C. RÉGLER LE CONFLIT DES CONCESSIONS HYDROÉLECTRIQUES EST UNE NÉCESSITÉ URGENTE
Dans son discours de Belfort, le 10 février 2022, le président de la République s'est exprimé en faveur de la poursuite des investissements dans les barrages hydroélectriques, « tout en gardant la pleine maîtrise, et en évitant les mises en concurrence. C'est le coeur du projet que nous allons continuer de mener, en lien étroit, en discussion avec la Commission européenne, et en intimité avec évidemment l'entreprise EDF ».
Or l'avenir du régime juridique des concessions hydroélectriques qui fait l'objet d'un conflit avec la Commission européenne - la France ayant été mise en demeure en 2015 et 2019 - pèse sur le développement de l'énergie hydraulique dans notre pays. Les pistes explorées jusqu'ici par les autorités françaises n'ont, pour l'instant, pas permis de sortir de cette situation de blocage, qui nuit à l'indépendance énergétique de notre pays.
Régler le conflit des concessions hydroélectriques avec la Commission européenne, qui dure désormais depuis près de quinze ans, est une nécessité urgente.
1. Les installations les plus importantes sont régies par le régime des concessions
La France compte aujourd'hui plus de 400 concessions hydroélectriques qui représentent plus de 90 % de la puissance hydroélectrique installée. Ces concessions sont principalement gérées par trois exploitants : EDF, qui fournit 70 % de la production hydroélectrique nationale, la Compagnie nationale du Rhône (CNR), qui y contribue pour 25 %, et la société hydro-électrique du Midi (SHEM), pour 3 %. Outre ces trois acteurs principaux, il existe plus de 70 petits concessionnaires qui exploitent environ 750 MW.
a) Un régime juridique adapté aux enjeux selon la taille des installations
L'hydroélectricité est organisée, en France, selon deux régimes juridiques distincts en fonction de la puissance installée. Elle est réglementée par la loi du 16 octobre 1919 relative à l'utilisation de l'énergie hydraulique, qui stipule que « nul ne peut disposer de l'énergie des marées, des lacs et des cours d'eau [...] sans une concession ou une autorisation de l'État »577(*).
Les installations d'une puissance supérieure à 4,5 MW sont exploitées sous le régime de la concession de service public, tandis que les installations d'une puissance inférieure sont soumises à un régime d'autorisation.
Les petites installations sont généralement la propriété de particuliers, de petites entreprises ou de collectivités territoriales. Leur exploitation nécessite l'obtention d'une autorisation environnementale, délivrée par le préfet pour une durée limitée, dont les règles d'exploitation dépendent des enjeux environnementaux du site concerné.
Les concessions hydroélectriques constituent des concessions de service public, les ouvrages appartiennent à l'État et l'exploitation relève d'un service public. Le concessionnaire dispose ainsi d'un droit exclusif pour exploiter la force hydraulique.
La procédure d'octroi des concessions
La procédure d'octroi des concessions a été précisée dans le livre V du code de l'Énergie par la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (LTECV) et son décret d'application n° 2016-530. En particulier, l'État doit choisir pour chaque concession la meilleure offre compte tenu des trois critères suivants :
- l'optimisation énergétique de l'exploitation de la chute : la mise en concurrence incitera les candidats à proposer des investissements importants de modernisation des installations existantes, et de nouveaux équipements pour augmenter la performance de cette énergie renouvelable ;
- le critère environnemental par le respect d'une gestion équilibrée et durable de la ressource en eau permettant la conciliation de ses différents usages : les candidats devront proposer une meilleure protection des écosystèmes tout en respectant les usages de l'eau autre qu'énergétiques (protection des milieux aquatiques, soutien d'étiage, irrigation...) ;
- le critère économique par la sélection des meilleures conditions économiques et financières pour l'État et les collectivités territoriales : les candidats devront proposer un taux pour la redevance proportionnelle au chiffre d'affaires de la concession, dont le bénéfice reviendra à l'État et aux collectivités locales.
L'octroi de concessions est également possible sur un secteur géographique nouveau. Cette procédure fait l'objet d'une publication d'un avis de concession, à l'initiative de l'État concédant ou sur proposition d'une personne ou d'un groupement de personnes y ayant intérêt via une demande matérialisée par un dossier d'intention. Cette attribution se fera à l'issue d'une procédure concurrentielle d'attribution suivant les mêmes critères que ceux définis pour le renouvellement des concessions.
Source : ministère de la transition écologique et de la cohésion des territoires
Les concessionnaires ont la responsabilité des investissements, de la construction et de l'exploitation de l'installation hydroélectrique et se rémunèrent grâce au bénéfice de son exploitation pendant toute la durée de la concession. En contrepartie, le concessionnaire verse une redevance, accorde des réserves en eau et en énergie et doit, à l'issue de la concession, faire un retour gratuit des biens nécessaires à l'exploitation de la concession à l'État, qui peut alors décider de renouveler ou non la concession. Les redevances sont généralement calculées en fonction de la puissance installée et de la production d'électricité des installations hydroélectriques.
Les contrats de concession ont, en général, été conclus pour une durée de 75 ans. Ils viennent progressivement à échéance, selon un calendrier qui s'étale entre 2003 et 2080. Le nombre de concessions échues devraient être de 61 au 31 décembre 2025. Elles ne sont, pour l'instant, pas renouvelées en raison d'un conflit entre la France et la Commission européenne.
La poursuite de l'exploitation des concessions arrivées à échéance est autorisée par la loi sous le régime dit des « délais glissants »578(*). Il s'agit d'une prolongation de fait des contrats en cours, qui ne permet pas cependant de réaliser des investissements en raison des incertitudes juridiques qui pèsent sur ces contrats. Pour atténuer les conséquences financières de cette situation, le législateur a imposé aux concessions échues le paiement, à partir de 2020, d'une redevance spécifique égale à 40 % du bénéfice normatif après impôts. Deux autres mécanismes de prolongation sont également prévus par le code de l'énergie, celui en raison de travaux supplémentaires à effectuer et la méthode des barycentres.
Loi n° 2022-271 du 28 février 2022 relative à l'aménagement du Rhône
La loi n° 2022-271 du 28 février 2022 relative à l'aménagement du Rhône a permis de prolonger la concession du fleuve jusqu'au 31 décembre 2041, sans remise en concurrence. Celle-ci, d'une durée initiale de 75 ans, devait prendre fin le 31 décembre 2023. Ce délai avait, en effet, commencé à courir en 1948, date de l'achèvement du premier ouvrage hydroélectrique sur le Rhône. La concession du Rhône demeure confiée au concessionnaire actuel, la Compagnie nationale du Rhône (CNR), pour 18 années supplémentaires.
Cette loi sécurise et modernise le régime juridique de la concession, dont les fondements ont été posés par la loi du 27 mai 1921 approuvant le programme des travaux d'aménagement du Rhône, de la frontière suisse à la mer, au triple point de vue des forces motrices, de la navigation et des irrigations et autres utilisations agricoles, et créant les ressources financières correspondantes.
