C. RESPONSABILITÉ SOCIALE ET ENVIRONNEMENTALE DES ENTREPRISES
1. Le décret relatif à la RSE : un cas d'école en matière de non respect des objectifs initiaux de la loi par le décret d'application
La Commission européenne a annoncé dans une communication du 25 octobre 2011 la nouvelle stratégie de l'Union Européenne en matière de responsabilité sociale et environnementale des entreprises (RSE).
La RSE y est définie comme « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu'elles exercent sur la société » . Pour s'acquitter de cette responsabilité, la Commission indique que les entreprises doivent engager « en collaboration étroite avec leurs parties prenantes, un processus destiné à intégrer les préoccupations en matière sociale, environnementale, éthique, de droits de l'homme et de consommateurs dans leurs activités commerciales et leur stratégie de base » .
Cette définition correspond à la vision de la RSE défendue par la France depuis la loi Nouvelles Régulations Économiques (NRE) du 15 mai 2001. Avec la loi Grenelle II, le législateur a souhaité étendre le dispositif de reporting social et environnemental à des entreprises non cotées. Toutefois, les débats suivant le vote de la loi et le retard conséquent dans la publication du décret ont fait craindre une application limitée de ces nouvelles dispositions.
a) Le dispositif de RSE dans le cadre du Grenelle
Lors du Grenelle de l'environnement, la table ronde n° 4, « instaurer une démocratie écologique », a insisté sur la nécessité d'impliquer dirigeants et salariés des entreprises dans la démarche RSE, et de responsabiliser les conseils d'administration et instances de direction sur ces sujets.
Un des objectifs retenus était de s'assurer que les entreprises déjà concernées par les obligations de reporting RSE dans le cadre de l'application de la loi NRE, i.e. les entreprises cotées sur un marché réglementé, assument pleinement leurs responsabilités en la matière. Le groupe recommandait d'étendre le périmètre des entreprises soumises aÌ cette obligation, en fonction de seuils aÌ définir.
La table ronde a préconisé d'introduire dans les rapports annuels des entreprises des informations relatives aux politiques de développement durable et aux risques ESG (environnemental, social, gouvernance) et d'informer le conseil d'administration et l'assemblée générale des actionnaires sur ces questions.
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Les obligations de reporting environnemental issues de la loi NRE La loi NRE du 15 mai 2001 impose dans son article 116 aux quelques sept cents entreprises françaises cotées sur le marché de rendre compte dans leur rapport annuel de leur gestion sociale et environnementale au travers de leur activité. Cet article 116 crée un article L. 225-102-1 dans le code de commerce, qui prévoit que ce rapport « comprend également des informations, dont la liste est fixée par décret en Conseil d'État, sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité. » Cette obligation ne s'applique pas aux sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marcheì réglementé. Ces dispositions ont pris effet à compter de la publication du rapport annuel portant sur l'exercice ouvert au 1er janvier 2002. |
L'article 225 de la loi Grenelle II, conformément aux préconisations de la table ronde du Grenelle, a étendu le dispositif de reporting issu de l'article 116 de loi NRE selon deux axes :
•
élargissement du champ d'application
du dispositif aux sociétés non cotées
dont le
total de bilan ou de chiffre d'affaires et le nombre de salariés
dépassent des seuils fixés par décrets ;
•
extension du champ des
informations
devant figurer dans le rapport de gestion.
L'article 225 prévoit par ailleurs la vérification des informations fournies dans le rapport par un organisme tiers indépendant.
La fixation des seuils de déclenchement du dispositif est renvoyée à un décret d'application. Le Comité opérationnel « entreprises et RSE » avait toutefois déjà réfléchi au sujet. Un consensus à la majorité avait été trouvé pour rendre obligatoire le rapport RSE à toutes les entreprises de plus de cinq cents salariés dont le total de bilan annuel était supérieur à quarante-trois millions d'euros, soit l'un des trois seuils européens de la PME.
b) Un retard d'application significatif et de nombreux reculs
La loi Grenelle II et son article 225 ont été votés en juillet 2010. La consultation publique sur le projet de décret a été organisée en mars 2011. Le décret d'application n'a cependant été publié que le 24 avril 2012. Dans l'intervalle, sous l'influence des groupes de pression, un certain nombre de reculs par rapport au texte initial ont été opérés.
