2. ... est renforcé pour les réseaux de nouvelle génération
Ce n'est pas que pour les SIEG que les principes généraux européens encadrant l'intervention publique ont été déclinés au secteur des télécommunications.
La Commission européenne s'est également employée à préciser sa doctrine à travers l'adoption de lignes directrices pour les réseaux de communication qui posent le cadre institutionnel des investissements dans ces réseaux et, en particulier, les limites du champ ouvert aux interventions publiques.
Deux observations principales s'imposent :
- la prévention que manifeste la Commission envers l'intervention publique dans le domaine des infrastructures de télécommunications est encore plus forte pour les réseaux, de nouvelle génération ;
- la Commission paraît contrainte à des évolutions par le principe de réalité.
a) Une rigueur renforcée pour les réseaux de nouvelle génération
La Commission européenne a prévu un encadrement spécifique des interventions publiques dans le domaine du haut et du très haut débit : les lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, adoptées fin 2009 .
La Commission, après avoir rappelé l'importance des financements nécessaires aux objectifs qu'elle a fixées (30 Mbits/s dès 2013 pour tous les européens et la moitié des ménages bénéficiaires d'au moins 100 Mbits/s) estimés pour le premier à 60 milliards d'euros et, pour le second, à 270 milliards d'euros (soit 330 milliards d'euros au total), applique sa préférence traditionnelle pour un déploiement assuré, dans le cadre du marché, par des opérateurs commerciaux.
Toutefois, escomptant une probable discordance entre les investissements nécessaires et les stratégies des opérateurs, elle invite les États membres à faire appel à des modes de financement public afin de contribuer à la réalisation de ses objectifs mais dans le respect des règles de l'Union européenne relatives à la concurrence et aux aides d'État .
La Commission européenne précise les conditions de ce respect en opérant une distinction, qui doit être soulignée, entre le cas du haut débit et celui des réseaux du très haut débit (dénommés par la Commission « réseaux de nouvelle génération » - NGA).
La distinction effectuée par la Commission européenne va dans le sens d'un renforcement de la conditionnalité des aides d'État accordées aux réseaux NGA par rapport au régime des interventions publiques au soutien des réseaux de haut débit .
Comme pour celui-ci, le cadre réglementaire est ordonné autour d'un dégradé composé de trois catégories de zones géographiques :
- les zones blanches , essentiellement rurales, dépourvues d'infrastructures privées adéquates où l'intervention publique est justifiée ;
- les zones grises intermédiaires où l'octroi d'une aide, envisageable, doit faire l'objet d'une analyse approfondie de sa compatibilité avec le droit européen ;
- les zones noires , densément peuplées, où des infrastructures en concurrence existent et où le soutien public est interdit.
Alors que l'importance des besoins de financement associés aux nouveaux réseaux aurait pu conduire à assouplir les conditions d'intervention publique afin de diversifier les voies et moyens de les satisfaire, la Commission a fait le choix contraire d'un resserrement de la conditionnalité.
Cette option est justifiée par elle par les risques élevés de distorsion de concurrence attachés aux réseaux NGA du fait tant de leurs coûts de déploiement sur lesquels tout soutien public peut exercer une influence décisive et discriminatoire que de l'avantage concurrentiel lié à l'offre d'une technologie nettement plus performante que les autres technologies disponibles.
Dans ces conditions, le durcissement de la conditionnalité conduit d'abord la Commission européenne à élargir l'horizon temporel de son analyse en ne se reposant plus exclusivement sur l'existant mais en considérant également la probabilité d'un déploiement à venir dans un futur proche. Autrement dit, l'analyse de marché effectuée par la Commission est résolument inscrite dans le futur.
Ainsi les zones blanches au sens de la Commission sont des territoires où non seulement les réseaux NGA ne sont pas déployés actuellement mais encore où ils sont insusceptibles de l'être dans un avenir proche. 11 ( * )
Dans les zones grises , il existe un seul réseau NGA effectivement déployé ou susceptible de l'être à un horizon proche.
Les autres zones sont les zones noires NGA .
On observe que les zones NGA peuvent ne pas coïncider avec les zones haut débit correspondantes . Par exemple, une zone grise haut débit peut être une zone blanche NGA. Cette situation complique les conditions d'appréciation de la validité des interventions publiques puisque la Commission est conduite à évaluer les répercussions des aides pour le très haut débit sur la situation des opérateurs d'autres technologies .
Quand il existe un tel opérateur dans une zone blanche NGA, la Commission demande que l'État qui entend soutenir le déploiement des réseaux à très haut débit démontre que les services rendus par le haut débit ne sont pas suffisants et qu'il n'existe pas de moyens moins préjudiciables pour la concurrence pour atteindre le même objectif. Cette condition est évidemment en partie incertaine et son application peut donc être discutée.
