C. LA COMMISSION : DES PRATIQUES ÉVOLUTIVES POUR ENCOURAGER L'INNOVATION
En soixante ans, de nouveaux défis ont émergé, qui ont entraîné une évolution dans l'application du droit européen de la concurrence : élargissement de l'Union européenne, numérisation de l'économie, dynamisme de la Chine , besoin de sécurité juridique pour les entreprises, mais aussi, tout récemment, perturbations graves de l'économie en raison de la crise sanitaire de la Covid-19 , en sont quelques illustrations.
La mise en oeuvre des trois instruments du droit européen de la concurrence (pratiques anticoncurrentielles, concentrations, aides d'État) obéit à des procédures et repose sur des outils qui ont été profondément modifiés en réaction à ces défis.
En soi, l'apparition d'un contrôle des concentrations, absent des traités et introduit par le droit dérivé trente ans plus tard, est probablement l'exemple le plus marquant de cette mue du droit de la concurrence.
1. Le contrôle des concentrations : une évolution majeure en 2004, rien depuis
La Commission a considérablement fait évoluer en 2004 ses procédures en matière de contrôle des concentrations, notamment pour mieux prendre en compte les impacts économiques de ses décisions.
a) Une évolution intervenue dans un contexte de défiance vis-à-vis de la politique européenne de concurrence
Plusieurs raisons sont à l'origine de cette évolution :
• l'élargissement de l'UE à dix nouveaux pays en 2004 , ouvrant, comme en 1989, de nouvelles perspectives de croissance pour les entreprises et donc des incitations aux rapprochements entre entreprises pour s'y implanter rapidement ;
• l'annulation par le Tribunal de l'UE, en 1999 et 2001, de trois interdictions de concentration 42 ( * ) , décidées par la Commission, au motif que cette dernière aurait effectué une analyse économique insuffisante des projets concernés ;
• l' augmentation du nombre d'opérations de fusions-acquisitions laissant présager un encombrement des services de la Commission.
Au vu des modifications apportées par le règlement de 2004, la deuxième raison a de toute évidence été prépondérante.
b) Le renforcement de la sécurité juridique des entreprises
Le règlement de 2004 prévoit désormais que l a notification des opérations de concentration dépassant les seuils prévus à l'article 1 er ( cf. supra ) est obligatoire et qu'elle doit être préalable à leur réalisation.
Il s'agit de renforcer la sécurité juridique pour les entreprises. En effet, certains opérateurs qui s'étaient rapprochés avaient été contraints, sur injonction de la Commission, de se séparer ensuite en raison d'une potentielle atteinte à la concurrence issue de leur rapprochement 43 ( * ) .
c) Gains d'efficacité et atteinte substantielle à la concurrence : deux concepts économiques désormais au centre de l'analyse
Avant 2004, la Commission analysait essentiellement le risque de « création ou de renforcement d'une position dominante 44 ( * ) ». Or ce critère était principalement juridique et pouvait conduire à rejeter automatiquement un projet de concentration sans analyse du risque réel d'atteinte au niveau de concurrence.
En effet, de même que détenir une position dominante n'est pas condamnable en soi, la renforcer ne l'est pas non plus (elle peut être bénéfique, par exemple, en permettant des synergies). Tout dépend du risque que l'entreprise en position dominante s'affranchisse librement de ses concurrents , fixe ses prix sans contrainte, érige des barrières à l'entrée, exerce une domination déséquilibrée sur ses cocontractants ou clients. Retenir ce seul critère juridique a donc pu conduire la Commission à prendre des décisions non-optimales d'un point de vue économique : elle pouvait interdire des rapprochements pourtant économiquement pertinents et, à l'inverse, autoriser des rapprochements réduisant l'intensité concurrentielle sur un marché, simplement parce qu'ils ne créaient ou ne renforçaient pas de position dominante.
À l'inverse, aux États-Unis, la pratique consiste à tester le risque d'atteinte substantielle à la concurrence , en s'intéressant par ailleurs aux gains d'efficacité , c'est-à-dire à la possibilité que les effets positifs d'une concentration en termes d'efficacité économique soient suffisants pour compenser ses effets anticoncurrentiels.
Par conséquent, non seulement la méthode européenne pouvait s'avérer inefficace voire contre-productive d'un point de vue économique, mais la divergence d'analyse entre les deux continents était source d'insécurité juridique pour les entreprises 45 ( * ) .
À la suite de la modernisation de cette approche par le règlement sur les concentrations de 2004, la Commission retient désormais prioritairement le critère économique d'atteinte substantielle à la concurrence et prend en compte les gains d'efficacité 46 ( * ) . Elle réalise désormais un test SLC ( Substantial Lessening of Competition , baisse substantielle de la concurrence) qui permet de comparer le niveau de concurrence avant la fusion et celui postérieur à cette dernière (qui intègre les modifications de comportement des acteurs du marché). « Si une fusion s'accompagne de réductions de coûts suffisantes pour que l'augmentation du pouvoir de marché soit compensée, du point de vue des effets sur le bien-être collectif, alors il convient de l'autoriser. Ce critère de réduction substantielle de concurrence est donc assez proche d'un objectif de surplus collectif .47 ( * ) ».
