EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er (supprimé) (art. 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) - Subordination de la recevabilité d'une demande de fonctionnaire souhaitant cesser définitivement ses fonctions à sa démission préalable de la fonction publique avant son examen par la commission de déontologie de la fonction publique
Supprimé par votre commission, qui a adopté l'amendement COM-4 de sa rapporteure, l'article 1 er de la proposition de loi tend à durcir les conditions de recevabilité d'une demande de démission de la fonction publique d'un fonctionnaire souhaitant exercer une activité professionnelle dans le secteur privé.
Le III de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires fait actuellement obligation à tout fonctionnaire cessant définitivement ou temporairement ses fonctions ou, le cas échéant, à l'autorité dont il relève dans son corps ou dans son cadre d'emplois d'origine de saisir à titre préalable la commission de déontologie de la fonction publique « afin d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé, ou de toute activité libérale, avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité . » Est assimilé à une entreprise privée tout organisme ou toute entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles de droit privé.
Le IV de ce même article permet à la commission de déontologie de la fonction publique de recueillir auprès des personnes publiques ou privées toute information nécessaire, de même qu'entendre ou consulter toute personne dont le concours lui paraît utile. Elle peut échanger, avec la HATVP, les informations nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives, y compris celles couvertes par le secret professionnel. À ce titre, les deux institutions ont conclu, en 2017, un protocole d'échange d'informations. La commission de déontologie de la fonction publique est aussi informée de tout fait relatif à une situation de conflits d'intérêts relatés ou ayant fait l'objet d'un témoignage dans les conditions fixées à l'article 6 ter A de la loi n° 83-634 précitée dès lors que ces faits concernent des fonctions exercées ou ayant été exercées au cours des trois années antérieures par le fonctionnaire.
L'article 1 er de la proposition de loi tend à compléter ces dispositions pour prévoir que : « Dans le cas de l'examen d'une demande de cessation définitive de ses fonctions, le fonctionnaire transmet à la commission la preuve de sa démission de la fonction publique et du respect de son engagement décennal ou, le cas échéant, des remboursements de frais de scolarité nécessaires, selon des conditions déterminées par décret . » En d'autres termes, tout agent public devrait fournir à la commission, préalablement à son examen, la preuve de sa démission et du respect d'au moins dix années de services dans la fonction publique. Dans le cas où cette période décennale ne serait pas respectée, l'agent public devrait apporter la preuve du remboursement de sa pantoufle ou des frais de scolarité pour les fonctionnaires stagiaires. Un décret préciserait les modalités de cette disposition.
Cet article soulève au moins trois séries d'interrogations.
En premier lieu, la cessation définitive de fonctions au sein de la fonction publique concerne soit la mise en retraite, soit la démission, soit la révocation. La disposition proposée ne semble viser que le cas de la démission d'un fonctionnaire. La présentation préalable de sa démission par un fonctionnaire serait contradictoire avec le premier alinéa du III de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée selon lequel « le fonctionnaire cessant définitivement ou temporairement ses fonctions (...) saisit à titre préalable la commission afin d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise privée ou un organisme de droit privé, ou de toute activité libérale, avec les fonctions exercées au cours des trois années précédant le début de cette activité . » En d'autres termes, comme l'a rappelé M. Roland Peylet, président de la commission de déontologie de la fonction publique, à votre rapporteure, l'administration ne peut prendre une décision administrative avant que la commission de déontologie n'ait été saisie et statué sur la demande de l'agent. Or les dispositions proposées tendent à imposer que la démission soit effective avant la saisine de la commission de déontologie de la fonction publique, ce qui soulève une question d'articulation. Il pourrait être plus pertinent de donner à la commission la faculté de s'assurer de l'effectivité de la démission de l'agent après avoir rendu son avis.
En deuxième lieu, l'obligation faite au fonctionnaire désireux d'exercer définitivement une activité professionnelle dans le secteur privé de démissionner de la fonction publique avant de connaître l'avis de la commission de déontologie de la fonction publique pourrait soulever une difficulté si cet avis était négatif ou si, en raison des délais d'examen trop longs de la commission, l'offre proposée par une entreprise privée était retirée. Il ne semble pas y avoir lieu d'imposer à un fonctionnaire désireux de quitter définitivement la fonction publique de courir un tel risque. Mieux vaudrait renforcer les dispositifs de prévention des conflits d'intérêts.
Enfin, en troisième lieu, la durée de l'engagement minimal de servir dans la fonction publique varie selon les corps et cadres d'emplois. Selon les données recueillies auprès de la direction générale de l'administration et de la fonction publique et du secrétaire général du Gouvernement, il n'existe aucune règle générale en la matière. À titre d'exemple, les élèves de l'École nationale d'administration sont soumis à un engagement décennal à l'issue de leur scolarité. Les élèves des instituts régionaux d'administration sont quant à eux soumis à un engagement quinquennal à compter de leur titularisation. Par ailleurs, le décompte de l'engagement minimal au service de l'État ne s'opère pas selon les mêmes modalités (prise en compte ou non des années de scolarité, etc .) : à titre d'exemple, les élèves des écoles normales supérieures ont un engagement décennal qui inclut leurs quatre années d'études. Enfin, le remboursement de la pantoufle dépend du corps ou du cadre d'emplois dont relève le fonctionnaire et n'est pas nécessairement calée sur les frais de scolarité. Chaque corps ou chaque administration dispose de ses propres règles de gestion. Il n'existe donc pas de dispositions générales en la matière.
