B. LE CADRE DE L'UNION EUROPÉENNE POUR RENFORCER L'ÉTAT DE DROIT, RAREMENT ACTIVÉ DEPUIS SA CRÉATION EN 2014
1. Un nouveau cadre à vocation pré-contentieuse reposant sur le dialogue
Les atteintes à l'État de droit au sein même de certains États membres ont suscité des inquiétudes grandissantes au sein des institutions européennes, de la Commission en particulier.
Dès septembre 2013, Mme Viviane Reding, alors commissaire européenne à la justice, avait évoqué une crise de l'État de droit révélant des problèmes de nature systémique. La Commission présidée par Jean-Claude Juncker comprenait, pour la première fois, un vice-président, Frans Timmermans, notamment chargé des questions relatives au respect de l'État de droit.
Face à des atteintes de plus en plus fréquentes et affirmées, la Commission a souhaité adopter une démarche de nature pré-contentieuse reposant sur le dialogue . En mars 2014, elle a proposé un nouveau cadre pour renforcer l'État de droit 27 ( * ) dans l'objectif de rendre plus opérationnelle la portée de l'article 2 du TUE. On notera que l'annexe à cette communication détaille le principe, qualifié de « fondateur de l'Union », de l'État de droit en reprenant largement la définition de la prééminence du droit donnée par la Commission de Venise en 2011 - effort de clarification juridique particulièrement bienvenu .
Il s'agit de mettre en place un outil d'alerte précoce permettant de réagir lorsqu'une menace systémique plane sur l'État de droit . La Commission pourrait ainsi rapidement engager un dialogue avec l'État membre concerné de façon à éviter de ne traiter la menace qu'une fois trop avancée. Ce nouveau cadre s'applique sans préjudice du recours à la procédure en manquement prévue à l'article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), mais précéderait la mise en oeuvre de la procédure de l'article 7 du TUE ( cf . infra ).
Il comporte trois étapes :
1°) une phase d'évaluation : dans un premier temps, la Commission rassemble et examine toutes les informations utiles et apprécie s'il existe des indices clairs d'une menace systémique envers l'État de droit. Si, sur la base de ces éléments, la Commission estime qu'il existe bel et bien une situation de menace systémique envers l'État de droit, elle engage un dialogue avec l'État membre concerné, en lui adressant son « avis sur l'État de droit », dans lequel elle motive ses préoccupations. Cet avis constitue un avertissement pour l'État membre et lui donne la possibilité de réagir ;
2°) une phase de recommandation : dans un deuxième temps, si le problème n'a pas trouvé de solution satisfaisante, la Commission peut adresser à l'État membre une « recommandation sur l'État de droit ». Dans ce cas, elle lui recommande de résoudre les problèmes recensés dans un certain délai et de l'informer des mesures prises à cet effet. La recommandation de la Commission est rendue publique ;
3°) une phase de suivi : dans un troisième temps, la Commission contrôle la suite que l'État membre a réservée à sa recommandation. Si aucune suite satisfaisante n'est réservée à la question dans le délai imparti, il est possible de recourir à la procédure de l'article 7 du TUE.
Ce nouveau cadre ne concerne que les menaces ou violations systémiques - notions dont le contenu n'est toutefois pas précisé - affectant l'État de droit, et non les violations mineures ou ponctuelles. Il peut a priori viser tout État membre. La Commission affirme sa volonté de coopérer avec d'autres instances ou organisations, par exemple l'Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne et le Conseil de l'Europe, ou encore des ONG et des think tanks .
