II. POUR UNE DÉMARCHE AMBITIEUSE ET PRAGMATIQUE
Comme le Sénat l'a fait valoir à plusieurs reprises, votre commission des affaires européennes considère que la démarche doit être ambitieuse et donc intégrer la perspective d'une extension du champ de compétences du Parquet européen à la lutte contre la criminalité grave transnationale. Mais pour aboutir, la démarche doit aussi être pragmatique et donc procéder par étapes en ménageant la souplesse nécessaire
A. PRENDRE EN COMPTE À TERME LA LUTTE CONTRE LA GRANDE CRIMINALITÉ
1. L'intérêt manifeste d'une extension à la criminalité grave transfrontière
a) Répondre à l'attente des citoyens
Le Sénat a manifesté de façon constante tout l'intérêt qu'aurait la création d'un Parquet européen pour renforcer la coopération pénale et lutter plus efficacement contre la grande criminalité.
Sur le rapport de nos collègues députés Guy Geoffroy et Marietta Karamanli, au nom de la commission des affaires européennes, l'Assemblée nationale a adopté, le 14 août 2011, une résolution européenne qui souligne que « la lutte contre la criminalité grave transnationale appelle une réponse forte et commune de l'Union européenne qui permette de pallier les insuffisances de la coopération judiciaire pénale et le morcellement de l'espace judiciaire européen » et qui « souhaite la création d'un parquet européen compétent, dès l'origine, en matière de lutte contre la criminalité grave ayant une dimension transfrontière, en application du 4 de l'article 86 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. »
Lors d'une audition conjointe par la commission des lois et par la commission des affaires européennes, qui s'est tenue le 21 février 2012, Mme Viviane Reding, Vice-présidente de la Commission européenne et Commissaire à la Justice, a considéré que « l'objectif est de lutter avec plus de cohérence contre le crime international. Aujourd'hui, les poursuites s'arrêtent trop souvent aux frontières, soit parce que la définition des crimes n'est pas la même dans le pays voisin, soit parce que l'on rechigne à mener des poursuites à l'étranger. »
C'est bien la lutte contre la grande criminalité qui pourra donner au projet de Parquet européen une dimension susceptible de concrétiser une Europe des projets répondant aux attentes des citoyens. Le programme de Stockholm, adopté par le Conseil européen en mai 2010, souligne précisément que « l'objectif premier de la coopération en matière répressive au niveau de l'Union est de lutter contre les formes de criminalité qui ont généralement une dimension transfrontalière. Il conviendrait de mettre l'accent non seulement sur la lutte contre le terrorisme et la criminalité organisée, mais aussi sur la lutte contre la criminalité transfrontalière de grande ampleur, qui ont une incidence importante sur la vie quotidienne des citoyens de l'Union. » Ce même programme a mis en exergue que « tandis que la criminalité organisée continue de se mondialiser, il est de plus en plus important que les forces de l'ordre puissent travailler avec efficacité par-delà les frontières et les ressorts judiciaires. L'Union peut apporter une réelle valeur ajoutée à la lutte contre certains types de menace qui nécessitent un haut niveau d'action coordonnée. »
b) Une distinction artificielle entre la protection des intérêts financiers de l'Union européenne et la lutte contre la grande criminalité transfrontalière
De fait, comme l'ont souligné plusieurs interlocuteurs de votre rapporteur, il peut paraître assez artificiel de distinguer entre la protection des intérêts financiers de l'Union européenne et la lutte contre la grande criminalité transfrontalière. En pratique, les services de police sont rarement confrontés à des dossiers intéressant la protection des intérêts financiers de l'Union. Mais le crime organisé peut se cacher derrière des dossiers d'escroquerie. Ce qui justifierait de faire le choix d'étendre sans attendre les compétences de ce parquet. L'étude du Conseil d'État donne l'exemple des infractions en matière de fausse monnaie qui entrent généralement, dans les droits nationaux, dans le champ de la criminalité organisée.
Un Parquet européen doit être un instrument de nature à surmonter les obstacles à la réalisation d'un espace pénal européen. L'étude du Conseil d'État a parfaitement recensé et analysé ces obstacles.