UN CONCEPT ÉCONOMIQUE CLEF : LE MARCHÉ PERTINENT
Afin d'éviter qu'une concentration n'entrave de manière significative la concurrence effective dans le marché commun, la Commission détermine, dans une première étape, le marché pertinent sur lequel porter son analyse concurrentielle. Elle le définit ainsi : « un marché de produits en cause comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel ils sont destinés 48 ( * ) ».
Le niveau de concurrence sur un tel marché se mesure donc à l'aune du degré de substituabilité des produits qui y sont offerts : si le consommateur peut indifféremment arbitrer entre plusieurs produits, il peut être considéré que les producteurs sont soumis à la concurrence par les prix. En effet, si face à une légère hausse des prix, à la suite d'une concentration, les acheteurs se tournent vers d'autres produits jugés interchangeables ou quasi équivalents, l'entité issue du rapprochement continuera d'être soumise à une pression concurrentielle suffisante et devrait vraisemblablement renoncer dès lors, sous peine de perdre des parts de marché, à augmenter ses prix. C'est donc sur ce marché pertinent que la Commission vérifie l'existence de contraintes concurrentielles, afin de s'assurer que le projet ne conduise pas la nouvelle entité à bénéficier d'un large pouvoir de fixation des prix .
La définition du marché pertinent tient également compte de la substituabilité du côté de l'offre, qui conduit à apprécier si « des fournisseurs autres que ceux qui offrent le produit ou service en question réorienteraient leur production, sans délai ou à court terme, ou offriraient les produits ou services en cause sans encourir de surcoûts importants 49 ( * ) » . Pour ce faire, la Commission dispose de plusieurs outils, dont le test SSNIP ( Small but Significant Non transitory Increase in Price ) qui lui permet de modéliser la réaction des consommateurs face à une légère hausse des prix.
d) La mise en place d'une équipe d'économistes
Toujours dans l'optique de renforcer l'approche économique, une équipe resserrée autour d'un économiste en chef a été mise en place pour conseiller les services de la DG Concurrence à partir de 2003 50 ( * ) . Il lui incombe de fournir un appui en matière, par exemple, de méthodologie et d'analyse économique et de contrôler la qualité des analyses économiques conduites par la Commission.
2. La lutte contre les ententes et les abus de position dominante simplifiée et décentralisée
a) D'un contrôle centralisé, ex ante...
Contrairement au contrôle européen des concentrations, celui des ententes et abus de position dominante s'est d'abord heurté aux traditions nationales fortement hétérogènes en la matière , chaque État membre les appréciant de façon différente, voire ne les sanctionnant pas du tout. Ceci a compliqué la pleine appropriation et compréhension par les entreprises des règles et procédures harmonisées mises en oeuvre sur l'ensemble du territoire de l'Union par la Commission européenne 51 ( * ) . Initialement 52 ( * ) , toute entreprise souhaitant être exemptée de l'interdiction générale devait notifier l'entente à la Commission, seule habilitée à autoriser cette pratique . Rapidement toutefois, cette procédure a entraîné une forte inflation du nombre de notifications transmises, sans d'ailleurs que la fiabilité des informations soit toujours assurée, ni même que la Commission dispose de l'expertise suffisante. En 1967, 37 450 affaires étaient ainsi à traiter par la Commission.
Si des règlements d'exemption 53 ( * ) ont rapidement été édictés afin de déclarer certaines catégories d'entente compatibles avec le traité, et si les décisions successives de la Commission et la jurisprudence de la CJCE ont progressivement permis de clarifier le cadre règlementaire, le nombre de notifications a peu diminué au fil des années . En outre, « le système centralisé de notifications des ententes a de plus en plus cantonné la CE dans un rôle réactif 54 ( * ) » : au lieu d'agir de façon proactive en lançant des enquêtes sectorielles ou en enquêtant à la suite de plaintes, la Commission était presque exclusivement concentrée sur l'analyse des notifications reçues .
