Article 48
(Article L. 331-7-1 du code de la consommation)
Mise en place
d'un moratoire en cas d'échec des phases
de conciliation et de
recommandation
Cet
article comporte la
principale innovation
de la procédure de
traitement du surendettement : il instaure la
possibilité d'un
moratoire
pour les cas d'insolvabilité notoire et durable à
l'issue duquel la dette peut-être réduite ou effacée.
Ce dispositif correspond aux orientations définies par
le rapport
d'information du Sénat
17(
*
)
qui imaginait une phase ultime
aménageant une
" issue de secours "
définitive
pour les cas les plus désespérés. Le constat et les
propositions figurant dans ce rapport sont les suivants :
" Selon les indications fournies par la Banque de France, les
dépôts successifs de dossiers concernant un même
débiteur ont tendance à se multiplier : la proportion des
dossiers correspondant à un dépôt renouvelé
s'élèverait ainsi à 15 %, ce phénomène
étant imputable à la fois à une fragilité accrue
des plans élaborés, 35 % des dossiers déposés ne
présentant aucune capacité de remboursement, et à un
recours croissant à la pratique des moratoires.
Le pourcentage des plans comportant des moratoires est évalué
à un quart en phase amiable et à la moitié en phase de
recommandation. Les moratoires de courte durée recueillant la
préférence des créanciers (60 % sont d'une durée
inférieure ou égale à un an), cela a pour
conséquence mécanique d'entraîner un réexamen
périodique des dossiers par les commissions de surendettement. En
l'absence de véritables mesures de réaménagement de la
dette, ces moratoires ne constituent souvent qu'un simple répit, sans
apporter de solution, car il est rare que des changements favorables
interviennent pendant ce délai dans la situation du débiteur.
Or, l'évolution constatée, si elle devait se perpétuer ou,
pire, s'accentuer, ferait courir au dispositif de traitement du surendettement
un
risque d'asphyxie
de nature à compromettre son
efficacité globale, pourtant reconnue de tous. Il convient donc de
remédier rapidement à cette situation pour éviter que le
phénomène d'engorgement, à l'origine de la réforme
de 1995 concernant les juridictions, n'affecte à son tour le
fonctionnement des commissions.
Cela nécessite d'imaginer une issue définitive pour les
situations les plus désespérées. Cette
étape
ultime
devrait cependant être réservée aux cas
inextricables pour éviter les travers de la faillite civile qui
encourage la déresponsabilisation des emprunteurs. Elle ne doit pas
remettre en cause le caractère fondamentalement consensuel de la
procédure actuelle : il convient donc de souligner son caractère
résiduel.
Les conditions qui devraient être réunies pour accéder
à cette ultime étape de la procédure devraient fournir les
garanties de nature à éviter toute dérive
.
Afin qu'un même dossier ne fasse pas l'objet de dépôts
successifs résultant du seul effet mécanique de l'expiration de
moratoires de trop courte durée, une procédure de traitement des
cas les plus désespérés pourrait être
imaginée. Elle serait initiée soit, dès l'origine à
l'occasion de l'examen de la première demande en phase amiable, par la
commission de surendettement, soit, au terme du déroulement de la
procédure actuelle à l'occasion de la contestation devant le juge
des mesures recommandées, par l'une des parties.
Dans ce dernier cas, et afin d'éviter les manoeuvres dilatoires du
débiteur, une condition de recevabilité serait que
l'impossibilité de parvenir à un plan amiable n'ait pas
été la conséquence de son refus et que l'échec d'un
tel plan ne soit pas imputable à des agissements de celui-ci ayant
aggravé son endettement par la souscription de nouveaux emprunts ou par
des actes de disposition de son patrimoine.
Cette phase ultime se déroulerait sous le contrôle du juge qui,
appréciant la gravité de la situation, prescrirait un moratoire
global d'une durée qui pourrait être fixée à trois
ans. Une telle décision s'accompagnerait d'un fichage au FICP du
débiteur bénéficiaire pendant toute la durée de ce
moratoire avec obligation pour lui de répondre à un rendez-vous
annuel avec le secrétariat de la succursale de la Banque de France pour
faire le point sur sa situation.