Les articles 82, 83 et 325 du TFUE incitent les États membres à agir dans le sens d'une harmonisation des normes applicables. La création d'un Parquet européen serait également un puissant outil pour favoriser une telle harmonisation. L'étude du Conseil d'État relève que le traité a renvoyé aux règlements mentionnés à l'article 86 du TFUE le soin de désigner les « crimes graves affectant plusieurs États membres. » L'élément de territorialité ne paraît pas soulever de difficulté particulière. La référence aux « crimes graves » doit être comprise comme la référence à toute infraction intentionnelle et non aux seules infractions passibles de peines criminelles. La décision-cadre du 13 juin 2002 relative au mandat d'arrêt européen (article 2) a donné une liste de 32 infractions qui pourrait coïncider avec le périmètre de la criminalité grave ayant une incidence transfrontière. Cette liste peut être rapprochée de l'article 83 du TFUE relatif au rapprochement des dispositions pénales dans les « domaines de la criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière ». Selon cet article, ces domaines de criminalité sont les suivants: le terrorisme, la traite des êtres humains et l'exploitation sexuelle des femmes et des enfants, le trafic illicite de drogues, le trafic illicite d'armes, le blanchiment d'argent, la corruption, la contrefaçon de moyens de paiement, la criminalité informatique et la criminalité organisée. En revanche, la définition donnée par l'article 706-73 du code de procédure pénale, dans sa rédaction issue de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, apparaît plus étroite, notamment parce qu'elle exclut les violences sexuelles, en particulier celles commises sur des mineurs dans le cadre de réseaux organisés.
Le morcellement de l'action publique à l'échelle européenne est un autre obstacle à une lutte efficace contre le crime organisé. Dans une résolution du 6 mai 2012, le Parlement européen a ainsi justement relevé que l'élimination progressive des contrôles aux frontières a considérablement facilité la libre circulation des citoyens européens mais a aussi permis aux criminels d'agir plus facilement au niveau transnational, en particulier parce que le domaine d'action des autorités chargées de l'application de la loi et des systèmes de justice pénale est depuis longtemps en grande partie limité aux frontières de leurs États respectifs. Ce constat avait été fait précédemment, en 1997, par les auteurs du Corpus juris qui observaient qu'il était urgent d'apporter « une réponse radicale à l'absurdité, encore tolérée bien que condamnée universellement, qui veut que nos frontières nationales soient grandes ouvertes aux criminels et fermées à ceux chargés de la lutte contre le crime, ce qui risque de transformer nos pays en paradis criminels ».
c) Répondre aux insuffisances de la coopération judiciaire pénale
Comme le souligne fort pertinemment l'étude du Conseil d'État, il s'agit aussi de répondre aux insuffisances coopération pénale entre les États membres. À l'exception du mandat d'arrêt européen, la coopération judiciaire repose principalement sur la collaboration active et volontaire des États membres. Sans dénier la réalité de cette coopération, rappelée au cours des auditions menées par votre rapporteur, force est de constater qu'elle peut faire défaut en fonction de la hiérarchie des priorités, retenue. Il en résulte une disparité excessive entre les États membres en matière de coopération pénale. Ces insuffisances ne sont pas compensées par les organes de coopération créés au niveau européen qui souffrent de certaines faiblesses structurelles. C'est ainsi que le représentant national à Eurojust perd de ce fait toute compétence sur le territoire national, ce qui affaiblit la capacité de coordination. En outre, elles conduisent à un allongement des délais de procédure, préjudiciable à l'efficacité de l'action et à la réactivité que requiert la lutte contre le crime organisé. Pas plus Eurojust qu'Europol ou l'OLAF ne disposent de pouvoirs contraignants. On a indiqué précédemment que les enquêtes de l'OLAF font trop rarement l'objet de suites judiciaires dans les États membres.
Incontestablement, la création d'un Parquet européen compétent pour lutter contre la grande criminalité serait un progrès pour rendre cette lutte plus efficace en surmontant les différents obstacles que l'on vient d'évoquer. Toutefois, pour les « eurocrimes », les États membres considèrent encore trop souvent que c'est leur ordre public national qui est touché.
2. Une démarche par étapes : la protection des intérêts financiers de l'Union européenne comme priorité immédiate
La Commission européenne envisage de présenter une proposition en juin 2013, après une phase de consultations et la rédaction d'une étude d'impact qui permettra d'évaluer l'effet des différentes options envisageables pour l'organisation du Parquet européen. Cette proposition sera concentrée sur la protection des intérêts financiers de l'Union européenne qui, dans le contexte de la crise économique et financière, intéresse davantage. Parallèlement, la Commission européenne proposera une réforme d'Eurojust.
a) Un instrument efficace pour la protection des intérêts financiers de l'Union européenne
Tout en soutenant une démarche ambitieuse permettant d'utiliser pleinement les possibilités ouvertes par le traité, votre commission des affaires européennes souhaite aussi faire preuve de pragmatisme. Une démarche par étapes lui paraît donc envisageable dès lors qu'elle permettrait de répondre immédiatement à un premier enjeu qui porte sur la protection des intérêts financiers de l'Union européenne tout en apportant concrètement la preuve de la plus value qu'apporterait la création d'un Parquet européen à la coopération judiciaire pénale. Une approche réaliste rendrait le projet acceptable par les magistrats dans les États membres.