Cette inefficacité relative a nécessité une modernisation du cadre règlementaire.
b) ...à un contrôle décentralisé, ex post et gagnant en efficacité
Partant du principe que la poursuite « d'un système d'autorisation de cette nature dans la Communauté d'aujourd'hui et celle de demain nécessiterait des ressources énormes et imposerait des coûts élevés aux entreprises », un règlement de 2003 55 ( * ) est venu transformer les modalités du contrôle sur deux points fondamentaux :
• un système tripartite décentralisé a été mis en place , conduisant la Commission , les autorités nationales de concurrence et les tribunaux nationaux à pouvoir mettre en oeuvre le droit de l'antitrust. Afin de clarifier la répartition des compétences entre les autorités nationales et la Commission, et d'assurer une mise en oeuvre cohérente des règles sur tout le territoire de l'UE, un réseau européen de la concurrence (REC), structure de dialogue et de coopération, a été mis en place ;
• un contrôle a posteriori a remplacé le contrôle ex ante : désormais, et grâce à la plus grande connaissance du droit des ententes que quarante ans de jurisprudence et de précédents leur ont apportée, les entreprises apprécient elles-mêmes la compatibilité de leur pratique, sans notification obligatoire . La Commission intervient à la suite d'une enquêt e démontrant l'illégalité de la pratique. Par ailleurs, elle peut imposer aux entreprises en cause, à l'issue de cette procédure, des mesures correctrices (structurelles ou comportementales) afin de faire cesser l'infraction en question ; les entreprises peuvent également offrir des engagements permettant de la faire cesser, l'objectif étant de clôturer plus rapidement les dossiers.
La recherche d'une plus grande célérité et efficacité dans l'application des règles d'antitrust a également conduit la Commission à introduire en 1996 une politique de clémence . Celle-ci incite toute entreprise membre d'une entente secrète à la dénoncer, en échange d'une réduction de la sanction encourue, voire d'une immunité totale. Cet instrument repose sur l'idée que « le bénéfice que tirent les consommateurs et les citoyens de l'assurance de voir les ententes secrètes révélées et interdites est plus important que l'intérêt qu'il peut y avoir à sanctionner pécuniairement des entreprises qui permettent à la Commission de découvrir et de sanctionner de telles pratiques .56 ( * ) »
La politique de clémence de la Commission européenne en matière d'ententes, 1996-2015
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Périodes |
Nombre de décisions de la Commission européenne sanctionnant financièrement une entente |
Nombre de décisions dans lesquelles l'immunité a été accordée par la Commission au premier membre dénonciateur de l'entente |
Ratio « nombre de décisions d'immunité/nombre d'affaires ayant entraîné sanction » |
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1996-2000 |
10 |
1 |
10 % |
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2001-2005 |
33 |
20 |
60 % |
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2006-2010 |
31 |
25 |
80 % |
|
2011-2015 |
23 |
21 |
91 % |
Source : Wils, Wouter P. J., The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: An Assessment after Twenty Years
L'analyse statistique de la mise en oeuvre de cette politique de clémence démontre que, dans la majorité des cas où le premier dénonciateur bénéficie d'une immunité totale, une baisse de 30 à 50 % du montant de la sanction financière est également accordée au deuxième dénonciateur et une baisse de 20 à 30 % au troisième 57 ( * ) .
La politique de clémence n'est pas appliquée de façon uniforme dans le monde, la Commission européenne et les autorités japonaise et britannique de concurrence recourant particulièrement à cette pratique.
Part des décisions des autorités compétentes en matière d'entente comportant un accord de « clémence »
Source : Groupe de suivi, à partir des données du rapport Global cartel enforcement report, Allen & Overy LLP, février 2020.
c) Un montant croissant et élevé de sanctions en cas d'entente et d'abus de position dominante
La crédibilité de la politique antitrust européenne repose, entre autres, sur la capacité de la Commission à imposer de fortes sanctions financières en cas d'infraction aux règles de la concurrence. Les évolutions des outils et pratiques ont précisément permis une forte hausse du montant des amendes, qui ont plus que doublé en matière d'entente depuis le début des années 2000.
En 2016, une amende de 2,93 milliards d'euros a ainsi été infligée à des constructeurs de camions pour participation à une entente 58 ( * ) après que l'entreprise MAN a révélé à la Commission que cinq fabricants de camions poids moyen et lourd s'étaient entendus pendant 14 ans sur les prix et sur la répercussion des coûts de mise aux normes environnementales sur les clients.
Dans l'ensemble, sur l'année 2019, la Commission a infligé 1,48 milliard d'euros d'amendes (936 millions d'euros en Allemagne, 697 millions d'euros en Italie et 484 millions d'euros en France). Les sanctions infligées au Japon s'élèvent quant à elles à 574 millions d'euros et à 324 millions d'euros pour les États-Unis 59 ( * ) .
Les abus de position dominante exposent également les entreprises à de lourdes sanctions financières . Google a ainsi été condamné, entre 2017 et 2019 à payer :
• 1,49 milliard d'euros en mars 2019 pour abus de position dominante de sa régie publicitaire AdSense qui a imposé des clauses restrictives dans ses contrats avec des tiers empêchant ses concurrents de leur proposer leurs services 60 ( * ) ;
• 4,34 milliards d'euros en juillet 2018 pour abus de position dominante de son système d'exploitation pour smartphone Android . Google a ainsi, entre autres, lié l'octroi de licences pour sa boutique d'applications en ligne à la préinstallation par le fabricant d'appareil mobile de l'application Google Search et du navigateur Chrome ;
• 2,43 milliards d'euros en 2017 pour avoir favorisé son service de comparaison des prix sur son moteur de recherche.