La prolongation a été justifiée par la survenance de circonstances imprévisibles : la nationalisation des moyens de production électriques après la Seconde Guerre mondiale au profit d'EDF a empêché l'exploitation effective de la concession par CNR durant 58 ans, de 1948 jusqu'en 2006. La nouvelle date d'échéance de la concession a été choisie en tenant compte de la durée moyenne d'exploitation des 19 ouvrages hydroélectriques situés le long du Rhône. Par ailleurs, pour assurer la compatibilité du projet avec le droit de l'Union européenne, il a été nécessaire d'assurer la neutralité financière de la prolongation de concession. Celle-ci est garantie, en particulier, par le paiement d'une redevance de CNR à l'État, comprenant une part progressive qui est fonction des prix sur le marché de l'électricité.
b) Des dispositions fixées par la directive « concessions » de 2014
Le régime des concessions hydroélectriques est régi par la directive 2014/23/UE relative à l'attribution des contrats de concession. Cette directive a été transposée en droit français par l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. Ces textes ont ensuite été codifiés au sein du code de la commande publique.
La directive de 2014 sur l'attribution de contrats de concession établit les procédures pour la passation des contrats de concession de service ou de travaux. Elle procède à une définition d'une concession, en précisant qu'il s'agit d'un contrat à titre onéreux conclu par écrit, par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices attribuent à un tiers, en dehors des contrats de marchés publics, la fourniture et/ou l'exploitation de travaux ou de services.
Elle pose le principe d'une mise en concurrence obligatoire lors de l'attribution initiale d'une concession, à son renouvellement à échéance, ou en cas de modification substantielle non prévue au contrat initial.
Les autorités adjudicatrices doivent veiller à la transparence des procédures de passation des contrats de concession en assurant une publicité adéquate et suffisante des avis de marché. Les principes fondamentaux de non-discrimination et d'égalité de traitement doivent être respectés lors de la passation des contrats de concession. Les autorités adjudicatrices doivent définir des critères objectifs et transparents pour la sélection des concessionnaires, ainsi que des procédures de passation de contrat équitables et non discriminatoires.
La directive encadre la durée des contrats de concession, qui ne doit pas excéder le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il recouvre les investissements réalisés avec un retour sur les capitaux investis. La durée du contrat doit ainsi correspondre à celle nécessaire à l'amortissement économique du contrat. La modification du contrat est admise en cours d'exécution sans contraindre l'autorité concédante à une obligation de remise en concurrence de son titulaire, dès lors qu'elle n'entraîne qu'« une variation mineure de la valeur de la concession »579(*).
2. Un conflit historique avec la Commission européenne
Le renouvellement des concessions hydroélectriques françaises fait l'objet d'un pré-contentieux entre la Commission européenne et les autorités françaises. Malgré plusieurs lettres de mise en demeure, les autorités françaises n'ont pas apporté, pour l'instant, de réponses qui satisfassent les services de la Commission.
a) La procédure de mise en concurrence des concessions au coeur du conflit
(1) Une procédure d'infraction fondée sur la violation des règles européennes de la commande publique
Une procédure d'infraction580(*) a été émise à l'encontre de la France en 2003. La Commission européenne a alors mis en cause le droit de préférence accordé par la législation française applicable au concessionnaire sortant.
Cette procédure d'infraction a contraint à une adaptation du régime français des concessions hydroélectriques aux règles de mise en concurrence. Les assurances fournies par la France de ne pas appliquer le droit de préférence et de renouveler l'ensemble des concessions dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence ont conduit au désistement, en 2008, de la Commission européenne dans l'affaire qui était déjà pendante devant la Cour de justice de l'Union européenne.
La publication du décret n° 2008-1009 du 26 septembre 2008581(*) a modifié en ce sens les règles relatives à la concession et à la mise en concurrence des ouvrages hydroélectriques en France. Il a supprimé le « droit de préférence » du concessionnaire sortant lors du renouvellement de la concession et a posé le principe d'une mise en concurrence obligatoire des concessions hydroélectriques lors de leur renouvellement. L'article R. 521-6 du code de l'énergie, issu de ce décret, dispose ainsi que « l'octroi d'une concession d'énergie hydraulique est précédé d'une publicité et d'une mise en concurrence selon les modalités prévues par la présente sous-section ». La commission d'enquête tient à faire observer que ce décret est toujours en vigueur.
Un calendrier de renouvellement concurrentiel des concessions a, par ailleurs, été arrêté, en 2008, par la direction générale de l'énergie et du climat, qui n'a cependant pas été mis en oeuvre. Les autorités françaises s'étaient aussi engagées, dans un courrier adressé à au Secrétariat général de la Commission européenne, à ce que toutes les concessions fassent l'objet d'une mise en concurrence lors de leur renouvellement582(*).
Alors que la France avait assuré la Commission européenne qu'elle procéderait à une mise en concurrence des concessions arrivées à échéance, la situation n'a connu aucune évolution, ce qui a conduit cette dernière à renouer des discussions sur ce point avec les autorités françaises afin qu'elles tiennent leurs engagements. Les réponses de la France n'ont pas permis de lever les doutes de la Commission, ce qui l'a conduit à lui envoyer une nouvelle lettre de mise en demeure.
La commission d'enquête constate que ce contentieux a des racines anciennes : il dure, en réalité, depuis plus de vingt ans. Cette longévité interroge sur la volonté des gouvernements successifs d'aboutir à une solution négociée avec la Commission européenne.
(2) De nouvelles mises en demeure fondées sur la violation des règles européennes de la concurrence
Une nouvelle mise en demeure, en octobre 2015583(*), a donc été adressée à la France visant uniquement les installations exploitées par EDF, la Commission européenne estimant que cette situation était constitutive d'une position dominante du fait que l'entreprise exploite 80 % du parc français. La prolongation des contrats reviendrait, pour la Commission européenne, à conforter cette position dominante. Cette situation est donc jugée incompatible avec les règles de concurrence de l'Union européenne.
À la suite de cette mise en demeure, des contacts se sont poursuivis entre la Commission européenne et les autorités françaises sur les questions relatives, d'une part, au droit de la commande publique et, d'autre part, à la concurrence. Cependant, ils n'ont pas permis d'aboutir à des résultats tangibles pour aucun de deux volets du dossier.
En mars 2019, une nouvelle mise en demeure584(*) est adressée à la France, ainsi qu'à sept autres États membres585(*), pour non-respect des règles de mise en concurrence et de la commande publique. La Commission considère que ces obstacles à la mise en concurrence constituent des violations des dispositions du TFUE relatives à la liberté d'établissement et à la liberté de prestation de services. Le dossier est suivi par les directions générales de la concurrence et du marché intérieur de la Commission.
b) Les arguments juridiques soulevés par la Commission européenne
La Commission européenne pose le principe que les contrats des concessions hydroélectriques sont des contrats de concession au sens du droit de la commande publique, dans la mesure où elles ont pour objet une prestation de services déterminée ou définie par l'autorité publique. Cet argument n'est pas contesté par la France.