Compte tenu de ces difficultés, votre commission a adopté l' amendement de suppression COM-4 de sa rapporteure.
La commission a supprimé l'article 1 er .
Article 2 (supprimé) (art. 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) - Saisine obligatoire de la commission de déontologie de la fonction publique pour les demandes de mobilité de fonctionnaires soumis à déclaration auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique
Supprimé par votre commission, qui a adopté les amendements de suppression COM-5 de sa rapporteure et COM-1 de M. François Patriat et des membres du groupe La République en Marche, l'article 2 de la proposition de loi tend à rendre :
- d'une part, obligatoire la saisine de la commission de déontologie de la fonction publique pour les demandes de mobilité des fonctionnaires soumis à déclaration auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ;
- d'autre part, automatique l'ouverture d'une procédure disciplinaire en cas de non-respect de l'avis d'incompatibilité ou de compatibilité avec réserve de la commission.
La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée a renforcé la compétence de la commission de déontologie de la fonction publique en matière de cumul d'activités et de pantouflage.
Elle est désormais chargée d'apprécier la compatibilité de toute activité lucrative, salariée ou non, dans une entreprise ou un organisme privé ou de toute activité libérale, avec les fonctions exercées au cours des trois dernières années précédant le début de cette activité par tout fonctionnaire cessant, définitivement (démission ou mise à la retraite) ou temporairement (disponibilité, détachement, hors cadre, mise à disposition ou exclusion temporaire de l'agent public) ses fonctions.
Comme cela a déjà été indiqué au commentaire de l'article 1 er , la notion d'entreprise privée est entendue de manière large puisqu'elle recouvre « tout organisme ou entreprise exerçant son activité dans un secteur concurrentiel conformément aux règles de droit privé » 9 ( * ) . Cette définition est également celle retenue pour le contrôle de la HATVP pour la reconversion professionnelle des ministres et des exécutifs locaux.
Depuis le 1 er février 2017, date d'entrée en vigueur des nouvelles dispositions de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée, tout agent doit désormais saisir obligatoirement la commission de déontologie de la fonction publique, préalablement à l'exercice de l'activité envisagée. À défaut, cette saisine doit être effectuée par l'autorité administrative dont il relève « dans son corps ou cadre d'emplois d'origine ». A titre subsidiaire, la commission de déontologie de la fonction publique peut être saisie par son président dans un délai de trois mois à compter de l'embauche du fonctionnaire ou de la création de l'entreprise ou de l'organisme privé.
Dans ce cadre, la commission apprécie si l'activité exercée ou que projette d'exercer l'agent risque de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service, de méconnaître les principes déontologiques mentionnés à l'article 25 de la loi n° 83-634 10 ( * ) du 13 juillet 1983 précitée ou de placer l'intéressé dans une situation de prise illégale d'intérêts, dans les conditions prévues à l'article 432-13 du code pénal.
Le 1° de l' article 2 de la proposition de loi tend à prévoir la saisine de la commission de déontologie de la fonction publique par son président « lorsque le fonctionnaire exerce l'un des emplois dont le niveau hiérarchique ou la nature des fonctions le justifient », c'est-à-dire les emplois soumis aux obligations de déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale mentionnés à l'article 25 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée.
Le 2° de l'article 2 vise à rendre obligatoire - et non plus facultative, comme aujourd'hui - l'engagement de poursuites disciplinaires, par son administration d'origine, à l'encontre d'un fonctionnaire qui ne respecterait pas les avis rendus par la commission en cas de compatibilité avec réserves ou d'incompatibilité.
Ces deux propositions soulèvent plusieurs difficultés.
Le 1° soulève un évident problème d'application : pour rendre effective la saisine de la commission par son président, encore faut-il que ce dernier soit effectivement informé de la mobilité d'un fonctionnaire soumis à une obligation déclarative ou dispose des moyens pour bénéficier d'une information en temps utile, ce qui n'est pas le cas aujourd'hui. Par ailleurs, la disposition proposée pose un problème d'articulation avec la compétence de la HATVP. Celle-ci recueille, dans les deux mois suivant la cessation des fonctions, les déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale du fonctionnaire concerné afin d'apprécier l'absence de tout enrichissement personnel lié à l'exercice de ces fonctions. Le 1° de l'article 2 de la proposition de loi invite le président de la commission de déontologie de la fonction publique à se saisir dans les trois mois suivant la cessation des fonctions. Or, si un fonctionnaire soumis aux obligations déclaratives relevant de la HATVP décide de quitter ses fonctions pour en exercer de nouvelles, il doit préalablement saisir la commission de déontologie de la fonction publique pour vérifier la compatibilité de ses nouvelles fonctions avec celles exercées précédemment. Ce n'est qu'à l'issue de l'avis positif de la commission de déontologie de la fonction publique que le fonctionnaire adressera à la HATVP ses déclarations d'intérêts et de situation patrimoniale. Les fonctionnaires soumis aux obligations déclaratives relevant de la HATVP ne sont pas exemptés de la saisine de la commission de déontologie de la fonction publique en cas de mobilité vers le secteur privé, en vertu du III de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée. Le 1° apparaît donc superfétatoire.