Si les rapporteurs saluent ces décisions, ils notent toutefois que le développement rapide du numérique et les distorsions de concurrence irréversibles que les GAFA impliquent que la DG Concurrence gagne surtout en célérité ( cf. infra ).
3. Le contrôle des aides d'État assoupli, au service de l'innovation et en soutien à l'économie
La modernisation du contrôle des aides d'État a visé à mieux cibler les aides vers des activités participant à la croissance, à la compétitivité et à la création d'emplois durables , tout en affinant l'approche économique de la Commission pour lui permettre de comparer les effets positifs et négatifs des aides.
Une première évolution a eu lieu en 1998 61 ( * ) avec l'adoption de règlements exemptant certaines catégories d'aides horizontales de notification . En introduisant un principe de compatibilité automatique (principe qui s'applique aussi aux règles de minimis 62 ( * ) ), cette première évolution a permis une clarification de l'architecture des aides d'État.
Une deuxième évolution, le Plan d'Action 2005-2009 , a permis l'adoption de règles permettant aux États membres d'intervenir rapidement, notamment en matière financière durant la crise économique, et de coordonner leurs actions.
a) L'accroissement des cas d'exemption de notification
(1) Une augmentation du nombre des catégories d'aides exemptées de notification
Selon la communication de 2012 63 ( * ) de la Commission relative au chantier de modernisation des aides d'État, trois objectifs étaient visés : « favoriser une croissance intelligente, durable et inclusive dans un marché intérieur concurrentiel, concentrer l'examen ex ante par la Commission sur les affaires ayant la plus forte incidence sur le marché intérieur tout en renforçant la coopération des États membres dans l'application des règles en matière d'aides d'État et simplifier les règles et accélérer le processus de décision ».
Deux règlements ont été pris dans cet objectif. Le premier est un règlement général d'exemption par catégorie (RGEC 64 ( * ) ) qui étend les cas d'exemption de notification préalable prévus par un précédent règlement de 2008 65 ( * ) . Il définit toutefois des seuils financiers au-delà desquels une aide intervenant dans une de ces catégories doit être notifiée (un projet « haut-débit » ne peut ainsi percevoir plus de 70 millions d'euros sans notification).
Le second règlement 66 ( * ) , dit « de minimis », prévoit que « le montant total des aides de minimis octroyées par État membre à une entreprise unique ne peut excéder 200 000 euros sur une période de trois exercices fiscaux » . Des règlements sectoriels (agriculture, pêche, aquaculture, etc.) édictent en outre des règles spécifiques pour certaines productions.
La liste des catégories d'aides compatibles 67 ( * ) avec le marché intérieur a donc été étendue par ce règlement de 2014 : désormais, sous certaines conditions, les aides intervenues dans le domaine des infrastructures sportives, culturel, de l'autonomie de la personne, du développement de clusters innovants, sont exemptées de notification. Si les montants autorisés restent plafonnés, ils ont toutefois été revus à la hausse.
Par ailleurs, les entreprises en difficultés entrent désormais dans le champ d'application du règlement de minimis .
Parallèlement, la Commission a précisé dans quelle mesure les États pouvaient faire usage de l'exception prévue à l'interdiction des aides d'État en soutenant un projet important d'intérêt européen commun (PIIEC, cf. infra ).
(2) Une évolution bienvenue, exemptant désormais la quasi-totalité des nouvelles aides d'État
En 2017, les États membres ont accordé des aides pour un montant total de 116,2 milliards d'euros (hors soutien au secteur du transport), soit 0,76 % du PIB européen 67 ( * ) . La France, en particulier, a dépensé 17,4 milliards d'euros (dont 7 milliards d'euros de réductions fiscales), en hausse de 27 % par rapport aux montants de 2013.
La modernisation du régime des aides d'État semble avoir eu pour effet une hausse significative de la part des aides exemptées . Depuis 2015, 96 % des nouvelles aides d'État le sont, soit une hausse de 28 % par rapport à 2013, ce qui illustre bien l'effet concret de la réforme menée par la Commission. En 2017, le montant total d'aides exemptées (nouvelles ou existantes) au titre du RGEC s'est élevé à 42 milliards d'euros, soit 38 % du total des aides d'État.
Dans certains secteurs, la quasi-totalité des aides accordées sont exemptées : près de 100 % en matière de formation, 85 % en ce qui concerne la R&D, environ 80 % pour les aides au développement des régions et pour celles liées à l'emploi.
b) Un cadre temporaire d'assouplissement des aides d'État dès le début de la crise du coronavirus
Afin de permettre aux États membres de soutenir leur tissu économique, notamment les PME , la Commission a publié le 20 mars 2020 une communication sur l'« encadrement temporaire des mesures d'aide d'État visant à soutenir l'économie dans le contexte actuel de la flambée de COVID-19 68 ( * ) ».
