III. CES ATTEINTES À L'ÉTAT DE DROIT ONT CONDUIT L'UNION EUROPÉENNE À RENFORCER SES INSTRUMENTS, DONT L'EFFICACITÉ RESTE DOUTEUSE
A. LIMITES DE L'ARTICLE 7 DU TRAITÉ SUR L'UNION EUROPÉENNE, MAIS SUCCÈS VIA LE RECOURS EN MANQUEMENT ET LA QUESTION PRÉJUDICIELLE
1. Le recours en manquement mobilisé pour aboutir au respect de l'État de droit, malgré ses limites
Se fondant sur l'article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) , qui prévoit le recours en manquement , la Commission européenne, en tant que gardienne des traités, peut activer la procédure d'infraction dans l'objectif de faire respecter le droit de l'Union .
Cette procédure suit plusieurs étapes , chacune d'elles se soldant par une décision formelle :
- la Commission envoie une lettre de mise en demeure exigeant de plus amples informations de la part de l'État membre concerné, qui doit envoyer une réponse détaillée dans un délai déterminé, deux mois en règle générale ;
- si la Commission conclut que l'État membre ne s'acquitte pas de ses obligations en vertu du droit européen, elle peut lui adresser un avis motivé, c'est-à-dire une demande formelle de se conformer au droit de l'Union. Elle explique pourquoi elle considère que l'État membre ne respecte pas le droit de l'Union et lui demande de l'informer des mesures prises, dans un délai déterminé, généralement deux mois aussi ;
- si l'État membre ne respecte toujours pas ses obligations, la Commission peut saisir la CJUE ;
- si un État membre ne communique pas les mesures destinées à mettre en oeuvre les dispositions d'une directive en temps voulu, la Commission peut demander à la Cour de lui infliger des sanctions ;
- si la Cour estime qu'un État membre a enfreint la législation de l'Union, les autorités nationales doivent prendre des mesures pour se conformer à l'arrêt de la Cour.
La Commission a progressivement élargi ses motifs de mise en oeuvre de la procédure d'infraction au respect de l'État de droit. Et le recours au manquement lui a permis d'obtenir quelques résultats , la CJUE ayant prononcé des condamnations pour non-respect de la législation européenne.
À partir de juillet 2017, la Commission a ainsi saisi la CJUE de recours en constatation de manquement à l'encontre de la Pologne dès qu'un risque pour l'indépendance de la justice se présentait. En juin et novembre 2019, la CJUE a condamné la Pologne en manquement à deux reprises pour l'adoption de deux législations relatives aux conditions d'admission à la retraite des juges , d'abord pour ce qui concerne les juges de la Cour suprême 46 ( * ) , puis s'agissant des juges des juridictions ordinaires 47 ( * ) . On rappellera que la CJUE, sur questions préjudicielles de la Cour suprême polonaise relatives à la légitimité de la chambre disciplinaire créée au sein de cette Cour, a permis, peu après, de remédier à certaines violations des principes de l'indépendance de la justice 48 ( * ) .
Par ailleurs, le 25 octobre 2019, la Commission a saisi la CJUE d'un nouveau recours en manquement visant la composition de la chambre disciplinaire de la Cour suprême polonaise 49 ( * ) . L'affaire n'a pas encore été jugée au fond, mais, par une ordonnance en référé du 8 avril 2020 50 ( * ) , la CJUE a ordonné des mesures provisoires tendant à la suspension de l'activité de la chambre disciplinaire de la Cour suprême .