En cas de fait nouveau consistant en une amélioration de la
solvabilité du débiteur rendant envisageable l'élaboration
d'un plan de redressement, la procédure ordinaire serait reprise au
point où elle avait été suspendue (phase amiable ou phase
de recommandation). Tout acte de dissimulation ou provoquant une aggravation
volontaire de la situation financière du débiteur emporterait
à son encontre déchéance du bénéfice de ce
dispositif. "
Corrélativement à ce dispositif, le rapport d'information du
groupe de travail sénatorial rejette le système de la faillite
civile, porteur d'exclusion juridique et économique. Il observe ainsi
que la faillite civile présente de nombreux écueils.
" Tout d'abord, la perspective d'un effacement total et
définitif des dettes induit
un risque de déresponsabilisation
des emprunteurs
. Comme le souligne à juste titre le rapport
Léron, une telle solution porte atteinte au principe de la force
obligatoire des contrats et contribue à accréditer dans le public
l'idée qu'il est possible, sinon légitime, de se dérober
à ses engagements .
L'évolution des mentalités
, qui s'explique au moins
partiellement par l'émergence d'un sentiment collectif selon lequel il
existerait " un droit au crédit " d'une part, et par les
effets de la crise économique qui accroît les risques de
" surendettement passif " d'autre part, se traduit par
une
atténuation du caractère infamant
de la faillite et favorise
cette déresponsabilisation en réduisant considérablement
le frein psychologique qui limitait jusque-là les
velléités de recours à une telle procédure. Il
s'agit non d'un risque potentiel mais bien d'un risque
avéré : l'accroissement du nombre des procédures dans
les trois départements de l'Alsace-Moselle en fournit la preuve. Ainsi,
à Strasbourg, le nombre de dépôts de dossiers de faillite
est passé de 88 en 1990 à 608 en 1996, à Colmar, de 46
à 225 entre 1990 et 1994 et à Mulhouse de 68 en 1992 à 186
en 1996. En outre, la cohabitation de la faillite civile et du dispositif de
traitement du surendettement instauré en 1989 conduirait
vraisemblablement à une remise en cause de ce dernier : il
apparaît en effet que, dans le ressort du tribunal de grande instance de
Colmar, 70 % des demandeurs ont immédiatement fait appel à
la procédure de faillite civile. Cela
reviendrait, en contradiction
avec l'objectif poursuivi par la réforme de 1995, à faire de
nouveau peser cette lourde tâche sur les juridictions
, ce qui
paraît inenvisageable.
D'autres inconvénients de la faillite civile sont d'une part
le
risque de fraude
qui, s'il ne doit pas être surestimé, reste
réel, et d'autre part le coût de
la procédure. La
faillite civile constitue en effet une aubaine pour certains débiteurs
qui y trouvent le moyen d'organiser leur insolvabilité et vont ainsi
parfois jusqu'à se prévaloir d'une domiciliation fictive en
Alsace-Moselle pour pouvoir en bénéficier.
La procédure reste cependant onéreuse pour les
débiteurs de bonne foi et, loin de permettre un " nouveau
départ ", peut conduire à l'exclusion.
Les frais de
procédure sont élevés, souvent sans rapport avec les
dettes concernées et restent ainsi le plus souvent à la charge de
l'État : ces frais concernent en particulier les publications
dans un journal d'annonces légales et au BODACC (2.400 F environ) ainsi
que la procédure devant le juge-commissaire (procès-verbal
d'inventaire, parution au BODACC de l'état de créances et de
l'état de collation). La rémunération du liquidateur
judiciaire est quant à elle fixée au minimum à
15.000 F HT, soit 18.090 F TTC : elle n'est souvent pas
recouvrée dans sa totalité, la majorité des
débiteurs mis en liquidation ne disposant d'aucun actif susceptible
d'être réalisé.