Quant au 2°, les personnes entendues par votre rapporteure ont émis de vives réserves quant à l'obligation, pour l'administration d'origine du fonctionnaire, d'engager des poursuites disciplinaires obligatoires en cas de non-respect des avis d'incompatibilité et de compatibilité avec réserves de la commission de déontologie de la fonction publique. Par ailleurs, l'engagement de poursuites disciplinaires ne rend pas automatique la prise de sanctions.
C'est pourquoi, sur proposition de sa rapporteure et de M. François Patriat et des membres du groupe La République en Marche, votre commission a adopté les amendement de suppression COM-5 et COM-1 .
Votre commission a supprimé l'article 2.
Article 3 (supprimé) (art. 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) - Présidence tournante de la commission de déontologie de la fonction publique
Supprimé par votre commission, qui a adopté l'amendement COM-6 de sa rapporteure, l'article 3 de la proposition de loi tend à prévoir une présidence tournante de la commission de déontologie de la fonction publique.
La composition actuelle de la commission de déontologie de la fonction publique est issue de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 précitée et prévue au VII de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée.
Présidée de droit par un conseiller d'État 11 ( * ) , elle comprend en outre un conseiller maître à la Cour des comptes, un magistrat de l'ordre judiciaire et trois personnalités qualifiées, dont l'une au moins doit avoir exercé des fonctions au sein d'une entreprise privée.
A ces six membres permanents , s'ajoutent :
- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard d'un agent de la fonction publique de l'État ou d'une autorité administrative indépendante , deux directeurs d'administration centrale ;
- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard d'un agent de la fonction publique territoriale , un représentant d'une association d'élus de la catégorie de collectivité dont relève l'intéressé, ainsi que le directeur ou ancien directeur des services d'une collectivité territoriale ;
- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard d'un agent de la fonction publique hospitalière , une personnalité qualifiée dans le domaine de la santé publique, ainsi qu'un inspecteur général des affaires sociales ou un ancien directeur d'hôpital ;
- lorsqu'elle exerce ses attributions à l'égard des personnels du service public de la recherche , deux personnalités qualifiées dans le domaine de la recherche ou de la valorisation de la recherche.
Enfin, selon le cas, le directeur du personnel du ministère ou de l'établissement public ou le chef du corps dont relève l'agent concerné, l'autorité investie du pouvoir de nomination dans la collectivité territoriale dont relève l'agent concerné, le directeur de l'établissement hospitalier ou de l'établissement social ou médico-social dont relève l'agent concerné, assiste aux séances de la commission, sans voix délibérative.
En conséquence, la commission siège en quatre formations spécialisées - composées de neuf membres - compétentes respectivement pour la fonction publique de l'État, la fonction publique territoriale, la fonction publique hospitalière et les personnels du service public de la recherche. Elle peut également siéger en formation plénière - composée de quatorze membres - pour les questions d'intérêt commun.
Les membres de la commission sont nommés par décret pour une durée de trois ans, renouvelable une fois, dans le respect du principe de parité, la commission comptant autant d'hommes que de femmes.
L' article 3 de la proposition de loi tend à confier la présidence de cette commission, aujourd'hui assurée de droit par le conseiller d'État qui en est membre, alternativement à ce même conseiller d'État, au conseiller maître à la Cour des comptes ou au magistrat de l'ordre judiciaire, pour une durée de trois ans. En d'autres termes, à chaque renouvellement de la commission, la présidence serait alternativement assurée par un de ses trois membres.
Les personnes entendues par votre rapporteure ont émis de fortes réserves sur cette disposition. Il importe en effet, d'une part, de confier la présidence de la commission à une personne ayant une fine connaissance du fonctionnement de l'administration, d'autre part, de permettre une certaine continuité dans l'exercice de ces fonctions, étant rappelé que le président n'a pas de voix prépondérante au sein de la commission. Les personnes entendues par votre rapporteure ont émis de fortes réserves sur cette disposition, estimant qu'elle reviendrait à confier la présidence d'une commission administrative à des magistrats ne relevant pas de l'ordre administratif.
C'est pourquoi, par l'adoption de l' amendement COM-6 de sa rapporteure, votre commission a supprimé l'article 3.
Article 4 (art. 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) - Extension du contrôle de la commission de déontologie de la fonction publique
L'article 4 de la proposition de loi tend à prévoir le contrôle par la commission de déontologie de la fonction publique de la compatibilité des fonctions exercées par les fonctionnaires réintégrés dans la fonction publique après une mobilité dans le secteur privé.