On notera que le Conseil, en décembre 2014, a instauré en son sein un dialogue annuel sur l'État de droit , « basé sur des principes d'objectivité, de non-discrimination et d'égalité de traitement entre tous les États membres ». Ce dialogue « sera mené selon une approche non partisane et fondé sur des éléments de preuve objectifs » 28 ( * ) . Il y avait sans doute meilleure façon pour le Conseil de soutenir la proposition de la Commission que de créer un cadre parallèle à celui mis en place par la Commission... Pour autant, le Conseil a accepté la demande de la Commission de débattre de la situation de l'État de droit en Pologne, d'abord le 16 mai 2017, puis le 25 septembre suivant. Il s'agissait alors d'une situation inédite. Lors de sa réunion du 19 novembre 2019, le Conseil a procédé à une évaluation de son dialogue annuel sur l'État de droit. Il n'est toutefois pas parvenu à un consensus sur des conclusions, si bien que la Présidence finlandaise a décidé d'élaborer seule des conclusions de la présidence fondées sur la version du projet de conclusions du Conseil. Tout en réaffirmant les principes retenus pour cet exercice - objectivité, non-discrimination, traitement égal de tous les États membres, approche non partisane et basée sur des faits, respect des identités nationales et de l'organisation constitutionnelle et politique des États membres -, ce texte souligne l'utilité de ce dialogue et affirme vouloir le poursuivre au cours des années à venir, une nouvelle évaluation devant intervenir fin 2023.
2. L'activation de ce nouveau cadre à l'encontre de la Pologne, seul cas jusqu'à présent
La Commission a mis en oeuvre son nouveau cadre pour l'État de droit pour la première fois à l'encontre de la Pologne, le 13 janvier 2016. Elle a alors entamé un dialogue et demandé des informations sur la situation afférente au Tribunal constitutionnel et sur les modifications apportées à la loi concernant la radio et la télévision publiques. En juin suivant, elle a jugé nécessaire de formaliser dans un avis son évaluation de la situation, dont l'adoption constitue la première étape du processus prévu par le nouveau cadre pour l'État de droit 29 ( * ) .
Puis, faute de progrès, la Commission a adopté plusieurs recommandations concernant la Pologne, dont seule la première était véritablement prévue par le nouveau cadre de l'Union européenne.
Les trois recommandations de la
Commission
concernant l'État de droit en Pologne
Dans chacune de ses recommandations, la Commission expose ses préoccupations relatives à l'État de droit, détaille chacune d'entre elles, dresse le constat d'une menace systémique envers l'État de droit puis présente ses recommandations.
Dans sa recommandation du 27 juillet 2016 30 ( * ) , les préoccupations de la Commission portent sur trois questions : (1) la nomination des juges du Tribunal constitutionnel et la non-exécution des décisions rendues par ce dernier les 3 et 9 décembre 2015 sur ces questions ; (2) l'absence de publication au Journal officiel et la non-exécution de la décision du 9 mars 2016 et des décisions rendues par le Tribunal constitutionnel depuis cette date ; (3) le bon fonctionnement du Tribunal constitutionnel et l'effectivité du contrôle constitutionnel de nouvelles lois, tout particulièrement en ce qui concerne la loi relative au Tribunal constitutionnel adoptée par la Diète le 22 juillet 2016. À partir de ces constats, la Commission estime que l'État de droit en Pologne est confronté à une menace systémique. Le fait que le Tribunal constitutionnel est empêché d'assurer pleinement un contrôle constitutionnel effectif nuit à son intégrité, à sa stabilité et à son bon fonctionnement, qui constituent l'un des garde-fous essentiels de l'État de droit en Pologne. Le respect de l'État de droit n'est pas seulement une condition préalable à la protection de toutes les valeurs fondamentales visées à l'article 2 du TUE. Il s'agit aussi d'une condition indispensable au respect de l'ensemble des droits et obligations découlant des traités et du droit international, et à l'instauration d'une confiance mutuelle des citoyens, des entreprises et des autorités nationales dans les systèmes juridiques de tous les autres États membres.
