreprises de leurs branches adhérentes dans le domaine de la gestion des compétences et de la formation, constituent un autre exemple d'organismes de droit privé entrant, pour une partie de leurs missions, dans le champ de l'article 40. Les OPCO gèrent en effet des dispositifs financés sur fonds publics (Fonds national de l'emploi-Formation (FNE-Formation), plan de développement des compétences, etc.) et bénéficient pour ce faire de la contribution unique à la formation professionnelle et à l'alternance (Cupfa), une ressource publique répartie par France Compétences, un opérateur de l'État.

Il en va de même des organismes de formation professionnelle, notamment des centres de formation d'apprentis (CFA), qui relèvent de l'article 40 pour les seules missions d'intérêt général exercées au moyen de ressources publiques. Les CFA reçoivent ainsi des financements publics de France Compétences. Ces financements transitent par les OPCO et par les régions, en fonction d'une partie de leurs coûts de fonctionnement et d'investissement. Une augmentation des charges des CFA au titre de leurs missions de service public aurait ainsi pour conséquence une augmentation des dépenses de France Compétences. Tout amendement parlementaire allant dans ce sens serait donc irrecevable.

(4) Les organismes concourant à la politique du logement social

(a) Action Logement et le « 1 % logement »

Le groupe Action Logement constitue un autre exemple d'organisme de droit privé entrant, pour une partie de ses missions, dans le champ de l'article 40 de la Constitution. Action logement est chargé de collecter et de gérer la participation des employeurs à l'effort de construction (PEEC), dit aussi « 1 % logement ». Cette participation contribue notamment au financement de l'Agence nationale de l'habitat (ANAH), à celui des actions de rénovation urbaine menées par l'Agence nationale pour la rénovation urbaine (ANRU) et, de manière ponctuelle, au fonds national d'aide au logement (FNAL).

De ce fait, au Sénat comme à l'Assemblée nationale, le « 1 % logement » est considéré comme une ressource publique. Dès lors, un amendement visant à diminuer la part du produit du 1% logement pour un de ses affectataires publics constituerait une perte de recettes pour celui-ci, nécessitant d'être compensée par un gage (cf. infra). En revanche, un amendement qui viserait à attribuer une part plus importante du 1 % logement au FNAL, qui est un fonds ayant un objet dépensier unique, serait irrecevable, puisqu'il aggraverait une charge publique pour cette structure.

Enfin, il est impossible pour un amendement parlementaire d'étendre le champ des bénéficiaires de certaines aides attribuées par Action Logement, pour lesquelles le groupe bénéficie d'un soutien de l'État, sous quelque forme que ce soit. Le président de la commission des finances a ainsi déclaré irrecevable un amendement qui prévoyait, par dérogation aux règles de droit commun, d'ouvrir les aides d'Action Logement à tous les Français de l'étranger souhaitant s'installer durablement en France.

(b) Les offices publics de l'habitat et les organismes de foncier solidaire

La jurisprudence appliquée au Sénat prévoyait antérieurement une présomption d'exclusion du champ de l'article 40 des offices publics de l'habitat (OPH) et des organismes de foncier solidaire (OFS). Si ces structures prennent généralement la forme d'établissements publics^45(*) et reçoivent des subventions pour réaliser leurs missions de service public, elles tirent en effet la majeure partie de leurs recettes du paiement des loyers et du produit de leurs activités commerciales. Toutefois, au regard des missions de service public croissantes assumées par ces organismes et de leurs modalités de financement, cette présomption ne saurait être absolue.

