IV. L'ÉVOLUTION DU DROIT EUROPÉEN DU GAZ
A. LA DIRECTIVE N° 98/30 DU 22 JUIN 1998 CONCERNANT LES RÈGLES COMMUNES POUR LE MARCHÉ INTÉRIEUR DU GAZ NATUREL
1. Historique et contenu de la directive de 1998
La directive du Parlement européen et du Conseil relative à la libéralisation progressive du marché gazier a fait l'objet de négociations difficiles qui se sont déroulées, entre 1992 et 1998, dans le droit fil de celles relatives à la directive n° 96/92 du 19 décembre 1996 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l'électricité. Les particularités du secteur gazier expliquent la volonté d'éviter que l'ouverture du marché n'aboutisse à désorganiser les circuits d'approvisionnement et à porter préjudice, in fine , aux consommateurs, qui inspire l'économie générale de ce texte.
a) La négociation de la directive gazière (1992-1998)
La négociation de la directive n° 98/30 - en partie sous présidence française - s'est poursuivie durant plus de six ans , entre 1992 et 1998 , donnant lieu à de nombreux échanges entre la Commission, le Conseil et le Parlement européen, dans le cadre de la procédure de co-décision prévue par le traité de Maastricht.
La première proposition de directive destinée à achever la constitution du marché intérieur du gaz remonte à 1992. D'inspiration très libérale, ce texte tendait à accroître fortement et « à marche forcée » la concurrence entre les fournisseurs de gaz en permettant à chaque client d'acheter du gaz directement ou par l'intermédiaire de son fournisseur habituel. Il fit l'objet de réserves du Comité économique et social de l'Union européenne qui, tout en souscrivant à l'objectif d'ouverture du marché soulignait, dans un avis paru en 1993 , que la déréglementation du marché du gaz devait reposer, de façon équilibrée, sur les principes de progressivité , de sécurité et de préservation de la qualité de l'approvisionnement. Le comité estimait, en outre, nécessaire de procéder à une harmonisation des politiques énergétiques des Etats membres.
Après avoir examiné près de 600 amendements au texte qui lui était soumis, le Parlement européen adopta, en novembre 1993, plusieurs modifications au projet de directive, lesquelles traduisaient le besoin d'harmonisation dans le secteur de l'électricité et du gaz, avant que la commission n'adopte, en décembre de la même année, une nouvelle proposition de directive qui, si elle ne retenait pas cette idée, reconnaissait la validité de six principes préconisés par le Conseil des ministres de l'Union, à savoir :
- la sécurité d'approvisionnement ;
- la protection de l'environnement ;
- la protection des petits consommateurs ;
- la transparence et la non discrimination ;
- la reconnaissance des différences entre les systèmes nationaux existants ;
- l'institution d'une période transitoire .
Par rapport au premier projet qu'elle avait présenté en 1992, la Commission européenne opéra, par la suite, dans un esprit de conciliation, des modifications importantes à l'économie générale de la directive en :
- consacrant un chapitre spécifique aux règles d'accès du réseau ;
- instituant un régime d'accès négocié au réseau ainsi qu'une procédure d'arbitrage en cas de différend sur ce sujet ;
- prévoyant que dans le cadre d'un programme de travail la commission élaborerait, pendant la deuxième phase de l'ouverture, des propositions d'harmonisation des règles de fonctionnement du marché ;
- renforçant les références aux obligations de service public ;
- supprimant l'obligation de séparer la gestion des autres activités , tout en maintenant le principe d'une séparation comptable ;
- introduisant une procédure d'appel d'offres pour l'octroi de nouvelles capacités de transport et de production ;
- simplifiant le régime d'exploitation des réseaux de transport et de distribution .
Quatre ans s'écoulèrent ensuite entre le moment où cette nouvelle mouture du projet de directive reçut l'aval du Comité économique et social de l'Union, fin avril 1994, et son examen par le Parlement européen réuni en séance plénière, dans le cadre de la procédure de co-décision, en avril 1998. Il est vrai qu'au cours de la période en question, l'essentiel des efforts porta, à Bruxelles, sur la mise au point de la directive n° 96/92 du 19 décembre 1996 sur la libéralisation du marché de l'électricité, entrée en vigueur le 19 février 1997.
Le projet de directive gazière fit, quant à lui, l'objet d'une nouvelle lecture devant le Parlement européen en mai 1998. L'Assemblée n'ayant adopté aucun amendement au texte de la position commune du Conseil des ministres, la directive n° 98/30 fut finalement signée le 22 juin 1996.