Enfin, la Commission recommande que les autorités polonaises : a) exécutent pleinement les décisions du Tribunal constitutionnel des 3 et 9 décembre 2015 selon lesquelles les trois juges qui ont été nommés légalement en octobre 2015 par l'assemblée précédente peuvent prendre leurs fonctions de juge au sein du Tribunal constitutionnel et les trois juges nommés par la nouvelle assemblée sans base juridique valable ne peuvent pas prendre leurs fonctions de juge sans avoir été valablement élus ; b) publient et exécutent pleinement les décisions rendues par le Tribunal constitutionnel le 9 mars 2016 et ses décisions ultérieures et veillent à ce que la publication des décisions futures soit automatique et ne dépende pas de décisions prises par les pouvoirs exécutif ou législatif ; c) veillent à ce que toute réforme de la loi relative au Tribunal constitutionnel respecte les décisions du Tribunal constitutionnel, notamment celles des 3 et 9 décembre 2015 et la décision du 9 mars 2016, et tienne pleinement compte de l'avis de la Commission de Venise ; veillent à ce que l'efficacité du Tribunal constitutionnel en tant que garant de la Constitution ne soit pas compromise par des exigences spécifiques, que ce soit séparément ou en raison de leurs effets combinés, comme des exigences relatives au quorum de présences, au traitement des affaires par ordre chronologique, à la possibilité, pour le procureur général, d'empêcher l'examen de certaines affaires, au report de délibérations ou aux mesures transitoires affectant des affaires pendantes et différant certaines affaires ; d) veillent à ce que le Tribunal constitutionnel puisse examiner la compatibilité de la nouvelle loi relative au Tribunal constitutionnel adoptée le 22 juillet 2016 avant son entrée en vigueur, et publient et exécutent pleinement la décision du Tribunal sur ce point ; e) s'abstiennent d'actes et de déclarations publics susceptibles de miner la légitimité et l'efficacité du Tribunal constitutionnel.
Dans sa recommandation du 21 décembre 2016 31 ( * ) , la Commission réitère ses préoccupations antérieures et les complète par une nouvelle préoccupation tenant aux règles applicables à la sélection des candidats aux postes de président et de vice-président du Tribunal constitutionnel et à la nomination d'un président faisant fonction dudit Tribunal figurant dans la loi sur l'organisation et les procédures et dans la loi d'exécution. La Commission considère que si certaines des questions abordées dans sa recommandation précédente ont été résolues, d'autres, importantes, doivent encore l'être et de nouvelles préoccupations sont apparues entre-temps. C'est pourquoi elle estime que la menace systémique envers l'État de droit en Pologne est toujours d'actualité. Elle réitère donc ses recommandations et recommande en outre que les autorités polonaises : a) veillent à ce que le Tribunal constitutionnel puisse d'urgence effectivement examiner la constitutionnalité de la loi sur le statut des juges, de la loi sur l'organisation et les procédures et de la loi d'exécution et à ce que les décisions concernées soient publiées sans tarder et pleinement mises en oeuvre ; b) veillent à ce que la nomination du nouveau président du Tribunal constitutionnel n'intervienne pas tant que les décisions du Tribunal constitutionnel sur la constitutionnalité des nouvelles lois n'ont pas été publiées et pleinement mises en oeuvre et tant que les trois juges qui ont été nommés légalement en octobre 2015 par la 7 e législature de la Diète n'ont pas pris leurs fonctions juridictionnelles au sein du Tribunal ; c) veillent à ce que tant qu'un nouveau président du Tribunal constitutionnel n'a pas été légalement nommé, il soit remplacé par le vice-président du Tribunal et non par un président faisant fonction ni par la personne nommée président du Tribunal le 21 décembre 2016.