(1) L'absence de procédure de mise en concurrence pour le renouvellement des concessions arrivées à échéance
À l'heure actuelle, un certain nombre de concessions sont arrivées à échéance et n'ont pas fait l'objet de procédures de mise en concurrence aux fins de renouvellement. Elles continuent, à titre temporaire et transitoire, à être exploitées selon la procédure dite des « délais glissants »586(*). Or, la Commission européenne considère que la durée de prolongation des concessions qui peut atteindre plusieurs années, alors même qu'aucune procédure de mise en concurrence pour les concessions arrivées à échéance n'est lancée, est contraire au droit européen. Elle estime que l'absence de tout début de mise en oeuvre d'une procédure de mise en concurrence de ces concessions constitue :
- soit une prolongation de contrats arrivés à échéance et, partant, une modification de ces contrats contraire au droit européen de la commande publique puisque cette possibilité n'est pas prévue par la directive, créant ainsi une attribution de fait de nouveaux contrats de concessions en faveur des concessionnaires sortants ;
- soit une attribution directe de fait de nouveaux contrats de concession en faveur des concessionnaires sortants, aussi contraire à la directive « concessions ».
En outre, l'absence de procédure de mise en concurrence pour le renouvellement en temps utile des concessions hydroélectriques arrivées à échéance, depuis les différentes mises en demeure qui ont été adressées à la France, constitue, pour la Commission européenne, une violation du droit européen de la commande publique587(*), alors même que les autorités françaises s'y étaient engagées dès 2006. En conséquence, elle estime que les décisions de renouvellement et d'octroi de concessions hydroélectriques prises en faveur d'EDF, depuis le 26 septembre 2008, ne sont pas conformes aux principes de liberté d'établissement et de libre prestation des services à l'intérieur de l'Union.
Par ailleurs, elle considère que la prolongation des concessions sur la base des conditions antérieures, prévues dans le cahier des charges, est de nature à constituer une aide d'État, au profit du concessionnaire qui en est le bénéficiaire, incompatible avec le bon fonctionnement du marché intérieur. En conséquence, cette prolongation doit en principe être notifiée à la Commission européenne pour vérification de sa validité avec le droit européen.
(2) La non-conformité de la dérogation autorisant la prolongation des concessions pour travaux prévue par le code de l'énergie
La Commission européenne considère que la dérogation prévue par l'article L. 521-16-3 du code de l'énergie qui autorise la prolongation de la durée des concessions hydroélectriques existantes pour réaliser des travaux visant à respecter les objectifs environnementaux fixés par la réglementation n'est pas prévue par l'article 43 de la directive « concessions ».
Pour la Commission, les dérogations aux règles visant à garantir l'effectivité des droits reconnus par le droit communautaire dans le secteur des marchés publics doivent faire l'objet d'une interprétation stricte et se limiter aux possibilités expressément prévues par la directive visée. La prolongation des contrats pour des raisons de politique énergétique ne figure pas parmi les dérogations expressément prévues par la directive. « En effet, la Commission ne pouvant se résoudre à l'idée d'absence d'effet utile de l'article L.521-16-3, seule demeure l'interprétation selon laquelle cette disposition crée une possibilité additionnelle de modification des contrats de concession non-prévue à l'article 43 »588(*).
(3) La non-conformité des dispositions transitoires prévues par le décret du 26 septembre 2008
La Commission européenne estime aussi que les dispositions transitoires qui figurent à l'article 36 du décret n° 2008-1009 du 26 septembre 2008 qui concerne les concessions hydroélectriques arrivant à échéance dans les six ans et demi suivant la publication du décret, même si elles sont antérieures à la publication de la directive « concessions », méconnaissent les exigences de transparence résultant directement du droit européen primaire, qui étaient « connues et pleinement applicables »1.
Elle rappelle que, par conséquent, le pouvoir adjudicateur doit « garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication » 1.
Cet argument a conduit à considérer que les décisions de renouvellement et d'octroi de concessions en faveur d'EDF589(*), à partir de la date du décret, soit le 26 septembre 2008, n'étaient pas conformes aux traités.
c) Le difficile dialogue entre la Commission européenne et les autorités françaises
Selon les documents qui ont été portés à la connaissance de la commission d'enquête, les échanges entre les autorités européennes et la France sur ce sujet sont particulièrement tendus. Les marges de manoeuvre pour échapper à la mise en concurrence semblent, à ce titre, étroites.
C'est un « dialogue de sourd » qui semble s'être instauré entre la France et la Commission européenne à ce propos au fil du temps. Même si les ministres successifs en charge de ce dossier affichent leur confiance pour un règlement dans les prochains mois, les éléments relatifs aux contacts qui ont eu lieu, depuis le début des années 2000, mentionnés dans la lettre de mise en demeure adressée à la France, le 7 mars 2019, ne plaident pas en faveur d'une issue rapide. L'ancienne ministre de la transition énergétique, Agnès Pannier-Runacher, en a d'ailleurs attesté, lors de son audition devant la commission d'enquête, le 30 avril 2024, « Les représentants de la Commission indiquent qu'ils seront obligés d'instruire le dossier et que cela ne sera pas facile ».
Ainsi, dans sa lettre de mise en demeure, la Commission européenne relève que « les contacts intervenus entre 2015 et 2018 n'ayant pas donné de résultats tangibles pour aucun des deux volets de ce dossier », et « malgré plusieurs relances, les autorités françaises ont interrompu depuis le mois de juin 2018 tout échange avec les services de la Commission dans le cadre de la procédure en cours au titre de l'article 106 TFUE ». Elle ajoute même que les autorités françaises « ne sauraient donc se prévaloir de l'existence d'échanges qu'elles ont elles-mêmes interrompus depuis plusieurs mois pour tenter de justifier une situation qui perdure depuis plusieurs années et qui constitue, en tout état de cause, une violation de la directive 2014/23/UE ».
S'agissant du dialogue entre Paris et Bruxelles, la commission d'enquête s'étonne de la faiblesse des communications entre les ministères concernés et la Commission européenne.
Dans ses réponses écrites à la commission d'enquête, la DGEC indique ainsi : « En 2023, la Commission européenne est revenue vers la France pour connaître les suites qu'elle comptait donner aux deux contentieux relatifs au droit de la concurrence (DG COMP 2015) et à celui du droit de la commande publique (DG GROW 2019).
Les autorités françaises ont alors indiqué à la Commission qu'elles analysaient une nouvelle option, qui consistait à changer de régime pour l'exploitation de l'énergie hydraulique et à passer d'un régime de concession à un régime d'autorisation. ».
C'est donc la Commission européenne qui prend l'initiative et non le Gouvernement.
À la question portant sur les éventuelles consultations juridiques sollicitées par l'État sur ce dossier, la DGEC n'avance que deux documents : une réponse du 8 novembre 2023 à une saisine adressée à la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et une réponse du 20 octobre 2023 à une saisine adressée par la DGEC à son conseil juridique. Deux saisines datant donc de la fin de 2023.
Interrogée sur l'échéancier prévisible de la résolution du différend juridique entre la France et la Commission européenne, la DGEC n'a pas été en mesure de donner davantage de précisions que : « L'objectif du gouvernement est de résoudre les précontentieux au plus vite... ». Un échéancier somme tout assez souple, mais qui n'est pas de nature à convaincre la commission d'enquête que le Gouvernement pousse les feux sur le sujet.