De même, pour les zones noires correspondant aux réseaux traditionnels, la Commission part du principe qu'elles ont vocation à devenir des zones noires NGA où, donc, l'intervention publique est a priori proscrite. Toutefois, les États peuvent apporter la démonstration que cette évolution n'est pas susceptible de se produire. Mais cette démonstration est également, en partie, conjecturale.
Outre la profondeur temporelle élargie d'analyse des marchés, la Commission pose, sur d'autres points encore, des conditions à l'intervention publique au bénéfice des réseaux NGA renforcées par rapport à celles prévalant pour les autres réseaux :
- le bénéficiaire d'une aide d'État doit fournir aux tiers un accès de gros pendant un minimum de sept années (accès aux infrastructures passives) ;
- l'ARN doit être consultée sur ce point quand le projet concerne les zones grises ou noires ;
- le réseau aidé doit permettre un dégroupage effectif et total, soit présenter un haut niveau de compatibilité ce qui est le cas des architectures multifibres.
Deux aspects de la réglementation de la Commission européenne doivent encore être signalés, l'un venant consolider les restrictions posées à l'intervention publique, l'autre supposé les assouplir :
- le premier concerne les participations publiques dans les entreprises . A cet égard, si, conformément aux textes européens, le statut de la propriété de l'entreprise est indifférent du point de vue du droit de la concurrence, la Commission européenne dispose de la notion « d'investisseur avisé » pour éviter que, par le truchement de la propriété publique, les aides d'État ne viennent distordre les conditions de concurrence.
Selon cette référence, dès que la personne publique endosse un rôle qui n'entre pas dans le cadre de ce qu'un investisseur désireux de rentabiliser son emploi de fonds réaliserait, il y a aide d'État et, par conséquent, application des critères de validité dégagés par le droit européen. On relèvera qu'en cas de participation dans des entreprises mixtes, la participation publique ne doit pas alléger les risques encourus par l'investisseur privé.
- la seconde concerne les « infrastructures générales » . Dès lors qu'une infrastructure est ouverte à tous les utilisateurs potentiels, et pas seulement à quelques uns d'entre eux (ou à un à deux participants) ces infrastructures ne sont pas des aides d'État, sous la réserve essentielle cependant qu'elles ne puissent être fournies comme telles par le marché.
b) La saisine par le Sénat de l'Autorité de la concurrence ou le constat d'une forme d'impasse
Votre commission de l'économie, du développement durable et de l'aménagement du territoire a, par lettre du 8 septembre 2011, saisi l'Autorité de la concurrence afin de connaître son avis sur les questions de concurrence que soulève l'intervention des collectivités territoriales dans le déploiement de la fibre optique.
La question posée portait en particulier sur la faculté pour les collectivités territoriales d'intervenir au travers de « projets intégrés de déploiement de la fibre optique » à la fois dans des zones rentables et des zones non rentables dans la perspective d'établir une péréquation.
De l'analyse du droit européen, l'Autorité de la concurrence conclut que la validité des « projets intégrés » dépend de la qualification pouvant être donnée à chaque projet .
Globalement, les projets intégrés lui semblent ne pas devoir être compatibles avec le droit européen des aides d'État sauf à s'inscrire dans le cadre, relativement strict, d'un SIEG .
Si l'intervention publique est possible dans les zones blanches NGA, sous réserve des conditions renforcées mentionnées ci-dessus, elle est exclue dans les zones noires NGA et envisageable, mais résiduellement, dans les zones grises NGA.
Cette appréciation générale peut être articulée avec la division territoriale résultant du cadre réglementaire instauré par l'ARCEP pour encadrer le déploiement du très haut débit.
Les « zones très denses » définies par l'ARCEP ainsi que les zones câblées (où l'éventuel monopole de Numéricable est susceptible d'être contesté) paraissent devoir relever des zones noires NGA où l'intervention publique est proscrite.
Quant aux « zones AMII », si la non coïncidence des horizons d'investissement du droit national (cinq ans) et du droit européen (trois ans) peut faire naître un doute, il est probable que les zones grises NGA doivent être incluses dans les zones AMII avec les effets que cela implique sur le régime de conditionnalité de l'intervention publique. En particulier, il est a priori difficile d'apporter la démonstration que le réseau NGA projeté sera insuffisant pour satisfaire la demande des citoyens et des utilisateurs dans la zone considérée.
Il reste que cette démonstration n'est pas hors de portée.