Dans sa recommandation du 26 juillet 2017 32 ( * ) , la Commission examine, parmi les préoccupations formulées dans ces recommandations précédentes, celles auxquelles une réponse a été apportée et celles qui subsistent, et dresse la liste des nouvelles préoccupations qui sont apparues depuis. Ces préoccupations portent sur les questions suivantes : 1) l'absence de contrôle constitutionnel indépendant et légitime ; 2) l'adoption, par le Parlement polonais, de nouveaux actes législatifs relatifs au système judiciaire qui suscitent de vives préoccupations en ce qui concerne l'indépendance de la justice et accentuent sensiblement la menace systémique pour l'État de droit en Pologne, à savoir : a) la loi portant modification de la loi relative à l'École nationale de la magistrature et du parquet, de la loi sur l'organisation des juridictions de droit commun, ainsi que de certaines autres lois ; b) la loi portant modification de la loi relative au Conseil national de la magistrature et de certaines autres lois, approuvée par le Sénat, mais renvoyée devant la Diète ; c) la loi portant modification de la loi sur l'organisation des juridictions de droit commun ; d) la loi sur la Cour suprême, approuvée par le Sénat, mais renvoyée devant la Diète. Pour ces raisons, la Commission estime que la menace systémique envers l'État de droit en Pologne s'est considérablement aggravée. Elle recommande que les autorités polonaises prennent d'urgence les mesures qui s'imposent pour remédier à cette menace systémique envers l'État de droit, en particulier les mesures suivantes : a) rétablir l'indépendance et la légitimité du Tribunal constitutionnel en tant que gardien de la constitution polonaise en veillant à ce que ses juges, son président et son vice-président soient élus et nommés dans le respect de la loi et en exécutant pleinement les décisions du Tribunal constitutionnel des 3 et 9 décembre 2015 selon lesquelles les trois juges qui ont été nommés légalement en octobre 2015 par l'assemblée précédente peuvent prendre leurs fonctions de juge au sein du Tribunal constitutionnel et les trois juges nommés par la nouvelle assemblée sans base juridique valide ne peuvent plus statuer sans avoir été valablement élus ;
b) publier et exécuter pleinement les décisions rendues par le Tribunal constitutionnel le 9 mars 2016, le 11 août 2016 et le 7 novembre 2016 ; c) veiller à ce que la loi sur le Conseil national de la magistrature, la loi sur l'organisation des juridictions de droit commun et la loi sur la Cour suprême n'entrent pas en vigueur et que la loi sur l'École nationale de la magistrature soit retirée ou modifiée afin de garantir sa conformité avec la constitution et les normes européennes en matière d'indépendance de la justice ; d) s'abstenir de toute mesure interférant avec le mandat des juges de la Cour suprême et leurs fonctions ; e) veiller à ce que toute réforme de la justice préserve l'État de droit et respecte le droit de l'Union et les normes européennes en matière d'indépendance de la justice et soit préparée en étroite coopération avec le pouvoir judiciaire et toutes les parties intéressées ; f) s'abstenir de toute action et de toute déclaration publique qui pourraient porter préjudice à la légitimité du Tribunal constitutionnel, de la Cour suprême, des juridictions de droit commun, des juges, à titre individuel ou collectif, ou de l'appareil judiciaire dans son ensemble.
De son côté, le Parlement européen a adopté plusieurs résolutions sur la situation en Pologne, en particulier les résolutions du 13 avril 2016 , du 14 septembre 2016 et du 15 novembre 2017 . Dans cette dernière, il estimait « que la situation actuelle en Pologne est porteuse d'un risque manifeste de violation grave des valeurs visées à l'article 2 du traité UE » et « charge[ait] sa commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures [...] d'élaborer un rapport spécifique en vue de mettre aux voix une proposition motivée invitant le Conseil à agir conformément à l'article 7, paragraphe 1, du traité UE ».
Après le déclenchement en 2017 de la procédure de l'article 7 du TUE ( cf . infra ), la situation en Pologne a conduit le Parlement européen à rester vigilant sur l'évolution des droits fondamentaux dans ce pays.
Ainsi, dans sa résolution du 14 novembre 2019, il s'est dit « très préoccupé par les dispositions extrêmement vagues, vastes et disproportionnées figurant dans le projet d'acte législatif, qui cherche de facto à criminaliser la diffusion d'un enseignement sur la sexualité aux mineurs et dont la teneur menace potentiellement tout un chacun, et en particulier les personnes fournissant une éducation sur la sexualité, y compris les enseignants, les soignants, les auteurs, les éditeurs, les organisations de la société civile, les journalistes et les parents ou tuteurs, d'une peine de prison pouvant aller jusqu'à trois ans pour avoir fourni un enseignement sur la sexualité humaine, la santé et les relations intimes ». Il a également condamné « les récentes tendances en Pologne consistant à désinformer sur l'éducation à la sexualité, à la stigmatiser et à l'interdire, et en particulier le contenu virulent, inapproprié et fallacieux de la justification avancée par le projet d'acte législatif », en invitant « le parlement polonais à ne pas adopter le projet d'acte législatif en question et à veiller à ce que les jeunes aient accès à une éducation complète à la sexualité, et à ce que les personnes fournissant ce type d'éducation et d'informations soient soutenues dans ces activités de manière concrète et objective ».