On notera toutefois que la CJUE - cette dernière avait été saisie à titre préjudiciel par un tribunal néerlandais de la question de savoir si les circonstances actuelles en Pologne justifiaient que le ministère public néerlandais refuse la remise d'un ressortissant demandée par une juridiction polonaise sans qu'il soit nécessaire d'examiner en détail les circonstances concrètes de chaque mandat d'arrêt européen (MAE) - a récemment jugé 51 ( * ) que l'existence d'éléments témoignant de défaillances systémiques ou généralisées concernant l'indépendance de la justice en Pologne ou de l'aggravation de celles-ci ne justifie pas, à elle seule, que les autorités judiciaires des autres États membres refusent d'exécuter tout MAE émis par une autorité judiciaire polonaise . Cependant, l'exécution d'un MAE émis par une autorité judiciaire polonaise doit être refusée si, eu égard à la situation individuelle de la personne concernée, à la nature de l'infraction en cause et au contexte factuel de l'émission de ce mandat d'arrêt, il existe des motifs sérieux et avérés de croire que, en raison de ces défaillances, cette personne courra, une fois remise à ces autorités, un risque réel de violation de son droit à un procès équitable.
La Hongrie a également fait l'objet de condamnations de la Cour de justice , par exemple pour non-respect des obligations juridiques lui incombant en matière de relocalisation de demandeurs d'asile au titre du programme européen temporaire de relocalisation d'urgence de 2015 52 ( * ) , pour sa législation relative aux ONG bénéficiant de capitaux étrangers 53 ( * ) ou encore pour sa loi sur l'enseignement supérieur, qui, en réalité, visait l'Université d'Europe centrale fondée par George Soros 54 ( * ) .
L'État membre condamné doit tout mettre en oeuvre pour se conformer aux arrêts et ordonnances de la Cour. Il revient à la Commission de saisir la Cour une nouvelle fois, en application de l'article 260 du TFUE (procédure de « manquement sur manquement ») si elle constate que cet État membre ne respecte pas l'interprétation et les conclusions de la Cour. Cependant, jusqu'à présent, il n'y a pas encore eu d'arrêt établissant la méconnaissance d'un précédent arrêt de la Cour relatif à une question d'État de droit. Une telle situation permettrait de condamner l'État en question à une sanction pécuniaire et/ou une astreinte à cet égard. Néanmoins, le 18 février dernier, la Commission a exhorté la Hongrie à exécuter l'arrêt de la CJUE concernant la loi hongroise sur les ONG financées par des capitaux étrangers et lui a envoyé une lettre de mise en demeure en raison du non-respect de cet arrêt. La Hongrie dispose d'un délai de deux mois pour répondre aux préoccupations soulevées par la Commission. À défaut, cette dernière pourrait décider de renvoyer l'affaire devant la CJUE et proposer que des sanctions financières soient infligées à ce pays.
Il convient également de regretter que les États membres évitent, pour des raisons politiques évidentes, de recourir à l'article 259 du TFUE. De ce fait, seule la Commission use du pouvoir d'actionner le recours en manquement .
Surtout, ce recours n'est efficace que dans le cas d'une violation spécifique du droit de l'Union - ce fut le cas du principe d'égalité pour lutter contre certaines mesures introduites par les autorités polonaises pour réformer le système judiciaire, la mise à la retraite des juges et des procureurs par exemple. Il nécessite en effet pour la Commission d' avoir identifié la violation par l'État membre concerné d'une disposition précise du droit de l'Union européenne . Or, il existe parfois des situations préoccupantes qui ne relèvent pas du champ d'application de ce droit et ne constituent pas une violation d'une disposition juridique, tout en représentant une menace systémique pour l'État de droit , l'article 2 du TUE, en particulier, étant rédigé en termes trop généraux pour pouvoir être invocable devant la CJUE. En cas de menace systémique, le recours à la procédure en manquement n'est pas possible. La Commission devra alors lancer autant de procédures en manquement qu'elle relève de violations spécifiques du droit de l'Union.
Pour répondre à une menace systémique, il n'existe de fait pas de dispositif systémique. Ainsi une atteinte générale à l'indépendance de la justice dans un État membre ne pourrait-elle être contrée autrement que sur le fondement de dispositions du droit européen éventuellement invocables dans le cas d'espèce, par exemple relatives à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ou de non-discrimination.