A cet égard, il faut relever que l'Autorité de la concurrence, dans sa réponse, souligne tout particulièrement l'invitation lancée par elle à l'ARCEP dans son avis n° 11-A-05 de vérifier au bout de dix-huit mois l'efficacité du dispositif de déclaration d'intention.
De même, elle remarque qu'il convient de porter la plus grande attention à la crédibilité des déclarations des investisseurs privés, sensible qu'elle est à l'un des problèmes majeurs posés par le choix de consacrer le principe de liberté d'établissement des réseaux, à savoir la très grande difficulté dans ce cadre juridique de conduire les opérateurs à révéler sincèrement leurs préférences et, du coup, à respecter des engagements peu formalisés.
c) Une réglementation confrontée au principe de réalité
La Commission européenne a récemment adopté de nouvelles lignes directrices pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit publiées au Journal officiel de l'Union européenne le 26 janvier 2013.
Dans la présentation de ces nouvelles lignes directrices, l'accent a été mis sur la contribution des nouvelles règles à la mise en oeuvre d'interventions publiques « bien pensées » destinées à compenser les défaillances du marché tout en garantissant la liberté d'accès aux infrastructures bénéficiant de fonds publics.
Les changements apportés aux lignes directrices en vigueur vont dans deux sens opposés au regard des marges offertes à l'intervention publique.
D'un côté, des mesures renforcent les contraintes qui l'entourent :
- ainsi l'institution d'un SIEG ne saurait conduire à financer un réseau sur fonds publics qu'à la condition qu'il soit mis à la disposition de l'ensemble des opérateurs intéressés. Une mission de SIEG doit donc être limitée à la fourniture d'une infrastructure passive, neutre et librement accessible, assurant une connectivité universelle et fournissant des services d'accès de gros (à l'exclusion donc de tout droit d'accès exclusif ou spécial et de toute forme de fourniture d'offres de détail). Une particulière attention est portée aux arrangements susceptibles de favoriser les opérateurs verticalement intégrés qui se voient confier la fourniture du SIEG afin que la concurrence ne soit pas faussée aux dépens d'autres opérateurs de détail.
- l' intervention publique doit permettre de franchir un palier dans la mise à disposition d'infrastructures numériques : la notion de palier renvoyant à un seuil de disponibilité de services, de capacité, de vitesse de débit et de concurrence.
D'un autre côté , par dérogation à la prohibition de consentir une aide publique aux réseaux localisés dans les zones noires NGA (les zones où deux réseaux NGA exploités par deux opérateurs différents existent ou sont susceptibles d'être déployés dans les trois années à venir), pour le déploiement des réseaux ultrarapides (ceux excédant l'objectif de couvrir 50 % au moins des ménages par des connexions à plus de 100 Mgbits/s, c'est-à-dire des réseaux offrant des débits bien supérieurs à ce seuil), l'intervention publique pourrait être autorisée.
Cette éventualité reste sous fortes conditions. Elle s'inscrit dans une logique de palier technologique, mais aussi de sanctions de défaillances du marché caractérisées comme son insusceptibilité d'évoluer vers la fourniture concurrentielle, grâce aux plans d'investissement des opérateurs commerciaux de services ultrarapides (supérieurs à 100 Mgbits/s) dans un avenir proche.
En lien avec ce qui peut apparaître comme une tendance à élargir le champ des défaillances de marché (en retenant un niveau d'exigences plus élevé pour que celui-ci soit considéré comme fonctionnant de façon satisfaisante), il faut encore relever l'adjonction d'un nouveau chef d'intervention publique avec le regain d'attention consacrée à la situation des zones couvertes par une « simple manifestation d'intérêt » par un investisseur privé .
La Commission mentionne le risque qu'une telle manifestation puisse retarder la fourniture des services de haut débit en cas de non réalisation de l'engagement puisqu'alors, selon elle, l'investissement public est bloqué.
Elle recommande que les manifestations d'intérêt soient accompagnées d'engagements portant notamment sur l'existence de progrès significatifs dans un délai de trois ans. Elle suggère que ces engagements soient contractualisés et assortis d'échéances (tout au long de la période de trois ans) vérifiables. En cas de défaut, la collectivité publique pourrait mettre à exécution ses plans d'intervention publique.
* 11 L'horizon temporel correspondant à cette notion de proximité est de trois ans . Ce délai est relativement bref, ce qui tempère l'impression de rigueur de son examen produit par la mise en perspective temporelle par la Commission. Le PNTHD français en posant un horizon plus large, de cinq ans, à l'intervention des opérateurs privés, procède d'une inspiration analogue mais qui réserve à ceux-ci une plus grande marge d'intervention.