Les actions de lobbying des associations patronales ont conduit à une première entorse aÌ l'article 225 de la loi Grenelle II avec le vote de la loi de régulation bancaire et financière adoptée en octobre 2010. Cette loi a supprimeì la possibilité pour les institutions représentatives du personnel et les parties prenantes d'émettre un avis sur le volet développement durable du rapport annuel des sociétés anonymes aÌ leurs actionnaires.
Le lobbying a ensuite visé à rehausser les seuils de déclenchement de l'obligation de reporting social et environnemental afin de réduire le nombre d'entreprises concernées par la réforme.
L'article 10 de la proposition de loi Warsmann sur la simplification du droit et l'allègement des démarches administratives prévoyait que le décret en Conseil d'État nécessaire pour l'application de l'article 225 de la loi Grenelle II établisse deux listes précisant les informations sociales et environnementales à fournir selon que la société est ou non cotée. Le même article proposait que la société mère puisse effectuer le reporting RSE à la place de ses filiales françaises dépassant les seuils.
Suite au rejet du texte par le Sénat le 10 janvier 2012 et à l'échec de la commission mixte paritaire le 18 janvier, la proposition de loi Warsmann a finalement été définitivement adoptée le 29 février 2012 par l'Assemblée nationale en nouvelle lecture.
En matière de reporting social et environnemental, son article 12, anciennement article 10, établit une double liste d'informations à publier, en fonction du critère de cotation de l'entreprise, distinction qui constitue un recul par rapport au Grenelle. La loi entérine par ailleurs le report d'un an d'application de la loi, et permet aux filiales concernées par les seuils de ne pas publier de rapport autonome, si leur maison mère publie dans son rapport des informations détaillées filiale par filiale. Cette dernière disposition est considérée par certains comme un point positif, dans la mesure où cela permettra de disposer de toute l'information RSE d'un groupe dans un seul et même rapport. Il s'agit malgré tout un recul par rapport à l'ambition initiale de la loi Grenelle II.
c) Le décret du 24 avril 2012
Conformément à l'article 225 de loi Grenelle II, le décret n° 2012-557 du 24 avril 2012 relatif aux obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale détermine les seuils de chiffre d'affaires ou de bilan et d'effectif de salariés qui déclenchent l'obligation de reporting RSE pour les sociétés non cotées. Il fixe également la liste des informations requises, et détermine les conditions de vérification des informations par des organismes tiers indépendants.
Les seuils de déclenchement du dispositif sont fixés à cent millions d'euros pour le total du bilan ou le montant net du chiffre d'affaires, et à cinq cents pour le nombre de salariés permanents employés au cours de l'exercice 6 ( * ) .
Les éléments devant figurer au rapport du conseil d'administration ou du directoire sont détaillés à l'article R. 225-105 code de commerce :
• le rapport doit présenter les actions et
orientations menées par l'entreprise, et par ses filiales ou
sociétés qu'elle contrôle le cas échéant,
afin de prendre en compte les conséquences sociales et environnementales
de son activité et s'engager en faveur du développement durable
;
• il présente les données de l'exercice
clos et éventuellement de l'exercice précédent pour
pouvoir comparer l'évolution de son action ;
• si certaines données RSE ne peuvent
être produites, la société doit fournir les explications
qui justifient leur absence.
L'article R. 225-105-1 du code de commerce fixe la liste des informations sociales et environnementales devant être fournies par les entreprises se situant au-dessus des seuils fixés. Ces informations comprennent notamment la politique générale de l'entreprise en matière environnementale, la gestion des déchets et de la pollution, l'utilisation durable des ressources, le changement climatique (gestion des gaz à effet de serre), la protection de la biodiversité, l'impact territorial, économique et social de l'activité, les relations entretenues avec les établissements d'enseignement, les associations d'insertion, de riverains etc., et la prise en compte des enjeux sociaux et environnementaux dans la politique d'achat auprès des fournisseurs.