À cette fin, il prévoit l'insertion d'un III bis au sein de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée en vertu duquel, après une période de détachement ou de disponibilité, la commission devrait apprécier « si l'activité exercée lors de cette période est susceptible de compromettre ou de mettre en cause le fonctionnement normal, l'indépendance ou la neutralité du service, de méconnaitre tout principe déontologique mentionné à l'article 25 » de la même loi (1°) et une coordination au V de ce même article 25 octies (2°).
Comme votre rapporteure l'a rappelé précédemment, la commission de déontologie de la fonction publique est, aujourd'hui, uniquement compétente lors du départ d'un agent public vers le secteur privé , pour apprécier la compatibilité des fonctions exercées par ce dernier au cours des trois années précédentes avec celle qu'il exercerait au sein d'une entreprise du secteur concurrentiel, dans les conditions fixées par le III de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée.
L'article 4 de la proposition de loi tend à élargir cette disposition au retour d'un agent public dans la fonction publique , après une partie de carrière effectuée, par une disponibilité ou un détachement, dans un organisme privé à but lucratif. Comme lors de son contrôle exercé lors du départ d'un fonctionnaire dans le secteur privé, la commission de déontologie de la fonction publique devrait apprécier la compatibilité de la nouvelle affectation du fonctionnaire dans la fonction publique avec les fonctions précédemment exercées dans le secteur concurrentiel.
Cette disposition ne serait opérante qu'une fois connue l'affectation du fonctionnaire, ainsi réintégré dans la fonction publique. Son champ d'application dépasse largement celui de la haute fonction publique et s'appliquerait ainsi à l'ensemble des fonctionnaires. Or, étant donné les moyens humains dont elle dispose, il conviendra de s'assurer que la commission pourra assumer cette extension de son champ de compétences.
Souscrivant aux dispositions proposées, votre commission a adopté l' amendement COM-7 de sa rapporteure, tendant à les préciser et à renvoyer à un décret la fixation des emplois qui feraient l'objet d'un tel contrôle. Il importe en effet éviter que tout retour dans la fonction publique puisse être perçu comme un moyen de favoriser ses employeurs passés.
Il est à noter que cette disposition ne s'appliquerait pas aux personnels contractuels, qui peuvent également bénéficier d'un congé pour création d'entreprise d'une durée d'un an renouvelable une fois. Votre rapporteure, en l'état actuel de sa réflexion, n'a pas souhaité leur étendre ce dispositif, compte tenu de la faiblesse des moyens dont dispose la commission de déontologie de la fonction publique.
La commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .
Article 4 bis (nouveau) (art. 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires) - Publicité des avis rendus par la commission de déontologie de la fonction publique
Le présent article, issu de l'adoption, par votre commission, de l' amendement COM-8 de sa rapporteure, vise à assurer la publicité des avis de la commission de déontologie de la fonction publique, selon les modalités qu'elle définirait elle-même.
Les auditions menées par votre rapporteure ont souligné la nécessité, pour les administrations, de connaître les avis rendus par la commission. Cela permettrait en outre de renforcer la doctrine de la commission.
Cette mesure a également été proposée par la récente mission d'information de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la déontologie des fonctionnaires et l'encadrement des conflits d'intérêts.
Votre commission a adopté l'article 4 bis ainsi rédigé .
Article 5 (art. 17 bis (nouveau) de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes) - Extension du contrôle de la commission de déontologie de la fonction publique au recrutement des secrétaires généraux et directeurs généraux des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes
L'article 5 de la proposition de loi tend à étendre le contrôle de la commission de déontologie de la fonction publique au recrutement des secrétaires et directeurs généraux et, plus généralement, à toute autre personne participant à l'activité de contrôle des autorités administratives indépendantes (AAI) et des autorités publiques indépendantes (API), afin que la commission puisse se prononcer sur la compatibilité de leurs activités passées ou futures avec les fonctions exercées au sein de l'autorité.
Le chapitre I er du titre III de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes regroupe les dispositions applicables aux personnels des AAI et des API.
L'article 16 de cette loi rappelle l'autonomie de recrutement des AAI et des API qui peuvent avoir recours de manière indifférenciée à des fonctionnaires mis à disposition ou détachés, d'une part, et à des agents contractuels, d'autre part. Cette autonomie de recrutement est justifiée par les domaines spécialisés dans lesquels interviennent ces autorités, qui nécessitent un personnel qualifié dont les compétences complètent et renforcent celles des membres de leurs collèges.
L'article 17 précise, quant à lui, que le secrétaire général ou le directeur général de ces autorités est nommé par le président de cette autorité.
L'article 5 de la proposition de loi vise à renforcer la prévention des conflits d'intérêts au sein des AAI et des API. Elle complèterait l'arsenal déjà prévu par le législateur en la matière avec notamment :
- la limitation de la durée du mandat des membres d'une AAI et d'une API entre trois et six ans ;
- le caractère irrévocable du mandat et la possibilité d'un seul renouvellement ;
- l'application des principes de dignité, de probité et d'intégrité pour l'exercice des fonctions de membres d'une AAI ou API ;
- la soumission des membres à diverses incompatibilités ;
- des obligations de déport dans certains cas prévus à l'article 12 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 précitée.