À l'instar des autres entités précitées, les OPH et les OFS peuvent ainsi entrer dans le champ d'application de l'article 40 lorsqu'une initiative parlementaire affecte leurs missions de service public ou leurs modalités de financement. Une telle initiative serait irrecevable dès lors qu'elle aurait pour conséquence de créer ou d'aggraver une charge publique pour un OPH ou un OFS :

- soit parce que la charge relève d'une mission de service public manifestement nouvelle pour ces organismes ;

- soit parce qu'un faisceau d'indices permet de conclure que la nature et les modalités de financement de la nouvelle activité conférée à ces organismes conduisent à l'apparenter à une charge publique au sens de l'article 40 (activité exercée à titre d'organisme public et non privé, structure des ressources). À cet égard, le financement par le biais de ressources publiques peut prendre la forme d'un subventionnement mais également d'un conventionnement - avec l'État ou avec une collectivité territoriale -, qui suppose, parfois implicitement mais nécessairement, une compensation versée par la personne publique.

Est ainsi irrecevable un amendement parlementaire qui permet aux organismes d'habitations à loyer modéré (HLM) de réaliser des prestations de services pour le compte d'OFS. Il en va de même des amendements imposant aux bailleurs sociaux, par le biais d'un conventionnement avec les collectivités territoriales, de nouvelles obligations en matière de lutte contre l'habitat indigne, qui constitue une mission d'intérêt général.

Il convient enfin de noter que l'évolution de la jurisprudence du président de la commission des finances du Sénat en la matière trouve un écho auprès de celle du président de la commission des finances de l'Assemblée nationale. Ainsi, le président de la commission Éric Woerth expliquait-il^46(*) :

Par conséquent, s'il existe une présomption d'exclusion des OPH et des OFS du périmètre de l'article 40, le président de la commission des finances ne se refuse pas, en fonction de l'objet de l'amendement, de les intégrer dans le champ de son contrôle.

(5) Les fédérations sportives

Les fédérations sportives ont longtemps été exclues du champ de l'article 40 de la Constitution. Toutefois, les évolutions intervenues ces dernières années, tant dans leur financement que dans les missions qui leur sont confiées, ont conduit à réviser cette analyse au Sénat comme à l'Assemblée nationale.

Les fédérations sportives agréées concourent, aux termes de l'article L. 131-8 du code du sport, à « l'exécution d'une mission de service public »^47(*). Par ailleurs, les conseillers techniques sportifs, qui ne peuvent exercer leurs missions que dans des fédérations agréées, sont des fonctionnaires d'État, qui ont notamment pour rôle de développer le sport de haut niveau^48(*). Enfin, les fédérations sportives agréées peuvent recevoir un concours financier de l'Agence nationale du sport pour la haute performance et le développement des pratiques sportives^49(*). Dans les faits, la totalité ou presque des 120 fédérations sportives agréées perçoit des financements publics.

Au regard de ces critères, les fédérations sportives agréées relèvent désormais du champ de l'article 40. Il n'en est pas de même des fédérations sportives non agréées, qui n'exercent a priori aucune mission de service public et n'ont pas le droit à des financements spécifiques - à la condition que l'initiative parlementaire ne conduise pas à modifier ces deux critères.

(6) Le cas particulier des entreprises du secteur énergétique

(a) Les gestionnaires de réseaux

L'intégration des gestionnaires des réseaux d'électricité - Enedis et RTE (gestionnaire du Réseau de transport d'électricité) - dans le champ de l'article 40 ne porte que sur une partie de leurs missions et est directement liée aux caractéristiques du tarif d'utilisation du réseau public d'électricité (Turpe), principale source de financement de ces gestionnaires pour leurs missions de service public.

Le Turpe sert en effet à financer les charges des gestionnaires de réseaux d'électricité. S'il est acquitté par l'ensemble des consommateurs via leurs factures énergétiques, de manière constante, la jurisprudence au Sénat considère ce tarif comme une ressource publique. Ce traitement, pour une ressource pourtant acquittée par des personnes privées au profit d'entreprises, se justifie par plusieurs caractéristiques du Turpe :

- son régime est défini par l'État et prévu par le code de l'énergie (articles L. 341-1 à L. 341-5) ;

- il sert notamment à financer les missions de service public exercées par les gestionnaires de réseaux électriques Enedis et RTE ;

- il est déterminé par la Commission de régulation de l'énergie (CRE), dans un cadre défini par le législateur ;

- il repose sur des principes de péréquation et prévoit des réductions et des exonérations pour certains utilisateurs, ce qui le distingue d'une redevance pour services rendus ;

- pour les missions de service public qui leur sont confiées et qui sont financées par le Turpe, Enedis et RTE opèrent en situation de monopole dans des conditions qui ne relèvent pas d'activités concurrentielles.