Les sociétés cotées doivent mentionner des informations complémentaires dans leur rapport (art. R. 225-105-1 code de commerce).
La vérification des informations par un organisme tiers indépendant est prévue à l'article R. 225-105-2 du code de commerce. L'organisme est désigné par le directeur général ou le président du directoire pour une durée maximale de six exercices, parmi les organismes accrédités par le COFRAC. La vérification opérée donne lieu à un rapport qui atteste de la présence de toutes les informations sociales et environnementales nécessaires, ou indique les lacunes injustifiées le cas échéant. Le rapport comprend aussi un avis motivé sur la sincérité des données fournies par le rapport de gestion.
Le décret du 24 avril 2012 prévoit une entrée en vigueur progressive des différentes dispositions selon la taille des entreprises.
Concernant la date à laquelle les données sociales et environnementales seront exigées dans le rapport de gestion de l'entreprise, le calendrier d'entrée en vigueur est le suivant :
• pour les sociétés cotées,
application du dispositif aux exercices ouverts après le 31
décembre 2011 ;
• pour les sociétés non cotées
dont le bilan ou chiffre d'affaires dépasse 1 milliard d'euros, et dont
le nombre de salariés est supérieur à 5 000, application
aux exercices ouverts après le 31 décembre 2011 ;
• pour les sociétés non cotées
dont le bilan ou chiffre d'affaires dépasse 400 millions d'euros et dont
le nombre de salariés dépasse 2 000, application aux exercices
ouverts après le 31 décembre 2012 ;
• pour les sociétés non cotées
dont le bilan ou chiffre d'affaire dépasse 100 millions d'euros et dont
le nombre de salariés dépasse 500, application aux exercices
ouverts après le 31 décembre 2013.
Concernant l'obligation de vérification des informations par un organisme tiers, les dates d'entrée en vigueur sont les suivantes :
• pour les sociétés cotées,
application à partir de l'exercice ouvert après le 31
décembre 2011 ;
• pour les sociétés non cotées,
application à partir de l'exercice clos au 31 décembre 2016.
L'attestation indiquant que toutes les informations exigées sont bien fournies est due dès le premier exercice au titre duquel les entreprises doivent produire leurs données RSE.
Le décret d'application sur la RSE constitue un recul manifeste par rapport au texte initial . Le seuil en termes d'effectifs de l'entreprise a certes été fixé à 500 salariés, et non 5 000 comme les organisations patronales le souhaitaient, et les informations sociales et environnementales à fournir dans le rapport de gestion sont conséquentes. Toutefois, en matière de total de bilan ou de chiffre d'affaire, le seuil retenu est de 100 millions d'euros. Il est ainsi deux fois plus élevé que ce que le COMOP préconisait. Le décret n'a par ailleurs rien changé quant à l'entrée en vigueur fortement retardée du dispositif. De nombreuses associations ont également déploré le choix retenu de distinguer entre sociétés cotées et non cotées.
L'adoption de ce décret a été marquée par un abandon ponctuel des pratiques de gouvernance à cinq et un retour à une logique de lobbying et de relations bilatérales.
Cette mesure offre ainsi un cas d'école en matière de distorsion de l'esprit et de la lettre d'un texte de loi par le pouvoir réglementaire.
2. Un nouveau décret RSE en préparation
La feuille de route pour la conférence environnementale comporte plusieurs mesures concernant la RSE et le reporting extra-financier, dont notamment la création d'une plateforme d'actions globale et d'une mission tripartite (entreprises, syndicats et ONG) sur la RSE. Le Premier ministre a par ailleurs annoncé la révision du décret d'application de l'article 225 du Grenelle II, ainsi que la publication de l'arrêté sur les organismes tiers chargés de la vérification des informations extra-financières fournies par les entreprises.
La plateforme d'actions globale sur la RSE sera mise en place, sous le pilotage du Premier ministre, en vue d'encourager un développement plus ambitieux de la RSE. Cette plateforme fait suite à la demande, en juillet 2012, de seize organisations patronales (Medef, CGPME, Afep), syndicale (CFDT) et associatives (Sherpa, CCFD-Terre solidaire) de mise en place d'une plateforme nationale de dialogue et de concertation sur la RSE.