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Loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes (...) Article 10 I. - A l'exception des députés et sénateurs, le mandat de membre d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante est incompatible avec : 1° La fonction de maire ; 2° La fonction de président d'un établissement public de coopération intercommunale ; 3° La fonction de président de conseil départemental ; 4° La fonction de président de la métropole de Lyon ; 5° La fonction de président de conseil régional ; 6° La fonction de président d'un syndicat mixte ; 7° Les fonctions de président du conseil exécutif de Corse et de président de l'Assemblée de Corse ; 8° Les fonctions de président de l'assemblée de Guyane ou de l'assemblée de Martinique et de président du conseil exécutif de Martinique ; 9° La fonction de président de l'organe délibérant de toute autre collectivité territoriale créée par la loi ; 10° La fonction de président de l'Assemblée des Français de l'étranger. II. - La fonction de président d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante est également incompatible avec : 1° La fonction de maire d'arrondissement, de maire délégué et d'adjoint au maire ; 2° La fonction de vice-président de l'organe délibérant ou de membre de l'organe exécutif d'une collectivité territoriale mentionnée au I ; 3° La fonction de vice-président d'un établissement public de coopération intercommunale ou d'un syndicat mixte ; 4° La fonction de membre du bureau de l'Assemblée des Français de l'étranger et de vice-président de conseil consulaire. III. - Aucun membre d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante ne peut exercer des fonctions de chef d'entreprise, de gérant de société, de président ou membre d'un organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou une nouvelle activité professionnelle au sein d'une personne morale ou d'une société qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce si cette personne morale ou cette société a fait l'objet d'une délibération, d'une vérification ou d'un contrôle auquel il a participé au cours des deux années précédentes. IV. - Lorsqu'il est exercé à temps plein, le mandat de membre d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante est incompatible avec l'exercice par les membres de l'autorité d'une activité professionnelle ou d'un emploi public. Le président de l'autorité peut toutefois autoriser l'exercice de travaux scientifiques, littéraires, artistiques ou d'enseignement. V. - Lorsque la loi prévoit la présence, au sein du collège d'une autorité administrative indépendante ou d'une autorité publique indépendante, de membres désignés parmi les membres en activité du Conseil d'État, de la Cour des comptes, du corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel et du corps des magistrats des chambres régionales des comptes, il ne peut être désigné d'autre membre en activité du même corps, à l'exclusion du président de l'autorité concernée. (...) Article 12 Aucun membre de l'autorité administrative indépendante ou de l'autorité publique indépendante ne peut siéger ou, le cas échéant, ne peut participer à une délibération, une vérification ou un contrôle si : 1° Il y a un intérêt, au sens de l'article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 précitée, ou il y a eu un tel intérêt au cours des trois années précédant la délibération, la vérification ou le contrôle ; 2° Il exerce des fonctions ou détient des mandats ou, si au cours de la même période, il a exercé des fonctions ou détenu des mandats au sein d'une personne morale concernée par la délibération, la vérification ou le contrôle ; 3° Il représente ou, au cours de la même période, a représenté une des parties intéressées. |
L'article 5 de la proposition de loi tend à élargir la compétence de la commission de déontologie de la fonction publique au recrutement de certains fonctionnaires des AAI et des API alors que sa compétence actuelle se limite à leur départ vers le secteur privé. Seraient concernés les secrétaires, délégués généraux et, plus généralement, de toute autre personne participant à l'activité de contrôle des AAI et des API.
Cet élargissement apparaît bienvenu compte tenu des missions spécifiques exercées par ces autorités, qui réclament de la part de leur personnel comme de leurs membres une neutralité totale dans l'exercice de leurs fonctions. Tout conflit d'intérêts ou soupçon de conflit d'intérêts pourrait nuire à la qualité des décisions rendues.
Quant au départ de ces fonctionnaires dans le secteur privé, il est inclus dans les compétences actuelles de la commission de déontologie de la fonction publique.
Approuvant ce dispositif, votre commission a adopté l' amendement COM-9 de sa rapporteure qui vise, d'une part, à élargir le champ de compétence de la commission au recrutement des secrétaires et des directeurs généraux (improprement appelés « délégués » dans la proposition de loi) des AAI et des API - le départ de ces agents publics relevant déjà de la commission de déontologie -, à l'exclusion des autres personnes participant à l'activité de contrôle de ces autorités, d'autre part, à préciser que le contrôle de la commission porterait sur les fonctions effectivement exercées les trois années précédant le recrutement.
La commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .
Article 6 (supprimé) (art. 13 bis de la loi n° 83-64 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ; art. 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État ; art. 64 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale ; art. 51 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière) - Limitation à cinq ans de la durée maximale d'un détachement
Supprimé par votre commission, par l'adoption de l' amendement COM-10 de sa rapporteure, l'article 6 de la proposition de loi vise à limiter à cinq ans la durée d'un détachement.