Par ailleurs, l'ancienne contribution au service public de l'électricité (CSPE), aux caractéristiques très similaires au Turpe, a fait l'objet de plusieurs décisions de justice la qualifiant de ressource publique :

- la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a considéré en 2013 que la CSPE était une « ressource publique d'État »^50(*) ;

- un an plus tard, le Conseil constitutionnel assimilait la CSPE à une imposition de toute nature^51(*).

Par suite, le Turpe étant considéré comme une ressource publique servant au financement des missions de service public des gestionnaires du réseau électrique, le traitement de la recevabilité financière des amendements sénatoriaux portant sur le Turpe ou sur les missions de ces gestionnaires est le suivant :

- les amendements prévoyant une diminution voire une exonération de Turpe pour une catégorie d'utilisateurs du réseau sont analysés comme des amendements diminuant une recette publique, qui devrait théoriquement être compensé par un gage. Toutefois, les règles de fonctionnement du Turpe incluent une forme de gage « automatique ». En effet, le rendement du Turpe, ajusté chaque année par la CRE, doit permettre de couvrir l'ensemble des charges réellement constatées par les gestionnaires de réseau. Ainsi, toute diminution ou exonération du Turpe pour une catégorie d'utilisateurs serait automatiquement répercutée sur les autres utilisateurs. Dès lors, ce type d'amendements est recevable sans gage ;

- les amendements prévoyant d'élargir, au-delà de la « charge de gestion », les missions de service public des gestionnaires de réseaux financées par le Turpe, constituent une aggravation de charge publique et sont en conséquence irrecevables.

Il convient de noter que persiste ici une divergence d'interprétation entre le Sénat et l'Assemblée nationale, pour partie liée au fait que le statut de la CSPE est longtemps resté incertain. L'Assemblée nationale a donc considéré que ni la CSPE ni le Turpe n'étaient des ressources publiques. Les éléments présentés ci-dessus tendent cependant à soutenir la position visant à considérer le Turpe comme une ressource publique.

(b) Les entreprises de distribution et le cas des tarifs réglementés

S'ils relèvent d'obligations de service public au sens des dispositions du code de l'énergie, les tarifs réglementés de vente d'électricité (TRVe), exclusivement commercialisés par la société EDF et par les entreprises locales de distribution (ELD), ne font intervenir aucun financement public. La méthodologie de leur construction et leur validité juridique au sens du droit de l'Union européenne excluent même explicitement toute subvention publique. En effet, les TRVe doivent être « contestables », c'est-à-dire réplicables par les autres fournisseurs d'électricité. Ces derniers doivent pouvoir proposer des offres de fourniture à des prix équivalents ou inférieurs à ces tarifs réglementés.

Pour cette raison, les amendements visant à étendre le périmètre des tarifs réglementés sans en modifier les critères d'élaboration sont recevables au regard de l'article 40. C'est d'ailleurs pour cette même raison que ces amendements, qui n'auraient pas d'effet sur les dépenses ou les ressources publiques, sont irrecevables en lois de finances (cf. infra).

Le « bouclier tarifaire » et ses conséquences sur l'examen
de la recevabilité financière des amendements portant sur les TRVe

En réponse à la crise des prix de l'énergie qui s'est déclenchée à l'automne 2021, l'État a mis en place à compter de l'année 2022 un dispositif dit de « bouclier tarifaire », qui avait pour objectif de limiter les effets de la hausse des prix de l'électricité sur les factures de certains consommateurs. Le bénéfice de ce dispositif, financé par le budget général de l'État au titre du système des compensations des charges du service public de l'énergie, était lié à l'éligibilité des consommateurs aux TRVe.