Enfin, questionnée sur la nature des dernières instructions transmises à notre Représentation permanente à Bruxelles pour la résolution du différend sur les concessions, la DGEC a répondu : « Aucune instruction n'a été envoyée à ce stade à la représentation permanente à Bruxelles ».
Tout se passe comme si le Gouvernement et ses services étaient en réalité paralysés entre leur conviction, en leur for intérieur, que le contournement de la mise en concurrence était impossible et la volonté d'EDF, encouragée par les déclarations des plus hautes autorités de l'État, comme dans le cas du discours de Belfort, d'éviter cette mise en concurrence.
Mais que peut-il sortir d'une telle attitude si ce n'est la prolongation indéfinie du différend ?
3. Les pistes explorées par les autorités françaises pour échapper à une mise en concurrence
Plusieurs pistes ont été explorées par les autorités françaises afin de soustraire à l'obligation de mise en concurrence le renouvellement des concessions hydroélectriques et les contraintes prévues par les dispositions encadrant la modification des contrats de concession.
L'option de la procédure de mise en concurrence est, en effet, écartée très vite, bien avant l'adoption de la directive « concessions » de 2014. La création d'une quasi-régie pour les concessions hydroélectriques a été étudiée dans un premier temps, avant que ne soit envisagé la possibilité de placer les barrages hydroélectriques sous le régime d'autorisation d'exploitation. Dans sa réponse à la commission d'enquête, la direction générale de l'énergie et du climat (DGEC) indique qu'aucune décision n'a été prise à ce stade.
Lors de son audition devant la commission d'enquête, le 18 mars 2024, Alix Perrin, professeur agrégée de droit à l'Université Paris Dauphine-PSL, a ainsi résumé les solutions qui s'offrent à l'État : « Le gouvernement dispose de trois options pour régler la question des concessions hydroélectriques. La première consiste à jouer le jeu de la mise en concurrence, ce qui n'est pas si grave du point de vue de la puissance publique et des usagers. [...] La deuxième option réside dans la quasi-régie. Enfin, la troisième option tient dans ce que vous avez appelé le régime d'autorisation. Le gouvernement semblerait envisager l'adoption d'une loi qui, après avoir déclassé les ouvrages du domaine public, les céderait au concessionnaire sortant qui bénéficierait par la loi d'un régime d'autorisation pour exploiter ces ouvrages dont l'assiette demeurerait sur le domaine public ».
a) La mise en concurrence, la piste écartée
Le cadre juridique national et européen permet au pouvoir adjudicateur d'attribuer une concession publique de deux manières, soit en la mettant en concurrence, soit en l'attribuant discrétionnairement à un opérateur public sur lequel il exerce un contrôle analogue à celui sur ses propres services, dispositif dit de « quasi-régie ». La France reconnaît que le renouvellement du contrat d'une concession hydroélectrique relève bien de la définition de contrat de concession de services au sens de la directive de 2014.
Le code de la commande publique prévoit, en effet que les contrats échus ou faisant l'objet de modifications substantielles sont remis en concurrence. Cette option retenue par le gouvernement, en 2010, a été rapidement écartée, au regard des difficultés opérationnelles, administratives et conceptuelles qu'elle présentait.
Plusieurs critiques ont été formulées par les autorités françaises à la procédure de mise en concurrence d'un point de vue opérationnel :
- la nécessité de procéder à des regroupements de concessions par vallée dans un objectif d'optimisation des chaînes hydrauliques ;
- la longueur de la procédure à mettre en oeuvre, estimée à au moins deux ans, et de renouvellement ;
- le risque de contentieux de telles procédures.
La DGEC, dans sa réponse à la commission d'enquête, évalue la durée d'une procédure de renouvellement, sans regroupement de concessions préalable, à au moins quatre ans, entre la préparation de la procédure, la sélection du concessionnaire pressenti et l'instruction de la demande de concession. Elle fait observer que « la première étape de cette procédure pourrait être menée avec un chevauchement des procédures avec la dernière année de réalisation des regroupements, de telle sorte que la procédure totale durerait au moins 5 ans », sans réelle possibilité d'en réduire les délais.
Le Gouvernement considère que cette option serait susceptible de présenter des risques de dégradation des ouvrages en cas de changement d'exploitant au regard des enjeux d'optimisation de la production électrique, de maîtrise de la sûreté des ouvrages et de gestion de la ressource en eau qui reposent sur une expérience d'exploitation suffisamment longue. Selon la réponse adressée à la commission d'enquête par la DGEC, « Des changements d'exploitants périodiques pourraient ainsi causer une sous-optimisation du patrimoine hydroélectrique voire des difficultés liées à la préservation du plus haut niveau de sûreté des ouvrages ».
Mais, sur ce dossier, on peut avoir le sentiment que le Gouvernement se fait avant tout le porte-parole d'EDF qui est farouchement hostile au principe de mise en concurrence. Dans ses réponses écrites à la commission d'enquête, EDF avance à cet égard trois inconvénients de la mise en concurrence qui aurait à ses yeux des impacts très forts sur :
- la gestion de l'eau et les multiusages associés ;
- la sûreté et la sécurité publique ;
- l'extrême complexité qu'il y aurait à transmettre à un nouvel opérateur des barrages hydroélectriques existants.
En filigrane, on perçoit que l'entreprise redoute peut-être surtout un conflit social dur si un projet de mise en concurrence devait revoir le jour.
Le rapporteur fait cependant observer que le code de l'énergie, dans son article R. 521-8 relatif à l'octroi des concessions, prévoit la possibilité pour l'autorité administrative compétente d'« inviter les candidats admis à présenter une offre à participer à une phase d'échanges préliminaires », dans le respect d'une stricte égalité et du droit des affaires. Compte tenu des particularités des concessions hydrauliques, cette phase permet de mieux appréhender les aspects techniques, environnementaux et financiers des offres présentées par les différents candidats. En d'autres termes, mise en concurrence ne signifie pas nécessairement éviction d'EDF. Si l'entreprise est en capacité de montrer que son expérience, les compétences qu'elle agrège, le service qu'elle fournit sont de nature à assurer l'optimisation de la concession, le concédant peut être amené à la choisir. Compte tenu d'une expérience plus que centenaire, EDF a-t-elle vraiment quelque chose à craindre ?
L'intérêt d'un renouvellement des concessions hydroélectriques dans le cadre d'une mise en concurrence serait, en effet, de nature à régler le conflit avec la Commission européenne. Lors de la table ronde sur l'énergie hydraulique, Alix Perrin, professeur agrégé de droit à l'université Paris-Dauphine PSL, a, d'ailleurs, précisé que « La puissance publique, lorsqu'elle souhaite confier la gestion d'un service public, a souvent intérêt à ne pas réduire la concurrence. En outre, cette procédure transparente n'a rien à voir avec les procédures formalisées, lourdes, coûteuses et risquées, prévues en matière de marchés publics ».