Le détachement est la position d'un fonctionnaire titulaire placé, sur sa demande ou par l'administration, hors de son cadre d'emplois , emploi ou corps d'origine. Il exerce ses fonctions et est rémunéré selon les règles applicables dans son corps ou cadre d'emplois d'accueil. Il continue cependant à bénéficier dans ce cadre d'emplois, emploi ou corps d'origine, de ses droits à l'avancement et à la retraite.
Le détachement s'effectue dans un cadre d'emplois ou dans un corps de même catégorie et de niveau comparable, apprécié au regard des conditions de recrutement ou du niveau des missions prévues par les statuts particuliers. Si le corps d'origine ou d'accueil ne relève d'aucune catégorie, le détachement s'effectue entre corps ou cadre d'emplois de niveau comparable.
Le détachement est une des formes de mobilité des fonctionnaires, soit au sein de la fonction publique dont ils relèvent, soit entre les trois fonctions publiques sur des emplois de fonctionnaires ou de contractuels. Hormis les professions réglementées, dont l'accès est conditionné par la détention d'un diplôme, d'un agrément, ou de la réalisation de formations particulières, tous les cadres d'emplois sont accessibles par la voie du détachement.
Un fonctionnaire bénéficie d'un droit à intégration au-delà de cinq ans de détachement dans son administration d'accueil.
En vertu de l'article 7 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, hors cadres, de disponibilité, de congé parental des fonctionnaires territoriaux et à l'intégration , le détachement peut être, soit de courte durée (au plus égal à six mois, non renouvelable), soit de longue durée (au plus égal à cinq ans, renouvelable par périodes ne pouvant excéder cinq ans, sauf cas particuliers).
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Les cas de détachement Les cas de détachement sont énumérés à l'article 2 du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 précité. Les plus fréquents sont : Détachements discrétionnaires : - auprès d'une administration de l'État, de la même collectivité territoriale sur un cadre d'emplois différent , d'une autre collectivité territoriale ou d'un établissement public , d'une entreprise publique ou d'un groupement d'intérêt public ; - auprès d'un établissement public de la fonction publique territoriale ; - vers un organisme privé , ainsi que pour participer à des missions de coopération internationale ; - pour collaborer avec un député, un sénateur ou un représentant au Parlement européen, ou pour exercer les fonctions de collaborateur de cabinet. Détachements de droit : - pour exercer un mandat syndical, accomplir un stage ou une période de scolarité préalable à sa titularisation ou suivre un cycle de préparation à un concours donnant accès à un emploi public ; - pour exercer les fonctions de membre du gouvernement ou d'une fonction publique élective (exemple : pour accomplir un mandat local lorsqu'il cesse d'exercer son activité professionnelle). |
L'article 6 de la proposition de loi vise à modifier l'article 13 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 précitée pour élever, au niveau législatif, la disposition selon laquelle la durée d'un détachement ne pourrait excéder cinq ans. Aujourd'hui, ne figure dans la loi que la mention qu'un détachement peut être de courte ou de longue durée, la durée effective étant précisée dans le décret précité n° 86-68. Il serait ainsi mis fin à cette distinction.
Les II, III et IV de l'article 6 procède aux coordinations nécessaires aux articles 45 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État , 64 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et 51 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière , en supprimant la référence selon laquelle le détachement peut être de courte ou de longue durée.
Cet article apparaît particulièrement surprenant dans la mesure où, sauf cas extrêmement rares, le détachement d'un agent public s'effectue entre deux administrations publiques. Par ailleurs, en limitant à cinq ans la durée maximale d'un détachement, tout fonctionnaire perdrait le bénéfice de l'intégration dans son administration d'accueil, ce qui serait préjudiciable à la fois pour les fonctionnaires et pour les administrations pour lesquelles le détachement représente une souplesse dans la gestion de leurs agents.
En outre, il convient de rappeler que le détachement n'est pas la position administrative permettant la mobilité d'un fonctionnaire vers le secteur privé concurrentiel, sauf exceptions expressément prévue. Le départ vers le secteur privé s'effectue dans le cadre d'une mise en disponibilité.
Selon les éléments recueillis par votre rapporteure, il semblerait que la disposition proposée viserait en réalité les cas de mise en disponibilité des fonctionnaires pour exercer une activité dans le secteur privé. La mise en disponibilité est la situation d'un fonctionnaire qui cesse d'exercer son activité professionnelle pendant une certaine période. Il est alors placé temporairement hors de son administration d'origine et cesse de bénéficier de sa rémunération et de ses droits à l'avancement et à la retraite. La mise en disponibilité peut intervenir soit à la demande du fonctionnaire, soit à l'initiative de l'administration. Elle ne peut excéder une durée de dix ans.
Les conditions de réintégration d'un fonctionnaire en fin de disponibilité varient selon la fonction publique d'appartenance, le motif pour lequel la disponibilité a été accordée et/ou sa durée.