La conférence environnementale a également été l'occasion d'acter la suppression, dans le décret du 24 avril 2012, du critère tiré de la cotation ou non des entreprises, non pertinent au regard des objectifs de la loi. Plusieurs organisations syndicales et associatives avaient dénoncé la création de cette double liste. Le Conseil d'État s'était également prononcé défavorablement sur ce point, estimant que la double liste créerait une rupture d'égalité devant la loi. En clôture de la conférence environnementale, le Premier ministre a indiqué que la distinction entre sociétés cotées et non cotées serait remplacée par un critère plus pertinent lié à la taille des entreprises.
Concernant l'arrêté, prévu par le décret du 24 avril 2012, relatif aux organismes tiers indépendants chargés de vérifier les informations sociales et environnementales contenues dans le rapport RSE des entreprises, sa publication doit intervenir dans les mois à venir. Une consultation des parties prenantes sur ce projet d'arrêté est en cours. Elle est organisée conjointement par le ministère de la justice et le ministère de l'écologie, du développement durable et de l'énergie, du 21 décembre 2012 au 21 janvier 2013.
Ainsi, la révision du décret du 24 avril 2012 est en cours. Cette réécriture devrait permettre de replacer le texte dans le cadre des objectifs initiaux de la loi Grenelle II. Une certaine vigilance devra toutefois être maintenue sur l'élaboration de cette mesure d'application. Vos rapporteurs ne peuvent que déplorer, même si c'est aujourd'hui en voie d'amélioration, qu'il n'y ait toujours pas de décret opérationnel près de trois ans après vote de la loi, sur un sujet aussi important que la responsabilité sociétale et environnementale des entreprises.
3. La responsabilité environnementale des sociétés-mères envers leurs filiales
a) L'article 227 de la loi Grenelle II
En marge de la question de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises, le titre VI de la loi Grenelle II relatif à la gouvernance modifie également significativement le droit applicable aux groupes de sociétés. L'article 227 comporte des dispositions concernant la responsabilité environnementale des sociétés-mères vis-à-vis de leurs filiales et leurs obligations de remise en état.
Cet article modifie ainsi notamment l'article L. 512-17 du code de l'environnement, créant une responsabilité des sociétés-mères en matière de remise en état des sites, quand la société-mère a contribué à l'insuffisance d'actifs de la filiale en situation de liquidation judiciaire :
« Lorsque l'exploitant est une société filiale au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce et qu'une procédure de liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à son encontre, le liquidateur, le ministère public ou le représentant de l'Etat dans le département peut saisir le tribunal ayant ouvert ou prononcé la liquidation judiciaire pour faire établir l'existence d'une faute caractérisée commise par la société mère qui a contribué à une insuffisance d'actif de la filiale et pour lui demander, lorsqu'une telle faute est établie, de mettre à la charge de la société mère tout ou partie du financement des mesures de remise en état du ou des sites en fin d'activité. [...] »
L'article L. 512-17 du code de l'environnement crée donc un régime de responsabilité de la société-mère pour le financement de la remise en état des sites en fin d'activité, en cas de faute caractérisée commise par la société-mère ayant contribué à une insuffisance d'actifs de sa filiale. On se situe ici dans le droit des installations classées, selon lequel il incombe au dernier exploitant d'une installation classée de réhabiliter le site après son départ et de prendre les mesures de surveillance environnementales nécessaires.
Trois conditions sont requises pour rechercher la responsabilité financière des sociétés-mères :
• la filiale doit être détenue à
plus de 50% par la société-mère (article L.233-1 du code
du commerce) ;
• la filiale doit faire ou avoir fait l'objet d'une
procédure de liquidation judiciaire ;
• le liquidateur, le ministère public ou le
préfet doivent saisir le tribunal ayant ouvert ou prononcé la
liquidation pour faire établir l'existence d'une faute
caractérisée commise par la société-mère,
faute ayant contribué à une insuffisance d'actifs de la filiale.