Ces décisions de justice européennes conduisent de nouveau à s'interroger sur l'efficacité de la procédure de l'article 7 du TUE, de son volet préventif en particulier. Alors que la Pologne et la Hongrie contestent les atteintes qu'elles porteraient, selon la Commission, à l'État de droit, les décisions de la CJUE (et de la Cour EDH) démontrent que les rapports de la Commission ne sont pas seulement des allégations , mais que les « preuves » existent bel et bien puisque chacun de ces deux pays a été condamné à plusieurs reprises . Il devient donc difficile d'admettre que le Conseil continue de s'abstenir de constater l'existence d'un risque clair de violation grave, alors que les juges de Luxembourg et de Strasbourg ont mis en évidence, non plus un « risque », mais bel et bien une violation du droit de l'Union. Comme a pu le relever la doctrine non sans ironie 55 ( * ) , l'Union européenne « se soucie de prévenir [les violations de l'État de droit] une fois qu'elles se sont matérialisées »...
2. La Cour de justice de l'Union européenne, « ultime rempart » dans la protection des droits fondamentaux
Certes , comme l'a écrit M. Jean-Claude Bonichot, juge français à la CJUE, « la Cour de justice [...] n'est pas [...] devenue une Cour des droits de l'Homme » 56 ( * ) . Selon lui, « ce n'est pas parce que la Charte existe que la Cour de justice serait devenue une Cour des droits de l'Homme. Son office premier n'est pas, et ne sera jamais, d'appliquer la Charte ». La position de la CJUE « est donc très différente de celle de la Cour européenne des droits de l'Homme ».
Comme le rappelle notre juge, « la protection des droits fondamentaux est ancrée de longue date dans la jurisprudence de la CJUE » . Il ajoute : « Nul doute que la Convention européenne des droits de l'Homme soit depuis bien longtemps une source d'inspiration forte pour la Cour de justice, et celle-ci a toujours été soucieuse de ce que sa propre jurisprudence soit compatible avec celle de la Cour européenne des droits de l'Homme ».
Le juge Bonichot mentionne l' arrêt Hauer 57 ( * ) de 1979 comme ayant permis à la Cour de dégager « les principes suivants qui doivent être gardés présents à l'esprit, car ils ont inspiré toute la jurisprudence postérieure et la même la Charte des droits fondamentaux » : la protection des droits fondamentaux fait partie des traditions communes aux États membres et, dès lors, ne sauraient être admises dans la Communauté des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus par leurs Constitutions ; les « instruments internationaux » avec lesquels les États membres ont coopéré ou auxquels ils ont adhéré « peuvent également fournir des indications » utiles ; les droits fondamentaux ne sont pas des prérogatives absolues et doivent être envisagés par rapport à leur fonction dans la société, mais les restrictions qui y sont apportées doivent être justifiées par l'intérêt général et ne doivent pas constituer des interventions « démesurées et intolérables qui porteraient atteinte à la substance même de ces droits » ; cette exigence de respect des droits fondamentaux lie non seulement les institutions de la Communauté dans leur activité législative et administrative, mais aussi les États membres « lorsqu'ils mettent en oeuvre des règlementations communautaires » ; lorsqu'une réglementation communautaire laisse aux autorités nationales une marge d'appréciation suffisante, elles doivent appliquer les règles communautaires dans un sens conforme aux exigences de la protection des droits fondamentaux.
Pour autant, l'utilisation du recours en manquement démontre le rôle acquis par la CJUE dans la protection, même indirecte, de l'État de droit dans l'Union européenne. Sa jurisprudence, qui se réfère à un contenu formel et matériel de l'État de droit, apporte un éclairage progressif sur le sens et la portée de ce dernier.
D'un point de vue formel , un État de droit est un État qui agit au moyen du droit et se soumet à ce dernier. Ce premier volet de l'État de droit suppose l'existence d'une hiérarchie des normes, qui permet de conditionner la validité de chaque norme au respect de la norme qui lui est supérieure, ainsi qu'une protection juridictionnelle effective, permettant à des juridictions indépendantes et impartiales de s'assurer de la validité de chaque norme adoptée par l'État. Ainsi, selon la jurisprudence de la Cour, l'Union européenne est une union de droit dans laquelle les justiciables ont le droit de contester en justice la légalité de toute décision ou de tout autre acte national relatif à l'application à leur égard d'un acte de l'Union .