Cette démarche par étapes a été préconisée par les interlocuteurs rencontrés par votre rapporteur. Elle a aussi été privilégiée par Mme Viviane Reding lors de son audition conjointe par la commission des lois et la commission des affaires européennes. La Vice-présidente de la Commission européenne, Commissaire à la Justice a, en effet, fait valoir que « créer un parquet européen est une entreprise extrêmement délicate, qui n'aboutira pas d'un jour à l'autre. On ne saurait détruire les parquets nationaux, oeuvres de centaines d'années (...) Il faut commencer par le commencement, et je dois m'en tenir aux domaines où les traités me rendent compétente : d'où le projet de directive prévoyant une définition commune du crime et des peines minimales en matière de protection des intérêts financiers de l'Union. Lentement mais sûrement, un parquet européen se constituera en cette matière. Si cela fonctionne, on pourra alors faire le deuxième pas, et viser les infractions transfrontalières graves. »
La même position a été privilégiée par notre collègue Michel Mercier, alors ministre de la justice, Garde des Sceaux, lors de son audition par la commission des affaires européenne de l'Assemblée nationale, le 8 juin 2011.
On a indiqué précédemment les motifs pour lesquels un Parquet européen présenterait un grand intérêt pour mieux assurer la protection des intérêts financiers de l'Union européenne. Les instruments actuels se révèlent inadaptés et insuffisants. La coexistence de systèmes juridiques nationaux et de réglementations différentes nuit aux enquêtes et aux poursuites transfrontières en matière de fraude.
La protection des intérêts financiers de l'Union européenne requiert une grande technicité eu égard à la sophistication de certains montages financiers. Elle implique très fréquemment une action au-delà des frontières d'un État membre. La fraude aux intérêts financiers communautaires revêt souvent une dimension transnationale et requiert dès lors une action coordonnée. Il s'agirait donc de donner à protection des intérêts financiers de l'Union européenne le cadre le plus approprié pour une plus grande effectivité.
Le Parquet européen constituerait donc une voie efficace pour surmonter ces obstacles à côté d'autres mesures, évoquées par la Commission européenne dans sa communication du 26 mai 2011, notamment l'harmonisation des dispositions de droit pénal matériel qui permettrait de donner une définition commune à des infractions pénales telles que l'abus de pouvoir ou le détournement de fonds.
b) La coopération renforcée : une solution pertinente pour surmonter les blocages
Mais même dans cette acception réduite de son champ d'intervention, la création du Parquet européen risque de se heurter à l'opposition de certains États membres, rendant impossible l'unanimité exigée par l'article 86 du TFUE. On rappellera qu'en pratique, le Conseil devrait en réalité adopter à l'unanimité neuf règlements à savoir un règlement de principe et huit règlements d'application.
Faute d'unanimité, le recours à une coopération renforcée, dans les conditions prévues par ce même article, paraît inévitable. Lors de son audition, Mme Viviane Reding l'a expressément envisagée en ces termes : « Serais-je favorable à une coopération renforcée, s'il n'y avait pas de cohérence absolue autour d'un tel projet ? Oui, d'autant que je suis à l'origine de la première coopération renforcée, en matière de divorce international. »
Votre commission des affaires européennes soutient pleinement le principe d'une coopération renforcée. Celle-ci permettra de lancer le projet avec des États qui le soutiennent et qui sont bien armés pour lui apporter une entière contribution. Elle permettra de tester concrètement la pertinence de ce Parquet européen et d'ouvrir la voie à l'extension de ses compétences et de son champ géographique d'intervention. Elle aura un effet attractif.
Le traité exige que neuf États membres expriment le souhait d'instaurer une coopération renforcée. Combien d'États seraient susceptibles de s'engager dans une telle démarche ? La Belgique, le Luxembourg, les Pays-Bas, l'Espagne, la Grèce, l'Italie le Portugal et la Slovénie pourraient souscrire à cette coopération. D'autres États membres pourraient également être intéressés : sans prétendre à l'exhaustivité, on peut songer aux États baltes, à la Pologne ou encore à la Finlande. L'Italie et l'Espagne sont les plus avancés dans leur réflexion. L'Allemagne se montre prudente, notamment dans le contexte des réserves émises par la Cour de Karlsruhe sur de nouveaux transferts de compétences au niveau européen. Cependant, l'accord de l'Allemagne - principal contributeur au budget européen - est nécessaire. Elle pourrait être sensible à la création d'une autorité qui permettrait une action plus efficace pour lutter contre les détournements de fonds européens, ce qui peut répondre à l'attente de son opinion publique. L'Allemagne voudra vraisemblablement avoir des garanties sur une bonne articulation entre le Parquet européen et les parquets nationaux (ce que demandera la Cour de Karlsruhe).