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Motifs, durées et conditions de mise en disponibilité |
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Cas de disponibilité |
Motif |
Durée |
Conditions d'attribution |
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Raisons familiales |
Élever un enfant de moins de 8 ans |
3 ans maximum renouvelables jusqu'au 8 ans de l'enfant |
Accordée de droit |
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Donner des soins à un enfant à charge, à l'époux-se, au partenaire de Pacs, à un ascendant à la suite d'un accident ou d'une maladie grave ou atteint d'un handicap nécessitant la présence d'une tierce personne |
3 ans maximum renouvelables tant que la présence d'une tierce personne est justifiée |
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Suivre son époux-se ou partenaire de Pacs tenu de déménager pour des raisons professionnelles |
3 ans maximum renouvelables sans limitation |
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Se rendre en outre-mer ou à l'étranger pour adopter un ou des enfants |
6 semaines maximum par agrément |
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Convenances personnelles |
Convenances personnelles |
3 ans renouvelables dans la limite de 10 ans pour toute la carrière |
Accordée sous réserve des nécessités du service |
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Exercice d'une autre activité |
Création ou reprise d'entreprise |
2 ans maximum |
Accordée sous réserve que l'activité envisagée soit compatible avec les activités exercées dans le secteur public au cours des 3 années précédentes |
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Études ou recherches présentant un intérêt général |
3 ans renouvelables une fois 3 ans |
Accordée sous réserve des nécessités du service |
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Exercer un mandat d'élu local (FPE ou FPT) |
Durée du mandat électif |
Accordée de droit |
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Exercer une activité dans un organisme international (FPH) |
3 ans renouvelables une fois 3 ans |
Accordée sous réserve des nécessités du service |
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Source : service-public.fr
L'ensemble des personnes entendues par votre rapporteure ont exprimé de vives réserves sur cet article. En cas d'application à la mise en disponibilité pour exercer une activité dans le privé, il apporterait des contraintes difficilement justifiables, dans un contexte où la mobilité est devenue un outil de valorisation des carrières. Par ailleurs, la durée de cinq ans ainsi imposée apparaît particulièrement courte et obligerait le fonctionnaire à choisir son retour dans la fonction publique ou sa démission de celle-ci avant même de pouvoir valoriser son expérience. Or la réintégration dans son administration d'origine à la suite d'une mise en disponibilité n'est pas de droit.
Par ailleurs, une telle disposition n'est pas le meilleur moyen pour atteindre l'objectif d'une meilleure prévention des conflits d'intérêts dans la fonction publique. Elle pourrait au contraire concourir à un manque d'attractivité de la fonction publique pour les talents dont notre administration a besoin.
C'est pourquoi, par l'adoption de l' amendement COM-10 de sa rapporteure, votre commission a supprimé l'article 6.
Article 7 (art. 131-11-1 (nouveau) du code pénal) - Institution d'une peine complémentaire obligatoire d'interdiction d'exercer une fonction publique pour les fonctionnaires coupables de crimes ou de certains délits
L'article 7 de la proposition de loi a pour objet l'instauration d'une peine complémentaire obligatoire d'interdiction d'exercer une fonction publique pour un fonctionnaire condamné pour les mêmes infractions que celles donnant lieu au prononcé d'une peine d'inéligibilité.
Le nouvel article 131-11-1 du code pénal que propose d'insérer l'article 7 dans la sous-section 3 de la section 1 du chapitre I er du titre III du livre I er du code pénal reprend les dispositions déjà existantes en matière d'inéligibilité des élus, prévue à l'article 131-26-2 du même code. Votre rapporteure renvoie à l'excellente analyse de notre collègue Philippe Bas, sur les dispositions de cet article modifié par l'article 1 er de la loi n° 2017-1339 du 15 septembre 2017 précitée 12 ( * ) .
En vertu d'une jurisprudence désormais bien établie sur l'inconstitutionnalité des peines automatiques, le Conseil constitutionnel estime qu'une telle sanction ne peut être appliquée que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. Cette jurisprudence prohibe donc l'instauration de toute peine automatique et de toute disposition pouvant s'assimiler à une peine d'incapacité automatique.
En revanche, le Conseil constitutionnel admet des peines complémentaires obligatoires dès lors que le juge n'est pas privé du pouvoir d'individualisation des peines, en en modulant la durée et en y dérogeant compte tenu des circonstances de l'infraction et de la personnalité de l'auteur.
La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée a instauré une peine complémentaire obligatoire d'inéligibilité en cas de condamnation pour les délits correspondant à des manquements au devoir de probité commis par les personnes exerçant une fonction publique, mais également pour les délits de corruption active et de trafic d'influence commis par des particuliers. Cette disposition n'assortit pas automatiquement une condamnation pénale d'une peine complémentaire d'inéligibilité mais elle oblige le juge à se prononcer sur cette peine.
Reprenant la philosophie et les dispositions déjà prévues pour les élus locaux et nationaux, l'article 7 de la proposition de loi prévoit de soumettre les fonctionnaires à cette peine complémentaire obligatoire pour les crimes et délits qu'il énumère, et notamment :
- les délits de fraude fiscale aggravée ;
- les délits d'initiés ;
- les délits de corruption et de trafic d'influence des personnes concourant au fonctionnement de la justice, d'agents publics d'un État ou d'une organisation étrangère publique ;
- les délits de corruption de personnes n'exerçant pas une fonction publique ;
- le blanchiment des infractions précitées ;
- les infractions de faux administratifs ;
- les infractions relatives aux élections, au financement des campagnes électorales et des partis politiques ;
- les manquements aux obligations déclaratives à la HATVP.