Selon la Cour des comptes, la procédure de mise en concurrence des concessions se heurte à des difficultés opérationnelles en termes de modalités de la redevance (captation de la rente en cas de hausse importante des prix de l'électricité) et de durée de la concession. Elle recommande aussi « de prendre en compte les conséquences industrielles, économiques et financières en sus des considérations juridiques, au moment d'opter soit pour la reprise en régie ou quasi régie des concessions hydroélectriques échues, soit pour leur mise en concurrence, à l'unité ou par regroupements »590(*).
Cependant, au-delà des arguments techniques et quelle qu'en soit l'intérêt sur le fond, si l'on en juge par les prises de positions tant du président de la République que de certains ministres, il semble que les conditions, en France, d'acceptabilité politique et sociale d'une procédure de mise en concurrence pour les concessions hydroélectriques ne sont pas actuellement réunies. Sans doute est-ce la raison de fond qui explique la lenteur, pour ne pas dire l'immobilisme, du Gouvernement en la matière. Il n'empêche, la commission d'enquête ne peut que s'étonner de constater que l'exécutif n'ait pas véritablement pris ce sujet à bras le corps. Le fait que des intérêts inconciliables soient en jeu n'est pas une raison suffisante pour ne rien faire, surtout, si, comme en l'espèce, cela conduit à geler les perspectives de développement d'une électricité décarbonée, techniquement parfaitement maîtrisée et qui fait l'objet d'un consensus.
b) La « quasi-régie », une solution inscrite dans la directive « concession »
Comme l'a indiqué Pierre Jérémie, ancien directeur de cabinet adjoint de la ministre de la transition écologique, lors de son audition par la commission d'enquête, le 15 mai 2024, « la piste d'un placement en quasi-régie a été explorée de manière approfondie entre 2019 et 2021, en tant que seule solution inscrite dans la directive concessions 2014/23/UE permettant d'échapper à une mise en concurrence, conformément aux annonces inscrites dans le discours de Belfort ». L'État a, en effet, la possibilité d'attribuer de gré à gré certaines concessions à une entité, sans mise en concurrence préalable, dans le cadre des exceptions prévues par la directive concessions.
Le régime de la quasi-régie, prévu par la directive de 2014 et par le code de la commande publique, permet aux concessions de déroger, sous certaines conditions, à la mise en concurrence. Elle suppose, aux termes de l'article 17 de la directive, de réunir trois conditions cumulatives :
- que l'État « exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu'il ou elle exerce sur ses propres service » ;
- que plus de 80 % des activités de la quasi-régie soient exercées dans le cadre des activités concernées ;
- l'absence de participation de capitaux privés à la quasi-régie, à l'exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage.
Lors de la table ronde sur l'hydroélectricité organisée par la commission d'enquête, Alix Perrin, professeur de droit à l'Université Paris Dauphine-PSL a précisé que « Du point de vue juridique, la quasi-régie n'est pas possible dans chaque cas de figure. Il faut d'abord que l'opérateur économique soit détenu par l'un des pouvoirs adjudicateurs, l'État ou d'autres collectivités territoriales. Ce pouvoir adjudicateur doit exercer un contrôle, même si la directive a ajouté une possibilité de participation de capitaux privés extrêmement minoritaires, sans pouvoir de décision dans l'organisation »591(*).
Cette solution, qui présente des garanties juridiques, a été envisagée par le gouvernement français, au cours de la période 2019-2021. Elle induisait cependant une déconsolidation de la composante hydroélectrique du groupe EDF.
Cette déconsolidation au plan opérationnel posait plusieurs difficultés à EDF, « attaché au maintien d'une consolidation amont-amont pour des raisons organisationnelles, commerciales, et managériales », selon Pierre Jérémie, ancien directeur de cabinet adjoint de la ministre de la transition écologique. Par ailleurs, certains acteurs de la filière hydraulique sont opposés à cette solution de quasi-régie, estimant qu'elle ne devrait concerner que les concessions d'EDF. En effet, cette solution imposerait le rachat des concessions non encore échues.
La Cour des comptes estime que cette option repose « d'abord sur la recherche d'une solution juridique permettant d'éteindre les contentieux en cours au niveau européen, sans que les conséquences économiques et financières de ce schéma ne soient clairement énoncées »592(*). Toutefois, elle considère qu'elle permettrait « d'éviter une désoptimisation de la production hydroélectrique tant au niveau local, le maintien d'un opérateur unique permettant de gérer au mieux les chaînes hydrauliques, qu'au niveau national, les compensations entre toutes les concessions permettant d'éviter la mise en difficulté des installations moins rentables en situation de prix bas »593(*).
c) Le régime d'autorisation, la piste alternative proposée récemment par EDF
Le passage d'un régime de concession vers un régime d'autorisation d'exploiter, sur le modèle des autres modes de production d'électricité, a commencé à être exploré au début de l'année 2023, selon les documents qui ont été transmis à la commission d'enquête par la DGEC et EDF. Cette option supposerait de modifier le cadre juridique existant pour l'hydroélectricité.
L'article 16 de l'avant-projet de loi sur la souveraineté énergétique, présenté le 8 janvier 2024, puis retiré, proposait, d'ailleurs, d'habiliter le gouvernement à réformer le régime juridique actuel des installations hydroélectriques de puissance supérieure à 4.5 MW par ordonnance en les plaçant sous le régime d'autorisation d'exploiter.
À ce jour, le passage d'un régime de concessions vers celui d'autorisations est l'option privilégiée par EDF et par les autorités françaises pour trouver une issue au conflit avec la Commission européenne relatif aux concessions hydroélectriques.
La commission d'enquête relève que ce choix avait été opéré par le Gouvernement dans son avant-projet de loi sur la souveraineté énergétique alors même que les autorités françaises n'avaient pas obtenu l'aval de la Commission européenne sur une telle évolution. Lors de son audition par la commission d'enquête, le 15 mai 2024, Pierre Jérémie, ancien directeur adjoint du cabinet d'Agnès Pannier-Runacher, ministre de la transition énergétique de 2022 à 2024, a fait observer que « toute solution nouvelle qui prétend lever toutes les difficultés d'un problème auquel pendant quinze ans l'administration comme EDF avaient échoué à trouver une solution mérite d'être abordée avec prudence et circonspection ».
La DGEC reconnaît, dans sa réponse à la commission d'enquête, que « Toutefois, la possibilité juridique de céder de gré à gré les installations à leur ancien exploitant doit être confirmée par rapport au droit européen ».
Pour EDF, le régime d'autorisation est de nature à apporter une réponse aux mises en demeure adressées par la Commission européenne à la France. Il permettrait de relancer les investissements dans le secteur hydroélectrique, nécessaires à son développement. Cependant, une telle modification nécessite un transfert de propriété de l'ensemble des ouvrages concédés à tous leurs anciens exploitants, et pas seulement à EDF, et par conséquent, il implique d'établir des estimations des montants de résiliation et de cession par des experts indépendants.
Le régime d'autorisation est utilisé, en France, pour tous les moyens de production d'électricité. Son adoption pour l'ensemble des concessions hydroélectriques aurait pour conséquence d'en faire le régime d'unique pour l'exploitation de toutes les installations de production d'électricité en France.