Elle y précise tout d'abord que les États membres disposent de diverses options pour soutenir leur économie , qui ne figurent pas dans le champ d'application du contrôle des aides d'État qu'elle assure, comme les subventions salariales, le report ou l'annulation de l'impôt sur les sociétés, de la TVA et/ou des cotisations sociales, ou encore le soutien financier direct au consommateur.
En matière d'aides d'État, elle rappelle ensuite que les États membres peuvent déjà concevoir des mesures de soutien conformes au RGEC ( cf. supra ), sans aucune intervention de la Commission. Surtout, elle précise son interprétation de l'article 107, paragraphe 2, point b) du TFUE, aux termes duquel « peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur [...] les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre », à condition que la perturbation affecte l'ensemble de l'économie de l'État.
Au titre de cette perturbation grave, les États membres sont ainsi autorisés à indemniser les entreprises de secteurs particulièrement touchés (transport, tourisme, culture, commerce de détail, hôtellerie restauration) ainsi que les organisateurs d'évènements annulés, pour les dommages subis. La Commission indique par ailleurs qu'une telle aide ne viendrait pas heurter le principe de « non-récurrence » qu'elle a fixé dans ses lignes directrices 69 ( * ) concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté, en vertu duquel une entreprise ne devrait être autorisée à bénéficier d'une telle aide qu'une seule fois au cours d'une période de dix ans.
Sous réserve que l'aide soit nécessaire, appropriée et proportionnée, les États membres peuvent accorder, jusqu'à fin 2020, des aides sous plusieurs formes :
• subventions directes , avances remboursables, avantages fiscaux, à condition que l'aide ne dépasse pas 800 000 euros par entreprise, qu'elle soit octroyée avant le 31 décembre 2020 et que l'entreprise ne soit pas en difficulté au sens du RGEC ;
• garanties sur les prêts, à condition que les primes de garantie respectent une fourchette déterminée par la Commission selon le type d'entreprise et la durée du prêt, et que le montant de ce dernier ne dépasse pas le double de la masse salariale annuelle du bénéficiaire ou 25 % de son chiffre d'affaires de 2019 ;
• taux d'intérêt bonifiés pour les prêts, sous les mêmes conditions que les garanties sur prêts ;
• garanties et prêts acheminés par des établissements de crédit ou d'autres établissements financiers , à condition que ceux-ci répercutent les avantages des garanties publiques sur les bénéficiaires finaux (volume de financement plus important, portefeuille plus risqué, primes de garantie plus faibles, etc.) ;
• assurance-crédit à l'exportation à court-terme.
Les différentes mesures de soutien à l'économie décidées par l'État français se sont ainsi inscrites dans ce cadre temporaire et ont été autorisées par la Commission au titre de la « perturbation grave de l'économie » : les garanties de prêt accordées par Bpifrance ont été ainsi validées le 21 mars, le Fonds de solidarité l'a été le 30 mars, le soutien de 5 milliards d'euros à Renault le 29 avril et celui de 7 milliards d'euros à Air France le 4 mai (la Commission précisant qu'« Air France serait sans doute exposée au risque de faillite à la suite de l'érosion de ses activités » ).
Face à l'ampleur du choc sanitaire et économique, la Commission a progressivement élargi cet encadrement temporaire à de nouvelles aides. Le 3 avril 70 ( * ) , elle y a ainsi inclus le soutien aux entreprises qui fabriquent des produits indispensables à la lutte contre le coronavirus (vaccins, médicaments, dispositifs médicaux, désinfectants, équipements de protection). La France s'est saisie de cette possibilité et a obtenu le 5 juin l'autorisation de la Commission de mettre en place un régime-cadre de 5 milliards d'euros destiné à soutenir les infrastructures de R&D, d'essai et de mise à niveau, ainsi que la fabrication de produits utiles à la lutte contre le coronavirus.
Le 8 mai 71 ( * ) , la Commission a adopté une nouvelle modification de l'encadrement temporaire, désormais étendu aux mesures publiques destinées à la recapitalisation des entreprises . Constatant qu'« à mesure que la crise évoluera, de nombreuses entreprises auront également besoin de fonds propres pour rester à flot », la Commission précise les conditions auxquelles les États membres peuvent désormais, afin de « contribuer à la réduction du risque pour l'économie de l'UE », intervenir directement au capital des entreprises : les aides à la recapitalisation ne doivent être octroyées que si aucune autre solution appropriée n'est disponible, l'État doit être suffisamment rémunéré pour le risque qu'il supporte et élaborer une stratégie de sortie du capital , et les bénéficiaires sont soumis à une interdiction de dividendes et de rachats d'actions.
Enfin, le 12 juin, la Commission a soumis aux États membres, pour consultation, une proposition visant à étendre une troisième fois le champ d'application de l'encadrement temporaire, afin de leur permettre d'apporter un soutien supplémentaire aux micro, petites ou jeunes entreprises, ainsi que d'encourager l'investissement privé.