D'un point de vue matériel, l'État de droit ne doit pas se soumettre à n'importe quel droit, mais à un droit protecteur des droits fondamentaux. À défaut, l'État de droit serait compatible avec des démocraties illibérales. L'émergence de cette acception matérielle a rapproché l'État de droit de la Rule of Law anglo-saxonne, pensée, dès l'origine, comme une soumission à un droit protecteur des droits et des libertés individuelles. Si la CJUE défend le droit à une protection juridictionnelle effective à l'égard des actes relevant du droit de l'Union, elle considère également que ces actes doivent être soumis au respect des droits fondamentaux . Ainsi, dans un arrêt du 25 juillet 2018 58 ( * ) , la Cour estime que « l'exigence d'indépendance des juges relève du contenu essentiel du droit fondamental à un procès équitable , lequel revêt une importance cardinale en tant que garant de la protection de l'ensemble des droits que les justiciables tirent du droit de l'Union et de la préservation des valeurs communes aux États membres énoncées à l'article 2 TUE, notamment de la valeur de l'État de droit ».
La CJUE a ouvert la voie à une dimension juridictionnelle de la défense des valeurs de l'Union européenne. « Les juges de l'Union sont désormais susceptibles de tirer des conséquences majeures de la violation des principes de l'État de droit dans un État membre » , écrit ainsi le professeur Henri Labayle 59 ( * ) , commentant un arrêt de la grande chambre de la CJUE du 27 février 2018 60 ( * ) . Dans cet arrêt, la CJUE estime que la valeur de l'État de droit est concrétisée par l'article 19 du TUE 61 ( * ) , qui dispose notamment que « les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l'Union », ce qui implique l'existence d'un « contrôle juridictionnel effectif destiné à assurer le respect du droit de l'Union », « inhérente à un État de droit » . Au titre de leurs obligations de coopération loyale, les États membres doivent s'assurer que les juridictions nationales sont en situation de garantir les exigences de cette protection juridictionnelle effective. Selon cet arrêt, « afin que cette protection soit garantie, la préservation de l'indépendance d'une telle instance est primordiale », la « garantie d'indépendance étant inhérente à sa mission de juger ». L'indépendance de la justice est donc essentielle au bon fonctionnement du système de coopération judiciaire entre les juridictions nationales et la Cour. Dès lors, écrit le professeur Labayle, « un juge national dont l'indépendance n'est pas assurée ne saurait garantir l'application du droit de l'Union et s'insérer dans la collaboration préjudicielle qui permet cette application ». Il conclut : « Nul besoin pour la Cour de justice de se poser en juge des droits de l'Homme ou de se livrer à une ingérence dans le droit interne pour affirmer une défaillance de cet État sur le terrain des valeurs de l'Union. Il lui suffit de s'en tenir à son rôle traditionnel de garante du droit de l'Union pour parvenir au résultat recherché : le droit de l'Union exige l'indépendance du juge qui le manie . Un juge national dont l'indépendance ne serait pas assurée ne saurait garantir son application correcte et être partie prenante dans la collaboration préjudicielle qui la permet. L'indépendance judiciaire réclamée par l'appartenance à l'Union bénéficie au droit interne par ce ricochet ».
À propos de cette jurisprudence, le juge Bonichot écrit : « La Cour de justice a fait, à cette occasion, un pas considérable en donnant à l'article 19 TUE [...] une portée tout à fait générale . Alors que ce droit au contrôle juridictionnel qui implique l'indépendance des juges n'avait jusqu'alors d'effet que dans le cas de litiges concrets mettant en jeu le droit de l'Union, la Cour a considéré qu' il avait une portée autonome et constituait pour les États membres un impératif en quelque sorte structurel pour « les domaines couverts » par le droit communautaire . Il en résulte que les systèmes judiciaires des États membres doivent, de manière générale, offrir les garanties de l'État de droit et que l'article 19 peut directement servir de fondement tant à un recours en manquement de la Commission qu'à une contestation de l'état du droit par la voie d'une question préjudicielle ».