Par ailleurs, la faillite civile
risquerait d'accélérer
l'exclusion de débiteurs surendettés des circuits
économiques
. Lorsqu'un patrimoine existe encore, même s'il
s'agit du logement principal, sa liquidation est automatique. Si la
procédure est clôturée pour insuffisance d'actif, le
débiteur est libéré de son passif, mais tout recours au
crédit bancaire lui est dès lors interdit. Il ne pourra plus
disposer que d'un compte bancaire, sans chéquier ni carte de paiement,
ce qui ne simplifie pas les actes de la vie courante. En outre, l'inscription
obligatoire du jugement de liquidation au bulletin n° 2 du casier
judiciaire pendant une durée de cinq ans n'est pas de nature à
faciliter une recherche d'emploi. De surcroît, l'extension de la faillite
civile conduirait à créer un fichier des faillis. "
L'
avis
rendu au mois de décembre 1997 par le
Conseil national
de la consommation
préconise à son tour que lorsqu'aucun plan
de redressement réaliste ne peut-être mis en place, la commission
peut proposer au juge un moratoire portant sur l'ensemble des dettes et d'une
durée maximale de trois ans, au terme duquel la commission, après
réexamen du dossier, soit estime possible un plan d'apurement soit
propose l'effacement des dettes sous le contrôle du juge.
L'avis souligne le caractère exceptionnel des mesures d'effacement
réservées aux situations extrêmes et encadrées par
des conditions strictes :
- le débiteur ne doit pas avoir refusé le plan amiable ;
- tous les créanciers doivent être mis sur un pied
d'égalité ;
- l'effacement ne peut intervenir qu'après un moratoire maximum de trois
ans ;
- le débiteur ne peut bénéficier d'un nouvel effacement
avant l'expiration d'un délai de dix ans suivant le premier ;
- concernant la liquidation des biens du débiteur, la
préconisation de mise en vente du véhicule ou de la
résidence principale doit donner lieu à un avis motivé de
la commission qui peut recommander au juge de laisser au débiteur
l'usage de certains biens.
Conformément à ces différentes préconisations,
le projet de loi instaure une possibilité de moratoire et une
possibilité d'effacement des dettes
.
•
Le paragraphe I de l'article 48
insère dans le
code de la consommation un article L. 331-7-1.
Le premier alinéa
de ce nouvel article dispose que lorsque la
commission constate l'insolvabilité du débiteur
caractérisée par l'absence de ressources ou de biens saisissables
permettant d'apurer tout ou partie de la dette et rendant impossible tout plan
d'apurement, elle peut
recommander la suspension de l'exigibilité des
créances autres qu'alimentaires, fiscales, parafiscales ou envers les
organismes de sécurité sociale
. La durée de ce
moratoire ne peut excéder trois ans. Il est précisé que
pendant cette période les sommes dues sont de plein droit productives
d'intérêts au taux légal, étant entendu que si la
situation du débiteur l'exige, le paiement des intérêts
peut être reporté à l'issue du moratoire.
L'Assemblée nationale
a modifié sur plusieurs points ce
dispositif :
- tout d'abord, elle étend la faculté qu'a la commission de
proposer un moratoire aux cas de surendettement résultant de la mise en
cause d'un
cautionnement
, c'est-à-dire les cas de surendettement
" par ricochet ".
Le surendettement lié au
cautionnement est ainsi érigé en catégorie
spécifique, créant une situation inégalitaire
injustifiée entre débiteurs. En effet, le critère
d'insolvabilité caractérisée ne serait pas applicable
à tous, l'origine du surendettement étant seule retenue en ce qui
concerne les cautions. Votre commission des Lois vous propose un
amendement
tendant à
supprimer
cette mention inutile dès lors que
les cautions surendettées sont éligibles, comme les autres
débiteurs, au bénéfice de la procédure de
surendettement.