Cette réaction rapide doit être saluée. Elle témoigne en outre de la pertinence de l'analyse selon laquelle les règles de concurrence doivent être appliquées et adaptées selon les objectifs poursuivis, et non comme un dogme rigide. Si les rapporteurs se félicitent de ces initiatives, ils regrettent toutefois qu'il ait fallu attendre un choc économique conduisant à une récession d'environ 8 % du PIB de l'UE pour que la Commission reconnaisse que « les entreprises auront probablement besoin d'investissements publics et privés supplémentaires à grande échelle pour relever les défis de la double transition écologique et numérique et saisir les possibilités qu'elle offrira 72 ( * ) ».
c) Les projets importants d'intérêt européen commun (PIIEC), un outil de soutien aux filières industrielles innovantes, à l'intersection entre politique industrielle et politique de concurrence
Depuis 1957, les traités fondateurs de l'Union européenne prévoient que « les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt commun » peuvent être compatibles avec le marché intérieur 73 ( * ) .
Toutefois, en l'absence de définition précise de cette notion et faute d'indications sur les conditions permettant l'octroi de telles aides, et d'élargissement au-delà des seuls champs de la recherche et de l'environnement, cette faculté était restée largement inutilisée par les États membres. D'ailleurs, les règlements européens s'étaient jusque-là concentrés sur les autres types d'aides autorisées par le traité.
Répondant aux appels plus pressants à développer la stratégie industrielle de l'Union, en permettant notamment un plus grand soutien public aux filières industrielles innovantes, la Commission européenne s'est récemment saisie de l'outil juridique des projets importants d'intérêt européen commun (PIIEC).
En juin 2014, une Communication de la Commission a détaillé les critères de mise en oeuvre des projets importants d'intérêt européen commun. Cette communication mettait particulièrement en avant leur « contribution très importante à la croissance économique, à l'emploi et à la compétitivité de l'industrie et de l'économie de l'Union » , ainsi que l'opportunité de mise en commun de ressources par des acteurs publics ou privés en vue de réaliser des objectifs communs 74 ( * ) . Elle a ainsi fixé que ces projets intégrés, aux contours clairement définis, devaient associer au moins deux États membres, faire l'objet de cofinancements et avoir un impact large sur l'économie et la société européenne. Les financements sont autorisés à dépasser les champs de la recherche et de l'environnement, à atteindre 100 % du déficit de financement, et à prendre des formes plus variées (avances remboursables, prêts, subventions, garanties...).
Les PIIEC ont ainsi été élevés au rang de véritable outils de mise en oeuvre de la stratégie de l'Union européenne dans des domaines aussi variés que l'énergie, l'électronique, le numérique ou le transport, permettant la mobilisation élargie de financements publics au service d'objectifs partagés.
Il a toutefois fallu attendre l'institution par la Commission d'un Forum stratégique pour les projets importants d'intérêt européen commun, le 30 janvier 2018, pour marquer la relance des PIIEC . En effet, depuis la Communication de 2014, aucun PIIEC n'avait effectivement été mis en oeuvre. En lien avec les travaux de l'exécutif européen sur les chaînes de valeur stratégiques de l'Union en matière industrielle, la Commission a ainsi souhaité encourager la réflexion sur les projets susceptibles de constituer des PIIEC, indiquant à cette occasion que : « Une approche plus proactive avec les États membres et l'industrie est nécessaire pour favoriser de nouveaux projets importants d'intérêt européen commun » 75 ( * ) .
En 2018, trois chaînes de valeur stratégiques ont été identifiées par la Commission - microélectronique, calcul de haute performance, batteries - auxquels se sont ajoutés en février 2019 les véhicules autonomes et connectés, la médecine et la santé personnalisée, l'industrie bas-carbone, l'hydrogène, l'Internet des objets et la cyber sécurité.
Deux PIIEC ont depuis vu le jour , portant justement sur deux des chaînes de valeur stratégiques : l'un concernant la microélectronique , traduit par le plan français Nano 2022, pour un montant d'aides de près de 1,75 milliard d'euros ; l'autre, annoncé en décembre 2019, créant une filière européenne de batteries électriques et devant donner lieu à une proposition de règlement à la fin du premier semestre 2020 . Un troisième PIIEC relatif à l'hydrogène est en préparation, exemple d'articulation entre levier de politique industrielle et de politique de concurrence.
LE PIIEC « BATTERIES »
Une initiative relative à la production de batteries était à l'étude depuis 2017 au sein de l' European Battery Alliance , puis dans le cadre du plan d'action stratégique pour les batteries publié par la Commission en mai 2018. Notifié en octobre 2019, un projet important d'intérêt européen commun (PIIEC) portant sur les batteries a été autorisé par la Commission européenne en décembre dernier.