Cette jurisprudence a été consacrée dans l'arrêt du 19 novembre 2019 62 ( * ) sur une question préjudicielle posée par la chambre du travail de la Cour suprême polonaise à propos d'un aspect de la réforme de la justice polonaise : la création, au sein de la Cour suprême, d'une chambre disciplinaire exclusivement compétente pour connaître des litiges opposant les juges de la Cour suprême à l'État en matière disciplinaire, de droit du travail et des assurances sociales et de mise à la retraite. Comme l'écrit le juge Bonichot à propos de cette affaire 63 ( * ) , « les différentes mesures prises par le gouvernement polonais ne sont pas toutes critiquables prises individuellement . Ainsi, il est certes loisible aux législateurs nationaux de réorganiser leur magistrature, de la rajeunir ou de changer les modalités d'accès à la magistrature. Toutefois, le contexte dans lequel elles interviennent, leur « combinaison », comme le note la Cour, peut faire à l'évidence apparaître une atteinte à l'indépendance de la justice. C'est dans le maniement à l'avenir de cette « pesée des âmes » au trébuchet des mesures gouvernementales et législatives que résidera la difficulté pour la Cour de justice qui devra, comme on dit, « savoir jusqu'où ne pas aller trop loin... ».
En résumé, comme l'écrit M. Jean-Claude Bonichot dans une autre publication, « face à l'impossibilité de fait de mettre complètement en oeuvre des mécanismes pourtant prévus à cet effet par les traités, en particulier l'article 7 TUE, la Cour est apparue comme l'ultime rempart » 64 ( * ) .
* 46 Arrêt de la CJUE (grande chambre), Commission c/ République de Pologne du 24 juin 2019 ( aff. C-619/18 ).
* 47 Arrêt de la CJUE (grande chambre), Commission c/ République de Pologne du 5 novembre 2019 ( aff. C-192/18 ).
* 48 Arrêt de la CJUE (grande chambre), A. K. c/ Krajowa Rada S 1 downictwa du 19 novembre 2019 (aff. jointes C-518/18 , C-624/18 et C-625/18).
* 49 CJUE, aff. C-791/19.
* 50 Référé de la CJUE, aff. C-791/19 R .
* 51 Arrêt de la CJUE, Openbaar Ministerie du 17 décembre 2020 ( aff. jointes C-354/20 PPU et C-412/20 PPU ).
* 52 Arrêt de la CJUE, Commission c/ Pologne, Hongrie et République tchèque du 2 avril 2020 ( aff. C-715/17, C-718/17 et C-719/17 ).
* 53 Arrêt de la CJUE (grande chambre), Commission c/ Hongrie du 18 juin 2020 ( aff. C-78/18 ).
* 54 Arrêt de la CJUE (grande chambre), Commission c/ Hongrie du 6 octobre 2020 ( aff. C-66/18 ).
* 55 Henri Labayle, Winter is coming : l'État de droit devant les institutions de l'Union, remarques sur les crises polonaises et hongroises , RAE - LEA, 2018/3.
* 56 « Aspects récents de la protection des droits fondamentaux dans l'Union européenne » . Revue québécoise de droit international, Hors-série décembre 2020 - 70 ans de la Convention européenne des droits de l'Homme : l'Europe et les droits de la personne.
* 57 CJUE, arrêt Liselotte Hauer c/ Land de Rhénanie-Palatinat du 13 décembre 1979 ( aff. C-44-79 ).
* 58 CJUE, Arrêt Minister for Justice and Equality ( affaire C-216/18 PPU ).
* 59 Op. cit.
* 60 CJUE, arrêt Associaçao Sindical dos Juizes Portugueses/Tribunal de Contas ( affaire C.64/16 ).
* 61 L'article 47 de la Charte des droits fondamentaux porte par ailleurs sur le droit à un recours effectif et à l'accès à un tribunal impartial.
* 62 Aff. C-585/18.
* 63 Op. cit.
* 64 Le principe d'égalité en droit de l'Union : aspiration sociale ou instrument de l'État de droit ? , revue Justice et Cassation 2020.