Aussi, de façon conjoncturelle, dans ce contexte particulier, la question de la recevabilité financière des amendements visant à étendre le périmètre d'éligibilité aux TRVe a-t-elle dû être réexaminée.

Lors de l'examen en première lecture à l'Assemblée nationale de la proposition de loi visant à la nationalisation du groupe EDF, plusieurs amendements avaient ainsi été déposés pour élargir l'éligibilité de certaines catégories d'utilisateurs aux TRVe. Ces amendements avaient été déclarés recevables par le président de la commission des finances de l'Assemblée nationale. Sans invoquer l'article 40 en séance, le Gouvernement avait critiqué cette analyse, arguant que l'extension des TRVe avait un impact direct sur le coût du bouclier tarifaire et aggravait donc une charge publique. Au Sénat, le président de la commission des finances a également déclaré des amendements similaires recevables au regard de l'article 40.

Les décisions convergentes des présidents des commissions des finances des deux assemblées se justifient par le fait que les dispositions régissant le bouclier tarifaire étaient rédigées de telle façon qu'un élargissement de l'éligibilité aux TRVe n'emportait pas une extension du dispositif du « bouclier tarifaire » ; pour ce faire, une disposition explicite aurait dû être prise en complément.

Source : commission des finances

c) Les personnes qui ne relèvent pas de l'article 40

Enfin, il est utile de préciser que, bien qu'ils puissent accomplir des missions s'apparentant à un service public, certains organismes sont hors du champ de l'article 40, car leurs modalités de financement ou de gestion les rattachent au secteur privé.

Les ordres professionnels, les organisations syndicales ou patronales ou encore les groupements de producteurs ne sont pas dans le champ de l'article 40 car les contributions volontaires obligatoires (CVO) qui les financent ne sont pas considérées comme des ressources publiques.

Bien qu'obligatoires, ces dernières reposent en effet sur un principe d'adhésion, souvent volontaire, à un organisme. Cette analyse est corroborée par le Conseil constitutionnel, qui a estimé dans une décision du 17 février 2012 qu'il ne s'agit pas d'impositions de toutes natures dans la mesure où elles « sont perçues par des organismes de droit privé, qu'elles tendent au financement d'activités menées en faveur de leurs membres et dans le cadre défini par le législateur, par les organisations professionnelles [et qu'elles] sont acquittées par les membres de ces organisations »^52(*). De même, le juge de l'Union européenne ne qualifie pas de « ressource d'État » les ressources qui sont en permanence gérées et contrôlées par des entités privées^53(*).

En conséquence, a été déclaré recevable sans gage un amendement déposé dans le cadre de l'examen de la proposition de loi relatif au volontariat des sapeurs-pompiers et visant à exempter de cotisations ordinales les associations agrées de sécurité civile. De même, des amendements confiant à l'ordre des médecins le soin d'organiser des consultations de médecine générale ou de répartir les médecins dans les zones peu denses ont été déclarés recevables.

Pour résumer

Les personnes entrant dans le champ d'application
de l'article 40 de la Constitution 

· L'ensemble des administrations publiques entrent par principe dans le périmètre d'application de l'article 40. Il s'agit :

- de l'État et de ses démembrements (administrations de l'État, opérateurs de l'État, établissements publics administratifs, autorités indépendantes) ;

- des administrations publiques locales, y compris les structures gérées par des collectivités locales et leurs démembrements ;

- des administrations de sécurité sociale.

· D'autres personnes publiques sont intégrées au champ de l'article 40, que ce soit en raison de leurs missions, de leur financement ou des garanties publiques dont elles bénéficient. C'est le cas par exemple des institutions financières à statut particulier ou de certains établissements publics industriels et commerciaux.

· L'article 40 peut également s'appliquer aux initiatives parlementaires portant sur des personnes privées lorsque ces dernières exercent des missions de service public et que ces missions font l'objet d'un financement public (gestionnaires de réseaux d'électricité, offices publics de l'habitat, etc.). Ne sont irrecevables que les amendements qui portent sur ces missions ou sur leurs modalités de financement.