La résolution du Parlement européen du 18 décembre suivant visait plus spécifiquement la discrimination publique et le discours de haine à l'égard des personnes LGBTI. Elle condamnait ainsi « vivement toute discrimination contre les personnes LGBTI et leurs droits fondamentaux par les autorités publiques, y compris les discours de haine tenus par des autorités publiques et des élus dans un contexte électoral, ainsi que les proclamations récentes, en Pologne, de zones libres de la soi-disant « idéologie LGBT » ». Elle invitait par ailleurs « la Commission à déterminer si la création de « zones sans LGBTI » constitue une violation de la liberté de circulation et de séjour dans l'Union européenne [...] » et la priait « d'évaluer si la Pologne a manqué à une des obligations qui lui incombent en vertu des traités et si elle doit émettre un avis motivé à ce sujet, conformément à l'article 258 du traité FUE ». Enfin, elle demandait à la Pologne « de condamner fermement la discrimination à l'encontre des personnes LGBTI, y compris lorsqu'elle provient d'autorités locales, et de révoquer les résolutions qui s'en prennent aux droits des personnes LGBTI, y compris les dispositions prises au niveau local contre l' « idéologie LGBT », conformément à son droit national et aux obligations qui lui incombent au titre du droit européen et international ».
Plus récemment, le Parlement européen, dans sa résolution du 26 novembre 2020 portant sur le droit à l'avortement en Pologne, condamnait « vivement l'arrêt du Tribunal constitutionnel et le recul de la santé et des droits des femmes en matière de sexualité et de procréation en Pologne » et rappelait avoir « vivement critiqué toute proposition législative ou restriction visant à interdire et à limiter davantage l'accès à l'avortement légal et sûr en Pologne, ce qui se rapproche de l'interdiction de l'accès aux soins en cas d'avortement en Pologne, étant donné que la plupart des avortements légaux sont effectués en raison d'un défaut foetal grave et irréversible ou d'une maladie incurable qui menace la vie du foetus ».
Au total, le nouveau cadre pour l'État de droit mis en place en 2014 a abouti à exposer publiquement et de façon transparente les problèmes systémiques affectant l'État de droit en Pologne. Il comporte cependant une faiblesse intrinsèque : il ne repose que sur le dialogue dont le succès est présupposé.
L'expérience a rapidement démontré cette limite, le nouveau cadre n'ayant pas permis d'éviter le déclenchement de la procédure de l'article 7 du TUE à l'encontre de la Pologne .
* 27 Texte COM (2014) 158 final du 11 mars 2014.
* 28 Conclusions du Conseil Affaires générales du 16 décembre 2014.
* 29 Dans l'ordonnance Commission c/Pologne du 17 décembre 2018 (affaire C-619/18), l'avocat général de la CJUE a indiqué dans ses conclusions qu'une procédure judiciaire pouvait se dérouler parallèlement à une procédure engagée en vertu du cadre pour l'État de droit de 2014 ou au titre de l'article 7 du TUE, même en cas d'identité d'objet.
* 30 Recommandation (UE) 2016/1374 de la Commission du 27 juillet 2016 concernant l'État de droit en Pologne.
* 31 Recommandation (UE) 2017/146 de la Commission du 21 décembre 2016 concernant l'État de droit en Pologne complétant la recommandation (UE) 2016/1374.
* 32 Recommandation (UE) 2017/1520 de la Commission du 26 juillet 2017 concernant l'État de droit en Pologne complétant les recommandations (UE) 2016/1374 et (UE) 2017/146.