En vertu de son article 30, elle entra en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal Officiel des Communautés européennes , soit le 10 août 1998 . Conformément à son article 29, les Etats étaient tenus de mettre en vigueur les dispositions nécessaires à son application au plus tard deux ans après cette date, soit le 10 août 2000 .
b) L'économie de la première directive gazière
Le contenu de la directive adoptée le 8 décembre 1998, sous présidence luxembourgeoise, par le Conseil européen s'articule autour de deux idées-force destinées à favoriser la réalisation du marché intérieur européen , conformément à l'article 7A du traité instituant la communauté européenne : la progressivité de l'ouverture et l'adaptation aux circonstances spécifiques existant dans chacun des Etats .
(1) La progressivité de l'ouverture à la concurrence
Le principe de progressivité dans la constitution du marché intérieur du gaz est l'un des maîtres mots de la directive dont le septième considérant prévoit que la progressivité permettra une adaptation de l'industrie à son nouvel environnement, de manière souple et rationnelle , pour tenir compte des différentes structures de marché des Etats membres. Il inspire également les dispositions relatives à l'éligibilité des consommateurs , c'est-à-dire au droit qui leur est reconnu de se fournir sur le marché et non plus auprès des opérateurs historiques et détenteurs de monopoles. Ces dispositions prévoient une ouverture du marché en trois étapes, sur dix ans soit 20 % en 2000, 28 % en 2003 et 33 % en 2008 . Elles édictent, en outre, une clause de sauvegarde aux termes de laquelle si le taux d'ouverture qui résulte de la simple application des principes de la directive est trop élevé , les Etats membres auront la faculté de relever le seuil d'éligibilité applicable sur leur territoire .
La progressivité dans la mise en oeuvre du texte répond donc à la diversité de la situation des marchés gaziers des Etats de l'Union européenne , que d'autres dispositions de la directive prennent aussi en compte.
(2) L'adaptation aux spécificités des marchés gaziers nationaux
La directive n°98/30 reconnaît la diversité qui caractérise la maturité de chacun des marchés gaziers européens , non moins que les spécificités historiques et économiques qui les caractérisent . Aussi ouvre-t-elle aux Etats membres le droit de prendre des mesures appropriées pour faciliter la transition du système monopolistique aux lois de l'offre et de la demande . A cette fin, elle permet notamment aux membres de l'Union :
- d'édicter des obligations de service public ;
- de choisir le système le plus approprié pour assurer l'accès des tiers au réseau gazier ;
- de limiter l'incidence négative de la dénonciation éventuelle des contrats en cours .
La faculté d'édicter des obligations de service public
Comme le relèvent ses douzième et treizième considérants, la directive reconnaît aux Etats membres le droit d'imposer des obligations de service public afin d'assurer la sécurité d'approvisionnement, la protection du consommateur et celle de l'environnement, le cas échéant dans le cadre d'une planification à long terme.
La norme européenne précise, en outre, que le secteur de la distribution pourra être géré dans le cadre d'un monopole, par dérogation au principe général selon lequel les segments de l'aval gazier (transport, stockage, distribution, ou fourniture de gaz) seront ouverts de nouveaux opérateurs .
Le droit d'accès au réseau
La directive n° 98/30 institue, à l'instar de celle relative au marché de l'électricité, un droit d'accès des tiers au réseau (ATR), dans le cadre de règles transparentes et sur la base de critères objectifs et non discriminatoires (considérants n° 19 et 24). Ce droit d'accès concerne aussi le raccordement aux gazoducs amont, sous réserve que les demandeurs remplissent les conditions techniques et d'exploitation appropriées. Il pourra être mis en oeuvre moyennant le versement d'un « péage » dont le tarif sera affiché ( ATR régulé ) par les consommateurs éligibles ou dans le cadre d'un prix négocié avec le gestionnaire du réseau (ATR négocié) .
La gestion des contrats « take or pay »
Des opérateurs gaziers historiques se sont engagés à acheter, à moyen terme, des volumes de gaz pour assurer la sécurité d'approvisionnement de leurs pays d'origine. En vertu de contrats, « take or pay » ces entreprises sont tenues de verser des pénalités aux producteurs de gaz si d'aventure elles ne prennent pas livraison des quantités qu'elles se sont contractuellement engagées à leur acheter. Afin d'éviter que ces sociétés ne soient astreintes à verser ces pénalités à cause de la perte de leurs débouchés traditionnels causée par la défection de clients éligibles , la directive leur ouvre la faculté aux opérateurs historiques de refuser de transporter le gaz acheté ailleurs par ces clients. Cette dérogation au principe d'accès des tiers au réseau ne saurait cependant jouer que sous la surveillance de la commission, pour une durée et une portée limitée et sans nuire à la constitution d'un marché efficient .
La directive n° 98/30 constitue donc un cadre général , conçu dans un esprit pragmatique, qui fixe des objectifs aux Etats membres et leur laisse une grande latitude quant aux modalités concrètes mises en oeuvre pour les atteindre, conformément au principe de subsidiarité.
