B. EN L'ÉTAT DU DROIT, UN MAIRE NE PEUT PAS S'OPPOSER AU MARIAGE D'UN RESSORTISSANT ÉTRANGER EN SITUATION IRRÉGULIÈRE AVEC UNE PERSONNE DE NATIONALITÉ FRANÇAISE
Bien que le Conseil constitutionnel, tout comme les traités internationaux précités, autorisent l'établissement, par le législateur, de « bornes » à la liberté du mariage, celle-ci est, en l'état du droit et de la jurisprudence constitutionnelle, dissociée du droit au séjour. Autrement dit, la liberté de mariage n'est pas conditionnée à la régularité du séjour.
En conséquence, le maire, en tant qu'officier d'état civil, ne dispose d'aucun pouvoir pour s'opposer formellement à un mariage, y compris lorsque ce dernier concerne une personne soumise à une OQTF. Conformément aux articles 432-1 et 432-7 du code pénal, un maire qui s'opposerait de façon illégale à la célébration d'un mariage encourrait une peine pouvant atteindre cinq ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende ainsi qu'une peine complémentaire d'inéligibilité.
En l'état du droit, l'officier d'état civil ne peut donc que sursoir à un mariage suspect et saisir le procureur de la République qui peut, lui, s'y opposer, sans que l'irrégularité du séjour de l'un des futurs époux ne soit un critère suffisant.
L'impossibilité pour l'officier d'état civil de s'opposer à un mariage dont l'un des futurs époux est en situation irrégulière résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui a déclaré, en 2003, contraires à la Constitution des dispositions qui assimilaient à « un indice sérieux » justifiant que l'officier d'état civil saisisse le procureur de la République « le fait, pour un ressortissant étranger, de ne pas justifier de la régularité de son séjour » au motif que « le respect de la liberté du mariage [...] s'oppose à ce que le caractère irrégulier du séjour d'un étranger fasse obstacle, par lui-même, au mariage de l'intéressé ».