D'après les réponses apportées par la DGEC et EDF à la commission d'enquête, les étapes nécessaires à la mise en oeuvre de ce schéma sont les suivantes :
- la résiliation des contrats de concession en cours par anticipation et de ceux placés sous le régime dit des délais glissants et le versement d'une indemnité déterminée par la loi ;
- le déclassement du domaine public des biens appartenant à l'État et leur transfert aux concessionnaires intéressés ;
- le paiement par les concessionnaires intéressés du prix de cession des ouvrages, qui devra faire l'objet d'une évaluation préalable indépendante ;
- le transfert de propriété des biens à la date du versement du prix de cession ;
- la délivrance d'une autorisation d'exploiter ces ouvrages aux nouveaux propriétaires, assortie d'un cahier des charges fixant les obligations du titulaire (gestion de l'eau, relations avec les collectivités territoriales et parties prenantes, redevances...) ;
- la mise en place d'une redevance sur la force hydraulique dont l'assiette et le taux restent à définir dans le cadre du prix de cession.
Les concessions hydroélectriques, en cours et placées sous le régime dit des délais glissants, seraient résiliées à la date d'entrée en vigueur de la loi, à l'exception de celle de la CNR en raison de ses particularités.
Le régime d'autorisation prévoit que toute installation de production d'électricité utilisant un type d'énergie est réputée autorisée dès lors que sa puissance installée est inférieure ou égale au seuil fixé pour ce type d'énergie.
La mise en place de ce régime d'autorisation ne modifierait ni le niveau d'exigence en matière d'environnement et de sûreté applicable aux ouvrages autorisés, ni les compétences de l'État et des collectivités pour assurer le respect de ces exigences.
Cependant, le transfert vers un régime d'autorisation ne peut avoir lieu qu'après avoir procédé au déclassement du domaine public des ouvrages hydrauliques, puis à un acte de vente. La loi de 1919 sur les concessions hydrauliques, souvent considérée comme une loi de nationalisation des usages de l'eau, a, en effet, posé le principe de la domanialité des ouvrages hydrauliques. Or, devant la commission d'enquête, Pierre Jérémie, a souligné que « cette approche de bascule en autorisation est profondément disruptive du point de vue des principes. Il s'agit en effet de revenir sur le principe de placement au sein du domaine public inaliénable des ouvrages établis dans les fleuves, principe qui remonte non pas à la Révolution française mais à l'Ancien Régime, à l'édit de Moulins de 1567. Cet édit plaçait dans le domaine royal inaliénable les ouvrages fluviaux situés dans la juridiction du parlement de Paris. Ce principe est resté intouché par les législateurs depuis quasiment 500 ans. Au-delà de cet argument d'autorité, on peut observer que nos prédécesseurs avaient choisi, voilà plus de cent ans, dans la loi concession, un régime concessif, certainement pour des raisons de cohérence avec ce principe de propriété publique des ouvrages installés dans les fleuves »594(*).
La sortie du régime concessif suppose, en effet, le transfert de plein droit des ouvrages hydrauliques au titulaire actuel de la concession (donc surtout de l'État vers EDF), contre le paiement d'une indemnité à l'État en cas de transfert avant l'échéance de la concession et d'une soulte représentant la valeur de l'ouvrage définie par une expertise indépendante, ouvrage par ouvrage, sur la base de différents critères financiers, économiques et environnementaux, validée par la Commission européenne. Or, cette cession pourrait être considérée par Bruxelles comme une forme d'aide d'État si le prix accepté par le vendeur et l'acheteur n'est pas fixé à un niveau suffisant. L'indemnité de résiliation serait ainsi calculée sur la base du manque à gagner à compter de la résiliation jusqu'au terme normal de la concession et à la part non amortie des dépenses inscrites ou éligibles au registre, prévue par l'article L. 521-15 du code de l'énergie.
Selon les indications communiquées par EDF à la commission d'enquête, il semblerait que les conditions de prix pour un transfert de propriété n'aient pas été, pour l'instant, évoquées, ni avec le Gouvernement ni avec la Commission européenne. Les échanges entre l'État et EDF se focaliseraient, pour l'instant, sur la recherche d'une solution juridique pour mettre fin au conflit avec la Commission européenne. Cependant, la commission d'enquête tient à souligner que le sujet du prix d'acquisition des barrages n'a pas été intégré dans la trajectoire financière d'EDF dont elle a pu prendre connaissance.
Un certain nombre d'acteurs économiques sont fortement opposés à cette option, arguant des risques majeurs qu'elle présente et qui ne permet pas de lever les principaux griefs de la Commission à l'égard de la France. Ces difficultés ont été ainsi soulevées par Pierre Jérémie, lors de son audition : « D'une part, il y a les positions très tranchées de certains fournisseurs alternatifs, qui avaient qualifié cette approche de « provocation ». C'est, en particulier, le cas de l'Association française indépendante de l'électricité et du gaz (AFIEG), qui a fait de ces inquiétudes sur le choix par le Gouvernement d'une telle solution. Certaines analyses juridiques, notamment celles demandées par le ministère en charge de la transition énergétique, semblent confirmer ces risques, comme le rapporte, Pierre Jérémie, lors de son audition par la commission d'enquête : « D'autre part, les risques juridiques que j'avais identifiés à l'été 2023 ont été confirmés par les analyses tant des services que des cabinets de conseil juridique du ministère. Une note d'avocat du cabinet Linklaters, qui figure probablement dans les documents que vous avez sollicités, montre qu'il existe des difficultés ».
Comparaison des avantages / inconvénients des trois options
|
Mise en concurrence |
Quasi-régie |
Autorisation |
|
|
Avantages |
Permet de mettre fin au contentieux avec la Commission européenne Peut être de nature à ce que le concessionnaire retenu veille à une meilleure performance du dispositif et à optimiser ses process Maintien de la capacité d'optimisation de la production hydroélectrique sous réserve de la nécessaire organisation des opérateurs Optimisation financière éventuelle |
Pas d'obligation de mise en concurrence préalable pour EDF Maintien de la capacité d'optimisation de la production hydroélectrique Maintien d'un opérateur unique pour une gestion optimale des chaînes hydrauliques |
Applicable à tous les concessionnaires Régime juridique de tous les autres moyens de production d'électricité en France Pas d'obligation de mise en concurrence préalable Maintien de la capacité d'optimisation de la production hydroélectrique |
|
Inconvénients/Difficultés |
Impacts éventuels sur la gestion de l'eau et des multi-usages associés et sur la sûreté et la sécurité publique si le nouveau concessionnaire n'est pas EDF Perte d'un historique de connaissances des installations et des enjeux liés à l'hydroélectricité par les nouveaux opérateurs des barrages si le nouveau concessionnaire n'est pas EDF Risques de désoptimisation de l'exploitation des chaînes d'ouvrages si plusieurs concessionnaires différents sont retenus Nécessité de procéder au regroupement des concessions par vallée ; Délais et lourdeurs administratives de la procédure Transferts de personnels |
Contrôle de l'État qui rend son mode de gouvernance et de fonctionnement peu adaptée à la gestion d'ouvrages hydroélectriques Ne s'applique qu'à EDF ; Éventuelles contreparties demandées à EDF par la Commission européenne ; Maintien de la mise en concurrence pour les acteurs non détenus à 100 % par une entité publique Impacts éventuels sur les bénéfices d'une gestion intégrée du système et sur désoptimisation du parc Ne met pas fin à la procédure de mise en demeure de la Commission européenne en raison de la position dominante d'EDF Transferts de personnels |
Transfert des ouvrages aux exploitants ; remise en question des règles de domanialité des barrages Coût d'acquisition des ouvrages par les exploitants ; nécessité de réaliser une expertise indépendante, une évaluation insuffisante pouvant être assimilée à une aide d'État ;capacité de financement des ouvrages des exploitants, notamment pour EDF compte tenu de son endettement et de ses projets de développement Délais de mise en oeuvre A jusque-là fait l'objet d'un refus constant de la Commission européenne et ne met pas fin à la procédure de mise en demeure, sauf revirement de la Commission européenne |
4. La délicate question de la compatibilité avec le droit européen
Afin de résoudre le différend avec la Commission européenne et d'éviter une procédure contentieuse dont la Cour des comptes a évalué le risque de coût, en cas de condamnation de la France, qui pourrait aller jusqu'à 727 000 euros par jour d'astreintes595(*), les autorités françaises doivent lever les obstacles juridiques que pourrait soulever la Commission concernant le schéma envisagé de passage d'un régime de concession à celui d'autorisation pour l'ensemble du parc hydraulique français. Il s'agit donc d'examiner si les modalités prévues par ce schéma respectent les règles et principes établis par la législation européenne en vigueur.