Le tribunal prononce la prise en charge par la
société-mère de tout ou partie du coût financier de
la remise en état des sites.
Dans le cas où la société-mère serait elle-même dans l'impossibilité financière de prendre à sa charge les obligations de remise en état de sa filiale, le tribunal peut demander à la société grand-mère d'assumer cette obligation, si une faute de la société grand-mère a contribué à l'insuffisance d'actifs de la société-mère.
Un décret d'application avait dans un premier temps été annoncé, le Secrétariat Général du Gouvernement jugeant ultérieurement que les dispositions de l'article 227 étaient directement applicables.
b) La mise en application de cette mesure
Aucune action en justice n'a a priori été intentée pour l'heure sur la base de l'article 227 de la loi Grenelle II. Les conditions de mise en oeuvre de l'article sont en effet très restrictives.
Le texte exige la démonstration préalable d'une faute caractérisée, démonstration particulièrement difficile à réaliser. Une telle exigence n'existe pas en droit commun de la responsabilité civile, et la notion de faute caractérisée ne peut à l'heure actuelle être trouvée que dans le cadre de la responsabilité médicale prévue par la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades dite « loi Perruche ».
Par ailleurs, la notion d'insuffisance d'actif et de contribution de la maison-mère à la création de cette insuffisance est un critère ne présentant aucun lien avec le préjudice environnemental, mais ressortissant plutôt à la notion de direction de fait de la société-mère sur sa filiale.
L'obligation d'engager une action identique, avec les mêmes critères de recevabilité, à chaque niveau de détention du capital multiplie les difficultés pour parvenir à la prise en charge de la réparation du dommage environnemental par une société solvable. Rien ne permet aujourd'hui en droit d'empêcher que les groupes de société multiplient les sociétés écrans pour atteindre un degré de parenté les mettant à l'abri de toute action en responsabilité.
c) La réflexion en cours sur le préjudice écologique
L'article 227 de la loi Grenelle II a posé les fondations de la responsabilité environnementale des groupes de sociétés. Vos rapporteurs considèrent qu'il s'agit là d'une avancée importante. Les groupes ne doivent pas échapper à leur responsabilité environnementale, par le biais de filiales gérant des sites pollués avant de les laisser à l'abandon, laissant le coût de dépollution à la charge de l'État. Toutefois, la mise en application concrète de l'article 227 semble aujourd'hui particulièrement difficile, du fait de conditions de reconnaissance de responsabilité très restrictives.
Une modalité intéressante d'aménagement de cette responsabilité environnementale pourrait être de réduire la responsabilité de chaque société à la seule pollution dont elle est à l'origine, en lui permettant d'apporter la preuve de la responsabilité du ou des exploitants l'ayant précédée. La responsabilité serait ainsi calculée prorata temporis .
En tout état de cause, une réflexion est actuellement en cours sur l'intégration du préjudice écologique au régime de responsabilité civile. La notion de préjudice écologique trouve un écho à l'article 4 de la Charte de l'environnement de 2004, lequel dispose que « toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi » . Le principe a été progressivement consacré par la jurisprudence.
Le naufrage de l'Erika a constitué une véritable avancée juridique avec la reconnaissance par la cour d'appel de Paris dans un arrêt du 30 mars 2010 d'un « préjudice écologique résultant d'une atteinte aux actifs environnementaux non marchands, réparables par équivalent monétaire » . Cet arrêt a été confirmé par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 25 septembre 2012.
Le Conseil constitutionnel a par ailleurs reconnu, dans une décision du 8 avril 2011, l'existence d'un principe général concernant le devoir de vigilance à l'égard des atteintes à l'environnement.
Les ministres de l'écologie et de la justice ont mis en place fin 2012 un groupe de travail afin d'intégrer la notion de préjudice écologique au code civil. Une proposition de loi du sénateur Bruno Retailleau doit par ailleurs être examinée au Sénat prochainement afin de créer un article 1382-1 du code civil relatif au préjudice écologique.
* 6 Article R. 225-104 du code de commerce