- en second lieu, l'Assemblée nationale a étendu le champ du
moratoire susceptible d'être proposé par la commission aux
créances fiscales
, parafiscales ou envers les organismes de
sécurité sociale, contre l'avis du Gouvernement selon lequel
l'échec des plans de surendettement ne serait pas dû au poids des
dettes publiques, 560.000 remises gracieuses ayant été
accordées en 1997 pour un montant total d'un milliard de francs.
Cette modification, qui revient sur le privilège des créances de
l'État, répond à la demande du Conseil national de la
consommation de traiter tous les créanciers sur un pied
d'égalité.
Soulignons que cette remise en cause du privilège des créances
publiques est limitée à la phase du moratoire et ne s'applique ni
au plan conventionnel de redressement, ni aux mesures recommandées. La
phase du moratoire, éventuellement suivie d'un effacement, étant
réservée aux situations les plus désespérées
où la solidarité nationale s'impose, votre commission des Lois
vous propose le maintien de la modification introduite par l'Assemblée
nationale.
- Avec la même logique qui est, pendant la durée du moratoire,
d'organiser un véritable
" gel "
de la situation du
débiteur, l'Assemblée nationale a prévu que la suspension
de l'exigibilité de la créance avait pour corollaire la
suspension du paiement des intérêts
afférents
à cette créance, sauf proposition contraire de la commission.
Elle renverse donc le principe posé par le projet de loi qui faisait du
report de paiement des intérêts en fin de période
l'exception et non la règle.
Votre commission des Lois vous soumet
un
amendement
rédactionnel reprenant la modification retenue par l'Assemblée
nationale.
- Alors que le projet de loi prévoyait que pendant la durée du
moratoire les sommes dues sont de plein droit productives
d'intérêts au taux légal, l'Assemblée nationale a
décidé que
seules les sommes dues au titre du capital seraient
de plein droit productives d'intérêt au taux légal
,
estimant nécessaire d'enrayer la spirale du surendettement.
Si votre commission des Lois approuve cette position, elle observe que la
rédaction proposée n'exclut aucunement que les
intérêts produisent eux-mêmes des intérêts. Par
ailleurs, il paraît souhaitable de laisser la commission décider
du taux applicable, dans la limite du taux légal, en fonction de chaque
situation concrète. Aussi vous propose-t-elle
un amendement
tendant à réécrire la dernière phrase du premier
alinéa de l'article L. 331-7-1. Elle vous soumet en outre
un
amendement
pour rétablir une mention, supprimée à tort
par l'Assemblée nationale, prévoyant que lorsque la situation du
débiteur l'exige, la commission peut recommander le report du paiement
des intérêts à l'issue de la période de moratoire.
Le second alinéa
de l'article L. 331-7-1 prévoit
qu'à l'issue de la période de moratoire, la commission
procède à un réexamen de la situation du débiteur.
Si celui-ci est revenu à meilleure fortune, la commission recommande
tout ou partie des mesures prévues à l'article L. 331-7 aux
fins d'apurement de la dette. En revanche, si le débiteur demeure
insolvable, elle peut recommander la réduction ou l'effacement de tout
ou partie des créances autres qu'alimentaires. Par cohérence avec
l'extension du moratoire aux
créances publiques
,
l'Assemblée nationale a prévu la possibilité d'appliquer
les
mesures de réduction ou d'effacement
à ces
créances. Elle a par ailleurs
réduit de dix à huit ans
le délai
pendant lequel le débiteur ne pourra
bénéficier d'une nouvelle mesure de réduction ou
d'effacement
; toutefois, la référence à la notion
de
" dettes similaires
"
ne paraît pas pertinente
car imprécise. C'est pourquoi votre commission des Lois vous soumet sur
ce point
un
amendement
optant pour une référence
purement chronologique.
•
Le paragraphe I bis
de cet article énonce
selon quelles modalités seront compensées les pertes de recettes
occasionnées par les mesures de moratoire, de réduction ou
d'effacement :
- pour les collectivités locales : majoration de la dotation globale de
fonctionnement ;
- pour l'État : majoration des droits mentionnés aux articles 575
et 575 A du code général des impôts ;
- pour les organismes bénéficiaires du produit d'une taxe
parafiscale, par la création d'une taxe additionnelle ;
- pour les organismes de sécurité sociale, par majoration de la
contribution visée à l'article L. 136-7 du code de la
sécurité sociale.