---

* ²⁸ Conseil constitutionnel, décision n° 60-11 DC du 20 janvier 1961, Loi relative aux assurances maladie, invalidité et maternité des exploitants agricoles et des membres non-salariés de leur famille.

* ²⁹ Conseil constitutionnel, décision n° 75-57 DC du 23 juillet 1975, Loi supprimant la patente et instituant une taxe professionnelle.

* ³⁰ Ces règles sont également utilisées pour appliquer les normes maastrichtiennes en matière de dette et de déficit publics.

* ³¹ Définition figurant dans le règlement (UE) n° 549/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au système européen des comptes nationaux et régionaux dans l'Union européenne.

* ³² Annexe au projet de loi de finances pour 2024, «  Opérateurs de l'État «, 17 octobre 2023.

* ³³ Leurs établissements nationaux sont également dans le champ de l'article 40, à l'instar de CCI France par exemple.

* ³⁴ Pour une description détaillée de ces administrations, le lecteur est invité à se reporter à la quatrième partie du rapport, consacré à l'application de la recevabilité financière et organique aux administrations de sécurité sociale.

* ³⁵  Loi n° 2012-1559 du 31 décembre 2012 relative à la création de la Banque publique d'investissement.

* ³⁶ Les crédits correspondant à la rémunération de cette mission sont portés par le programme 134 « Développement des entreprises et régulation » de la mission « Économie ».

* ³⁷ Conseil d'État, n° 243781, 19 février 2003, CTIFL.

* ³⁸ Article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020.

* ³⁹ Conseil d'État, n° 43834, 28 juin 1963, Sieur Narcy.

* ⁴⁰ Conseil d'État, n° 264541, 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI).

* ⁴¹  Loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l'organisation du service public de la poste et à France Télécom.

* ⁴² Ce cas doit être distingué de l'affectation d'une ressource publique à une personne publique dotée de la personne morale, sans fléchage de cette ressource vers une dépense précise ; cas qui serait abordé ultérieurement.

* ⁴³ En deux étapes en 2020 puis en 2022.

* ⁴⁴ Article L. 221-5 du code monétaire et financier.

* ⁴⁵ Le Conseil d'État avait également considéré que les sociétés anonymes d'habitation à loyer modéré remplissaient une mission de service public ( arrêt n° 422569, 7 juin 2019, SA HLM Antin Résidences).

* ⁴⁶ Rapport d'information n° 5107, déposé en application de l'article 145 du règlement, par la commission des finances, de l'économie générale et du contrôle budgétaire sur la recevabilité financière des initiatives parlementaires et la recevabilité organique des amendements à l'Assemblée nationale, présenté par M. Éric Woerth, 23 février 2022.

* ⁴⁷ L'agrément étant subordonné à l'adoption de statuts comportant certaines dispositions obligatoires, de nature à permettre aux fédérations sportives de participer à l'exécution d'une mission de service public.

* ⁴⁸ La Cour des comptes a pu qualifier ce système de « financement administré » de la haute performance, dans son rapport du mois de juillet 2022 sur l'Agence nationale du sport et la nouvelle gouvernance du sport.

* ⁴⁹ Article R. 411-1 du code du sport.

* ⁵⁰ Cour de justice de l'Union européenne, 19 décembre 2013, « Vent de colère ! » ( affaire C 262/12).

* ⁵¹ Conseil constitutionnel, décision n° 2014-419 QPC du 8 octobre 2014, Société Praxair SAS.

* ⁵² Conseil constitutionnel, décision n° 2011-221 QPC du 17 février 2012, Société Chaudet et Fille et autres.

* ⁵³ Cour de justice de l'Union européenne, 30 mai 2013, «  Doux Élevage et Coopérative agricole UKL-AREE » (affaire C-677/11). Il s'agissait en l'espèce de cotisations obligatoires d'entreprises à des organisations interprofessionnelles.