2. Mise en oeuvre des dispositions en Europe
a) Une transposition « juridique » quasi-générale
Dès l'automne 2000, la transposition de la directive était juridiquement réalisée dans la plupart des Etats d'Europe, ainsi qu'il résulte du tableau ci-dessous. La plupart des Etats indiquaient des taux d'ouverture théorique très supérieurs au seuil minimum fixé par la directive de 1998.
ÉTAT D'OUVERTURE DU MARCHÉ GAZIER EN EUROPE A L'AUTOMNE 2001
|
Année 2000 |
Degré d'ouverture théorique |
|
Minimum fixé par la directive |
20 % |
|
Autriche |
49 % |
|
Belgique |
59 % |
|
Danemark |
30 % |
|
Finlande |
90 % |
|
France |
20 % |
|
Allemagne |
100 % |
|
Grèce |
0 % |
|
Irlande |
75 % |
|
Italie |
96 % |
|
Luxembourg |
51 % |
|
Pays-Bas |
45 % |
|
Portugal |
0 % |
|
Espagne |
72 % |
|
Suède |
47 % |
|
Royaume-Uni |
100 % |
|
Moyenne UE |
79 % |
Source : secrétariat d'Etat à l'industrie.
Il y cependant loin de l'apparence à la réalité en matière de libéralisation du marché gazier : les Etats qui affirment avoir ouvert le plus largement leur marché ne sont pas nécessairement ceux que l'on croit ...
b) Une application pratique très approximative
La transposition en Europe
Si la plupart des Etats membres ont « juridiquement » transposé la directive « gaz » 98/30/CE du 22 juin 1998 dans leur législation nationale avant le 10 août 2000, deux d'entre eux, la France et l'Allemagne ont, faute d'y avoir procédé, fait l'objet de procédures communautaires d'infraction.
Le degré d'ouverture des marchés européens du gaz, théoriquement libéralisé partout sauf dans les deux Etats précités, doit cependant faire l'objet d'appréciations nuancées. Comme le fait remarquer la direction générale de l'énergie et des matières premières du ministère de l'industrie (DGEMP), on observe une divergence entre le taux théorique d'ouverture des marchés qui découle des législations nationales et le taux réel qui correspond à la part des clients mis en mesure de changer de fournisseur.
Comme le montre le tableau ci-dessous, le degré d'ouverture théorique du marché gazier était, en 2000, nettement supérieure au plancher de 20 % fixé par la directive. En termes d'ouverture réelle des marchés , estimée en fonction de la part des clients ayant changé de fournisseur, on constate cependant qu' hormis les Pays-Bas et la Grande-Bretagne, aucun pays d'Europe n'est parvenu à dépasser un degré d'ouverture réel estimé à 7 %, l'essentiel étant situé autour de 5 %.
ESTIMATION DU DEGRE D'OUVERTURE REEL DU MARCHE GAZIER EN EUROPE
|
Année 2000 |
Degré d'ouverture théorique |
Degré d'ouverture réel (*) |
|
Minimum fixé par la directive |
20 % |
- |
|
Autriche |
49 % |
5 % |
|
Belgique |
59 % |
5 % |
|
Danemark |
30 % |
0 % |
|
Finlande |
90 % |
0 % |
|
France |
20 % |
5 % |
|
Allemagne |
100 % |
1 % |
|
Grèce |
dérogation |
- |
|
Irlande |
75 % |
NC |
|
Italie |
96 % |
7 % |
|
Luxembourg |
51 % |
0 % |
|
Pays-Bas |
45 % |
45 % |
|
Portugal |
dérogation |
- |
|
Espagne |
72 % |
3 % |
|
Suède |
47 % |
0 % |
|
Royaume-Uni |
100 % |
25 % |
|
Moyenne UE |
79 % |
* part des clients ayant changé de fournisseur
Source : DGEMP
La transposition en France
En application des seuils d'éligibilité fixés par la directive 98/30, (consommation annuelle de 25 millions de m 3 , taux minimal d'ouverture du marché de 20 %) le marché français du gaz ouvert à la concurrence est constitué par plus de 150 sites de consommation représentant une demande annuelle d'environ 90 TWh .
Selon les informations communiquées à votre rapporteur par le gouvernement, au début de l'année 2002, la consommation des éligibles ayant changé de fournisseur représentait 22,5 TWh , soit environ 25 % de la consommation totale des éligibles et 5 % du marché total , quatre nouveaux opérateurs étant apparus sur le marché français. Selon d'autres sources, sur le marché des éligibles qui étaient des clients de Gaz de France avant l'ouverture du marché, 20 % des clients ont changé de fournisseur , soit environ 2,5 % de la consommation servie par Gaz en France .