Plusieurs délits mentionnés n'ont toutefois aucun lien avec l'exercice des fonctions confiées à un fonctionnaire.
Délits énumérés par l'article 7 de la proposition de loi
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Code |
Article |
Disposition |
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Code pénal |
222-9 |
Violences ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente |
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222-11 |
Violences ayant entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de huit jours |
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222-12 |
Circonstances aggravantes de l'article 222-11 |
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222-14 |
Violences habituelles sur un mineur de quinze ans ou sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur auteur |
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222-14-1 |
Violences commises en bande organisée ou avec guet-apens avec usage ou menace d'une arme sur un fonctionnaire de police nationale, un militaire de la gendarmerie, un membre du personnel de l'administration pénitentiaire ou toute autre personne dépositaire de l'autorité publique, ou sur un sapeur-pompier civil ou militaire ou un agent d'un exploitant de réseau de transport public de voyageurs dans l'exercice, à l'occasion de l'exercice ou en raison de ses fonctions ou de sa mission |
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222-14-4 |
Le fait, dans le but de contraindre une personne à contracter un mariage ou à conclure une union à l'étranger, d'user à son égard de manoeuvres dolosives afin de la déterminer à quitter le territoire de la République |
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222-15 |
Administration de substances nuisibles ayant porté atteinte à l'intégrité physique ou psychique d'autrui |
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222-15-1 |
Embuscade |
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222-27 à
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Agressions sexuelles autres que le viol |
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222-31-1 à 222-31-2 |
Inceste |
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222-32 à
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Exhibition et harcèlement sexuel |
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222-33-1 |
Responsabilité des personnes morales |
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222-33-2-1 à 222-33-2-2 |
Harcèlement |
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225-1 à
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Discrimination |
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313-1 |
Escroquerie |
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313-2 |
Circonstances aggravantes |
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314-1 |
Abus de confiance |
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Chapitre I er du titre II du livre IV |
Actes de terrorisme |
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432-10 |
Concussion |
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432-11 à 432-11-1 |
Corruption passive et trafic d'influence commis par des personnes exerçant une fonction publique |
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432-12 à
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Prise illégale d'intérêts |
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432-14 |
Atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession |
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432-15 |
Soustraction et détournement de biens |
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433-1 et
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Corruption active et trafic d'influence commis par les particuliers |
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435-1 à
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Atteintes à l'administration publique et à l'action de la justice de l'Union européenne, des États membres de l'Union européenne, des autres États étrangers et des autres organisations internationales publiques |
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445-1 à
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Corruption passive et active des personnes n'exerçant pas une fonction publique |
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441-2 à
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Faux et usage de faux |
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Code électoral |
L. 86 à
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Faux en matière de listes électorales |
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L. 91 à
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Troubles apportés aux opérations électorales |
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L. 106 à
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Actes ayant pour intention ou pour effet d'influencer le vote |
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L. 111 |
Manoeuvres frauduleuses |
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L. 113 |
Violation du secret ou de la sincérité du vote |
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Code général des impôts |
1741 |
Fraude fiscale par omission ou fausse déclaration |
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1743 |
Fraude fiscale par faux en écritures de commerce |
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Livre des procédures fiscales |
L. 228 |
Infractions fiscales |
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Code monétaire et financier |
L. 465-1 à L. 465-3-3 |
Atteinte à la transparence des marchés |
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Code de commerce |
L. 241-3 |
Abus de bien social en société à responsabilité limitée (SARL) |
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L. 242-6 |
Abus de bien social en société anonyme (SA) |
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Code électoral |
L. 113-1 |
Financement des campagnes électorales |
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Loi n° 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique |
Art. 11-5 |
Financement des partis ou des groupes politiques |
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Code électoral |
L.O. 135-1 |
Déclaration de situation patrimoniale et déclaration d'intérêts des parlementaires |
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Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique |
Art. 26 |
Sanctions envers les personnes n'ayant pas rempli leurs obligations déclaratives auprès de la HATVP |
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Code pénal |
450-1 |
Association de malfaiteurs |
Source : commission des lois du Sénat
C'est pourquoi votre commission a adopté l' amendement COM-11 de sa rapporteure tendant à retirer de cette liste les délits détachables de l'exercice d'une fonction publique et qui font l'objet de sanctions pénales spécifiques. Il convient en effet de distinguer l'exercice d'un mandat électif, qui relève d'une élection démocratique, de celui d'une profession.
La commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .
*
* *
Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée .
* 9 Deuxième alinéa du III de l'article 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
* 10 Il s'agit des principes de dignité, d'impartialité, d'intégrité, de probité, de neutralité, dans le respect du principe de laïcité,
* 11 Son président actuel est M. Roland Peylet.
* 12 Cf. rapport n° 607 (2016-2017) de M. Philippe BAS, fait au nom de la commission des lois, déposé le 4 juillet 2017. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/rap/l16-607/l16-6071.pdf