Porté par l'Allemagne, la Belgique, la Finlande, la France, l'Italie, la Pologne et la Suède, il vise à développer la recherche et l'innovation et à créer une filière européenne de batteries électriques d'ici 2031 environ. 17 industriels, y compris des PME et les groupes PSA, Saft, Opel et Siemens, participeront à ce projet qui associera par ailleurs 70 partenaires dont des organismes de recherche, via une structure de gouvernance spécifique. Il couvrira l'ensemble de la chaîne, depuis l'extraction des matières premières jusqu'à la réaffectation des batteries usagées. Des financements publics de 3,2 milliards d'euros ont ainsi été autorisés pour ces projets pilotes, tandis que près de 5 milliards d'euros de financements privés sont attendus.
Présentant la décision de la Commission, la vice-présidente Margrethe Vestager déclarait : « La production de batteries en Europe revêt un intérêt stratégique pour notre économie et notre société compte tenu de son potentiel en termes de mobilité propre et d'énergie, de création d'emplois, de durabilité et de compétitivité. » Dans son analyse, la Commission européenne a estimé que l'aide publique permise par le PIIEC était nécessaire pour inciter les entreprises à réaliser les investissements, au vu du risque technologique et financier lié à ces technologies. D'autre part, elle a relevé que des effets d'entraînement positifs seraient générés dans toute l'Union européenne.
Faisant partie des principaux États engagés dans le projet, la France devrait octroyer environ 690 millions d'euros au projet, 850 millions de cofinancement étant annoncés par les collectivités territoriales. Une usine dédiée à la fabrication de batteries de voitures électriques devrait être implantée près de Lens, associant les groupes PSA et Saft et représentant près de 2 500 emplois. Une usine pilote est annoncée en Charente. 121 millions d'euros d'aides publiques seront mobilisés pour cette coentreprise nommée ACC (Automotive Cells Company), qui a reçu en février 2020 l'aval de la Commission européenne et dont la mise en service est prévue avant la fin de l'année 2023. Une entreprise sera également implantée en Allemagne. En juin dernier, le constructeur français Renault a annoncé qu'il rejoignait cette « alliance de la batterie ».
Répartition des activités prévues par le PIIEC batteries
Source : Commission européenne
Les premiers retours, recueillis par les rapporteurs, sur l'assouplissement du régime des aides d'État que représentent les PIIEC sont très favorables. Aussi bien les États membres que les industriels saluent une modernisation pragmatique du régime européen d'aides d'État, qui constitue une articulation très intéressante avec la politique industrielle de l'Union et des États membres.
Les représentants de la DG Marché intérieur ont toutefois noté qu' il conviendrait pour l'avenir d'accélérer encore les délais de mise en oeuvre et de limiter la complexité de la définition et de l'instruction du projet : « Cela fait 60 ans que l'on aurait pu utiliser cet outil, nous sommes heureux que cela soit désormais le cas. Nous avons tiré les leçons du premier PIIEC relatif aux nanotechnologies, puisque le second PIIEC relatif aux batteries a été développé en un an au lieu de trois ans . » 76 ( * ) Auditionné par la Commission des affaires économiques, le Directeur général de la Concurrence de la Commission, M. Olivier Guersent, a estimé pour sa part que « ces projets sont rapidement traités, en adéquation avec le standard défini » 77 ( * ) .
La DG Marché intérieur a toutefois relevé un relatif manque de sensibilisation des entreprises à l'existence de cet outil, qui devrait néanmoins se réduire au fur et à mesure de l'approbation de nouveaux PIIEC.
En France, la Direction générale des entreprises du ministère de l'économie et des finances a indiqué avoir perçu que « la DG Concurrence a décloisonné et fonctionné en « équipe projet » avec les autres services, ce qui a amélioré son efficacité dans le traitement et permis de prendre en considération de nombreux paramètres du dossier, même si l'implication de la DG Marché intérieur est encore trop timide » 78 ( * ) . Ce constat confirme qu'une meilleure articulation des différentes politiques de la Commission doit être encouragée : les PIIEC pourraient servir de base pour un travail plus concerté à l'avenir sur les différents volets de la politique européenne de concurrence.
Un rapport récent de la Revue des droits de la concurrence considère ainsi que : « Toute réforme de la politique de concurrence doit viser à améliorer et à approfondir l'alignement et la cohérence entre celle-ci et les autres politiques de l'Union. L'un des outils existe déjà, et représenterait une très bonne source d'inspiration pour une réforme du contrôle des concentrations : la notion de PIIEC dans le champ des aides d'État . » 79 ( * )
* 42 Les décisions Airtours c. First Choice (septembre 1999), Schneider c. Legrand (octobre 2001) et Tetra Laval c. Sidel (octobre 2001).
* 43 Affaire COMP/M.2283 -- Schneider/Legrand.
* 44 Article 2 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989.