a) La porte très étroite ouverte par les textes européens
Le conflit avec la Commission européenne repose sur une interprétation des règles de la commande publique, telles qu'elles sont prévues par la directive « concessions » de 2014596(*), et des règles de liberté d'établissement et de prestation de services, inscrites dans la directive « services dans le marché intérieur » de 2006597(*).
Pour le Gouvernement, l'option retenue devrait permettre de ne pas soumettre les concessions échues, à échoir ou celles dont le contrat fait l'objet de modifications substantielles, à la procédure de mise en concurrence.
Les informations qui ont été portées à la connaissance de la commission d'enquête relèvent plusieurs obstacles juridiques au regard des critères de conformité au droit européen du régime d'autorisation pour les installations hydroélectriques. Selon l'argumentaire développé devant la commission par le professeur Alix Perrin, les deux directives créent une obligation d'attribution des concessions ou d'un régime d'autorisation dans le cadre d'une procédure de mise en concurrence, et interdisent le renouvellement automatique. Elle rappelle toutefois que ces règles prévoient des dérogations et estime « que le gouvernement français est en mesure d'apporter des éléments qui justifieraient de déroger aux règles de mise en concurrence. La porte est étroite, mais elle existe ».
La voie d'une négociation avec la Commission sur le motif de raisons impérieuses d'intérêt général pourrait ainsi être envisagée pour justifier un régime dérogatoire à la mise en concurrence. « Les règles du droit de l'Union européenne ne sont pas qu'un carcan qui imposerait une solution univoque. Les gouvernements ont la possibilité de présenter des justifications, sous réserve de bien négocier. Les raisons impérieuses d'intérêt général en font partie. Je ne suis pas certaine que la souveraineté énergétique pourrait être invoquée. Ces raisons évoluent au gré de la jurisprudence ». Cette notion598(*) a été élaborée par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), dans le cadre des articles 43 et 49 du traité sur le fonctionnement de l'UE (TFUE) relatifs à la libre prestation de services. Alix Perrin, a toutefois précisé, qu'il semble peu probable que cette justification soit prise en considération par la Commission en l'état du droit.
b) La position de fermeté de la Commission européenne
Comme l'a indiqué Pierre Jérémie devant la commission d'enquête, reprenant le compte rendu d'une réunion consacrée à l'hydroélectricité qui s'est tenue à Bruxelles le 15 décembre 2023, avec les services de la Commission européenne, en présence des services du ministère de la transition énergétique, de représentants du ministère de l'économie et des finances et de représentants du groupe EDF, et dont la commission d'enquête a pu prendre connaissance : « La DG concurrence indique que le problème est identifié depuis longtemps. Il serait plus sage selon elle de prendre le temps. Pour l'instant, la réponse est non, non et non. On peut continuer d'en parler pour voir s'il y a un chemin qu'on ne voit pas à ce stade, mais la réponse de la commissaire ne sera jamais « oui, peut-être ». À date, il n'y a d'argument ni en antitrust, ni en aide d'État en faveur de ce schéma. Si une solution doit être trouvée, elle ne passera pas par-là ».
En effet, le schéma de prolongation des concessions hydroélectriques suppose de respecter plusieurs règles du droit européen :
(1) Les règles au regard du droit de la concurrence
En application de l'article 106, du traité de fonctionnement de l'UE (TFUE), les États membres ne doivent édicter ni maintenir aucune mesure contraire aux règles de concurrence, notamment à celles relatives à l'interdiction des abus de position dominante sur le marché intérieur, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Le paragraphe 2 prévoit, cependant, une exception pour « les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général (SIEG) », qui peuvent déroger aux règles de concurrence « dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement de la mission particulière qui leur a été impartie ».
Le droit de la concurrence interdit ainsi toute disposition renforçant la position dominante d'une entreprise publique. Or les principales critiques de la Commission européenne portent sur la position dominante exercée par l'entreprise publique qu'est EDF sur la production et la fourniture d'électricité, et, en particulier, la filière hydroélectrique. Le transfert envisagé des barrages hydroélectriques aux opérateurs pourrait être considéré comme un renforcement de sa position dominante.
(2) Les règles au regard du droit de la commande publique
Les règles de fonctionnement du marché intérieur garantissent les principes de liberté d'installation et de liberté de prestation de services au sein de l'UE, ainsi que ceux de transparence, d'égalité de traitement et de non-discrimination qui en découlent. Dans ce cadre, la directive « concessions » prévoit des règles de publicité et de mise en concurrence pour l'attribution des contrats de concession599(*).
La durée des concessions est, par ailleurs, limitée et ne doit pas excéder « le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il recouvre les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires pour réaliser les objectifs contractuels spécifiques »600(*). Cependant, la modification du contrat est admise en cours d'exécution sans contraindre l'autorité concédante à une obligation de remise en concurrence de son titulaire, sous certaines conditions bien précises.
Les directives relatives à l'attribution de contrats de concession et aux services dans le marché intérieur rendent obligatoires l'organisation d'une procédure de mise en concurrence préalable pour l'octroi de concessions mais aussi d'autorisations d'exploitation. La directive « services » de 2006 encadre strictement les régimes d'autorisation que les États membres peuvent imposer pour l'accès à une activité de service ou son exercice sur leur territoire. Son article 12 dispose que : « Lorsque le nombre d'autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l'ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ». L'octroi d'une autorisation doit ainsi garantir le respect des principes de transparence et de non-discrimination.
(3) Les règles en matière d'aides d'État
Le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) pose le principe d'une incompatibilité des « aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit » avec le marché intérieur601(*), sans définir précisément la notion d'aide d'État.