•
Le paragraphe II
opère une coordination à
l'article L. 331-8 pour faire référence à l'article
L. 331-7-1 nouveau. Cet article L. 331-8 prévoit que les
mesures recommandées rendues exécutoires par le juge ne sont pas
opposables aux créanciers dont l'existence n'aurait pas
été signalée par le débiteur et que la commission
n'aurait pas avisés.
•
Le paragraphe III
opère de la même
façon une coordination à l'article L. 331-9 qui
prévoit que les créanciers auxquels les mesures
recommandées ainsi que les mesures de suspension sont opposables ne
peuvent exercer des procédures d'exécution à l'encontre
des biens du débiteur pendant leur durée de mise en oeuvre,
c'est-à-dire pendant l'exécution des mesures recommandées
ou pendant le moratoire.
•
Le paragraphe III bis,
introduit par l'Assemblée
nationale, modifie l'article L. 331-10 qui prévoit que les parties
peuvent être assistées devant la commission par toute personne de
leur choix, pour préciser que cette
assistance
est
gratuite
. Comme l'a fait valoir le Gouvernement au cours des
débats, il ne faudrait pas qu'une telle disposition conduise à
l'impossibilité pour le débiteur, d'avoir recours à un
avocat si tel est son souhait. La situation du débiteur étant
parfois d'une grande complexité, confier ses intérêts
à un avocat peut s'avérer nécessaire, d'autant que le
débiteur bénéficiera le plus souvent de l'aide
juridictionnelle. S'il convient donc de maintenir le principe de
gratuité pour faire barrage aux officines dont le fonds de commerce
serait l'exploitation matérielle de la détresse, il convient de
réserver le cas du recours à l'aide juridictionnelle. Cette
préoccupation étant satisfaite par la modification de l'article
L. 321-1 du code de la consommation proposée par votre commission des
Lois (article additionnel avant l'article 42), celle-ci vous soumet
un
amendement
de suppression de ce paragraphe III bis.
•
Le paragraphe IV
modifie l'article L. 332-1 qui
prévoyait qu'à défaut de contestation portée devant
lui, le juge de l'exécution confère force exécutoire aux
mesures recommandées proposées par la commission, après en
avoir vérifié la régularité. Le paragraphe IV
applique cette même procédure aux recommandations tendant à
la suspension de l'exigibilité des créances, c'est-à-dire
instaurant un moratoire, ainsi qu'aux mesures prescrivant la réduction
ou l'effacement des créances. Dans ce dernier cas, le juge
vérifie non seulement la régularité de la procédure
mais également le bien fondé des mesures, c'est-à-dire
l'existence d'une situation d'insolvabilité caractérisée.
•
Le paragraphe V
opère une coordination à
l'article L. 332-2 qui prévoit qu'une partie peut contester les
mesures recommandées devant le juge de l'exécution dans les
quinze jours de la notification qui lui en est faite. Il s'agit de soumettre
à la même possibilité de contestation les mesures
instaurant un moratoire ou préconisant une réduction ou un
effacement de créance prises sur le fondement de l'article
L. 331-7-1.
•
Le paragraphe VI
introduit une dernière
coordination à l'article L. 333-2 (3°) qui prévoit la
déchéance du bénéfice de la procédure et des
mesures prises pour traiter la situation du surendettement du débiteur
lorsque ce dernier aura aggravé son endettement sans requérir
l'accord des créanciers, que ce soit en souscrivant de nouveaux
emprunts ou en faisant des actes de disposition sur son patrimoine. Le champ
d'application de cet article est désormais étendu à la
procédure de moratoire et de réduction ou d'effacement des
créances.
Sous réserve des modifications qu'elle vous propose, votre commission
des Lois vous propose d'adopter l'article 48.