* 45 Cette différence d'appréciation quant à la fusion GE/Honeywell en 2001 est ainsi le fruit, entre autres, de l'hétérogénéité des méthodes appliquées.
* 46 Points 78 à 88 des lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (2004/C 31/03).
* 47 Anne Perrot, La politique de la concurrence contribue-t-elle à la croissance économique ? Une analyse à partir des cas américains et européens , Économie publique/Public economics , 12, 2003/1, 3 janvier 2006.
* 48 Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence (97/CE 72/03), 9 décembre 1997.
* 49 Ibid.
* 50 Röller L.-H. et Buigues P.A., The Office of the Chief Competition Economist at the European Commission , Global Competition Review, juin, 2005.
* 51 La Commission peut intervenir en matière d'antitrust à la suite soit de la notification d'une entente par l'entreprise, soit de plaintes de tiers intéressés ou d'États membres ou en se saisissant d'office.
* 52 Règlement (CE) n° 17/62 du Conseil, 6 février 1962, Premier règlement d'application des articles 85 et 86 du traité .
* 53 Par exemple, le règlement (CEE) n° 240/96 du 31 janvier 1996 concernant l'application de l'article 85§3 à des catégories d'accords de transfert de technologie .
* 54 F. Ilzkovitz et A. Dierx, 60 ans de politique de concurrence européenne , Revue du droit de l'Union européenne 3/2018, mars 2018.
* 55 Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité.
* 56 Communication de la Commission sur l'immunité d'amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, (2006/C 298/11), 8 décembre 2006 .
* 57 Wils, Wouter P. J., The Use of Leniency in EU Cartel Enforcement: An Assessment after Twenty Years (June 10, 2016). World Competition: Law and Economics Review, Vol. 39, No. 3, 2016; King's College London Law School Research Paper No. 2016-29.
* 58 Commission européenne, affaire AT.39824, 19 juillet 2016.
* 59 Allen & Overy, Global cartel enforcement report , février 2020.
* 60 Commission européenne, communiqué de presse, Antitrust: la Commission inflige une amende de 1,49 milliard d'euros à Google pour pratiques abusives en matière de publicité en ligne , 20 mars 2019.
* 61 Règlement (CE) n° 994/98 du Conseil du 7 mai 1998 sur l'application des articles 92 et 93 du traité instituant la Communauté européenne à certaines catégories d'aides d'État horizontales .
* 62 Une aide dite « de minimis » est une aide qui n'excède pas 200 000 euros par entreprise consolidée sur une période de trois exercices fiscaux. Elle est exemptée de notification car, du fait de son faible montant, elle est considérée comme n'ayant aucun impact sur la concurrence et le commerce dans le marché intérieur.
* 63 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au comité des régions, Modernisation de la politique de l'UE en matière d'aides d'État , COM(2012) 209 final, 8 mai 2012.
* 64 Règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité .
* 65 Règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission du 6 août 2008 déclarant certaines catégories d'aide compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d'exemption par catégorie) .
* 66 Règlement (UE) n° 1407/2013 de la Commission du 18 décembre 2013 relatif à l'application des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis .
* 67 Commission européenne, State Aid Scoreboard, 2018.
* 68 Communication de la Commission, 20 mars 2020, Encadrement temporaire des mesures d'aide d'État visant à soutenir l'économie dans le contexte actuel de la flambée de COVID-19 (2020/C 91 I/01).
* 69 Communication de la Commission, 31 juillet 2014, Lignes directrices concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté autres que les établissements financiers, (2014/C 249/01).
* 70 Communication de la Commission, 4 avril 2020, Modification de l'encadrement temporaire des mesures d'aide d'État visant à soutenir l'économie dans le contexte actuel de la flambée de COVID-19 (2020/C 112 I/01).
* 71 Communication de la Commission, 8 mai 2020, Modification de l'encadrement temporaire des mesures d'aide d'État visant à soutenir l'économie dans le contexte actuel de la flambée de COVID-19 (2020/C 164/03).
* 72 Commission européenne, communiqué de presse, 8 mai 2020, Aides d'État : la Commission étend l'encadrement temporaire à des mesures de recapitalisation et de dette subordonnée afin de soutenir davantage l'économie dans le contexte de la pandémie de coronavirus .
* 73 Article 107, paragraphe 3a du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne .
* 74 Communication de la Commission, Critères relatifs à l'analyse de la compatibilité avec le marché intérieur des aides d'État destinées à promouvoir la réalisation de projets importants d'intérêt européen commun (2014/C 188/02).
* 75 Décision de la Commission du 30 janvier 2018 instituant le forum stratégique pour les projets importants d'intérêt européen commun (2018/C 39/03 ).
* 76 Audition par le groupe de suivi.
* 77 Audition par la Commission des affaires économiques.
* 78 Contribution écrite.
* 79 Possible reform of competition law: food for thought to improve the interplay between merger control and other EU policies , éditorial de la Revue des droits de la Concurrence, n°3, 2019.