Le concept d'aide d'État est un concept large qui vise à limiter toute intervention étatique dans l'économie. La jurisprudence européenne considère que l'aide d'État consiste en un avantage qui n'aurait pas été accordé dans les conditions normales du marché. Ainsi toutes formes d'avantages financiers directs ou indirects favorisant une entreprise au détriment des autres entreprises constituent des aides, la notion d'entreprise étant définie par le droit européen au sens très large.
Une aide d'État se définit par quatre critères cumulatifs : une aide publique ; un avantage sélectif ; une aide affectant la concurrence et une aide affectant les échanges intra-Union européenne. Les projets d'aide doivent, en effet, être notifiés à la Commission européenne qui organise un examen contradictoire avec l'État si elle estime que le projet d'aide n'est pas compatible avec le marché commun. La Commission peut donc décider de remettre en cause des systèmes existant dans les États membres si elle considère qu'ils sont anticoncurrentiels.
Ainsi la cession des ouvrages hydroélectriques aux concessionnaires devrait être réalisée dans des conditions présentant toutes les garanties d'indépendance et de respect des règles de concurrences.
c) L'absolue nécessité de régler le conflit avec la Commission européenne pour l'avenir de l'hydroélectricité française
La commission d'enquête appelle à régler dans les meilleurs délais le pré-contentieux avec la Commission européenne sur le renouvellement des concessions hydroélectriques. Elle relève que ce conflit qui dure depuis plus de quinze ans n'a toujours pas été résolu malgré les engagements des gouvernements successifs à poursuivre les négociations avec la Commission européenne. La commission d'enquête tient à rappeler que le ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, Bruno Le Maire, s'est engagé, lors des questions d'actualité au Sénat : « Je vous propose néanmoins de nous fixer un calendrier pour trouver d'ici à la fin de l'année 2024 une solution juridique au contentieux qui nous oppose à la Commission européenne sur la question des barrages hydroélectriques »602(*). La commission d'enquête ne peut que se féliciter de ces déclarations mais elle attend désormais des actions concrètes.
Cette situation de blocage est, en effet, préjudiciable à la filière hydroélectrique qui produit une électricité renouvelable et pilotable. La commission d'enquête considère qu'il est largement temps d'offrir une solution pérenne à ses différents opérateurs dans le cadre d'un projet global négocié avec la Commission européenne pour en garantir la solidité juridique et lever tous les obstacles au regard des règles du droit de l'UE.
Les investissements dans les projets de développement hydroélectrique sont plus que jamais nécessaires pour réaliser notre transition énergétique et assurer notre souveraineté dans ce domaine. Or en l'absence de résolution du conflit avec la Commission européenne, aucun investissement d'ampleur n'est envisageable par les exploitants. Pourtant, des perspectives de développement ont été identifiées mais l'incertitude juridique constitue aujourd'hui un frein aux investissements.
La commission d'enquête relève la rareté des informations communiquées par EDF sur les concessions hydroélectriques, et notamment les revenus qu'elles génèrent.
La commission d'enquête demande la création d'une commission composée de représentants de l'État, de représentants d'EDF et autres concessionnaires et des acteurs de la filière, d'experts notamment en droit et de parlementaires afin d'étudier les solutions qui pourraient être présentées à la Commission européenne.
|
Recommandation n° 20 |
Destinataire |
Échéance |
Support/Action |
|
Régler avant mi-2025 le différend sur les concessions hydroélectriques, en créant une commission composée de représentants de l'État, de représentants d'EDF et des acteurs de la filière, d'experts et de parlementaires |
Gouvernement (ministère en charge de l'énergie) |
mi-2025 |
Concertation ouverte |
* 577 Article L. 511-1 du code de l'énergie.
* 578 Article L. 521-16 du code de l'énergie.
* 579 Directive 2004/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession.
* 580 Procédure d'infraction 2003/2237.
* 581 Décret n° 2008-1009 du 26 septembre 2008 modifiant le décret n° 94-894 du 13 octobre 1994 modifié relatif à la concession et à la déclaration d'utilité publique des ouvrages utilisant l'énergie hydraulique et le décret n° 99-872 du 11 octobre 1999 approuvant le cahier des charges type des entreprises hydrauliques concédées.
* 582 Cité dans la mise en demeure n° 2018/2378.
* 583 Mise en demeure de la DGCOMP 2015/2187 concernant l'attribution et le maintien au bénéfice d'EDF de l'essentiel des concessions hydroélectriques françaises sur le fondement des articles 102 et 106 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne.
* 584 Mise en demeure de la DGGROW 2018/2378 relative au respect de la directive concessions 2014/23/UE par les autorités françaises.
* 585 Sept autres pays, l'Allemagne, l'Autriche, l'Italie, la Pologne, le Portugal, le Royaume-Uni et la Suède ont également reçu une lettre de mise en demeure de la Commission européenne, le 7 mars 2019. Par décision du 23 septembre 2021, la Commission a clôturé les mises en demeure visant l'Autriche, la Suède et l'Allemagne, qui ont toutes trois recours au régime de l'autorisation.
* 586 À ce jour, 41 contrats de concessions de plus de 4,5 MW sont échus et prorogés sous le régime des délais glissants, pour une puissance cumulée de plus de 3,4 GW.
* 587 Articles 3, 30 et 31 de la directive 2014/23/UE.
* 588 Mise en demeure n° 2018/2378.
* 589 Cela concerne le renouvellement des concessions de Camon et Valentine (décision de renouvellement du 18 décembre 2008), de Kembs (décision de renouvellement du 17 juin 2009) et de la Moyenne Romanche (décision de renouvellement du 29 décembre 2010), ainsi que celle relative à l'attribution de la nouvelle concession du barrage et centrale de Romanche-Gavet (décision d'attribution du 29 décembre 2010).
* 590 Cour des comptes - Le renouvellement des concessions hydroélectriques - Référé n°S2022-1979 - 2 décembre 2022.
* 591 18 mars 2024.
* 592 Cour des comptes - Le renouvellement des concessions hydroélectriques - Référé n°S2022-1979 - 2 décembre 2022.
* 593 Ibid.
* 594 Audition du 15 mai 2024.
* 595 Cour des comptes - Compte de commerce 914 « Renouvellement des concessions hydroélectriques - Note d'analyse de l'exécution budgétaire - 2019.
* 596 Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession.
* 597 Directive 2006123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
* 598 « raisons impérieuses d'intérêt général » : des raisons reconnues comme telles par la jurisprudence de la Cour de justice, qui incluent les justifications suivantes : l'ordre public, la sécurité publique, la santé publique, la préservation de l'équilibre financier du système de sécurité sociale, la protection des consommateurs, des destinataires de services et des travailleurs, la loyauté des transactions commerciales, la lutte contre la fraude, la protection de l'environnement et de l'environnement urbain, la santé des animaux, la propriété intellectuelle, la conservation du patrimoine national historique et artistique, des objectifs de politique sociale et des objectifs de politique culturelle.
* 599 Article 30 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession.
* 600 Article 18, paragraphe 2, de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession.
* 601 Article 107 du Traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
* 602 Séance du 13 mars 2014.