Pour être efficace, cette coopération renforcée devrait concerner d'abord un petit groupe d'États réellement motivés et bien armés sur le plan de leur organisation judiciaire pour s'engager dans cette réforme. On peut penser aussi que les États concernés devraient représenter une part significative de la population de l'Union et du volume d'affaires pénales relevant de la compétence du Parquet Européen.
c) Une définition nécessaire de la protection des intérêts financiers de l'Union européenne
Encore faudra-t-il préciser ce que recouvre exactement la protection des intérêts financiers de l'Union européenne, visée par le traité. La définition initiale proposée par la Convention du 26 juillet 1995 a été progressivement étendue. Cette convention retenait une définition stricte en ne visant que les fraudes qui sont directement rattachées soit à des dépenses, soit à des recettes de l'Union. Ainsi définies, les infractions renvoient principalement en droit pénal français à quatre qualifications délictuelles : l'usage de faux, l'escroquerie par emploi de manoeuvres frauduleuses, l'obtention d'un avantage indu par la fourniture d'une déclaration mensongère, l'abus de confiance. Par la suite, trois protocoles additionnels ont pris en compte les actes de corruption active et passive impliquant des fonctionnaires, tant nationaux que communautaires, ainsi que les actes de blanchiment, de fraude et de corruption le budget de l'Union.
L'étude Corpus Juris de 1997 avait, pour sa part, retenu une définition plus large, établissant une liste de huit infractions qui comprenait notamment, outre la fraude au budget européen définie par la Convention, la fraude en matière de passation de marchés publics, l'abus de fonction ou la malversation.
Dans son livre vert de 2001, la Commission européenne a privilégié une définition qui restait fidèle à celle de la Convention amendée par ses protocoles additionnels. Elle a toutefois préconisé d'étendre la compétence du Procureur européen aux fraudes en matière de TVA commises à l'occasion d'échanges intracommunautaires.
Ces différentes approches témoignent de la difficulté à délimiter précisément ce que recouvre la notion de protection des intérêts financiers de l'Union européenne. La communication de la Commission européenne du 26 mai 2011 sur la protection des intérêts financiers de l'Union européenne souligne le caractère protéiforme de la définition de certains concepts comme celui de fonctionnaire. Dans certains États membres, il n'existe pas de régime de responsabilité pénale des personnes morales. Enfin, les conditions d'acquisition de la prescription sont également divergentes.
Ces infractions sont par nature génératrices de conflits « positifs » de compétence, c'est-à-dire que deux ou plusieurs autorités judiciaires ou policières peuvent revendiquer la compétence pour enquêter sur une infraction donnée. Mais elles peuvent également engendrer des conflits de compétence « négatifs », aucune autorité judiciaire nationale ne revendiquant sa compétence, avec pour conséquence possible l'impunité totale des auteurs de l'infraction.
On ne peut que rejoindre l'analyse du Conseil d'État qui fait valoir qu'une définition excessivement étroite du champ de compétences du Parquet européen risquerait de remettre en cause l'objectif qui lui est assigné et de paralyser son action. L'étude du Conseil d'État recommande ainsi de faire prévaloir, d'une part, une conception stricte quant au caractère direct de l'atteinte portée à ces intérêts et, d'autre part, une conception large s'agissant des faits et des comportements susceptibles de constituer l'élément matériel de ces mêmes infractions.
Mais, comme l'admet l'étude, cette approche laisse entière la question de savoir si les infractions en matière de fausse monnaie, visant en particulier l'euro, doivent être regardées comme des infractions susceptibles de porter préjudice aux intérêts financiers de l'Union. La question ne paraît pas résolue par le règlement (CE) n° 974/98 du Conseil du 3 mai 1998 concernant l'introduction de l'euro dont l'article 12 prévoit que les États membres « assurent des sanctions adéquates contre la contrefaçon et la falsification des billets et des pièces libellés en euros. » En outre, les infractions en matière de fausse monnaie sont en général traitées par les droits nationaux dans le champ de la criminalité organisée. Ce qui atteste à nouveau le caractère artificiel de la distinction opérée par le traité entre la protection des intérêts financiers de l'Union et la grande criminalité transfrontalière.
Enfin, quel que soit le champ de compétences du Parquet européen, sa création et sa mise en oeuvre devra veiller au respect des droits fondamentaux des justiciables. En conséquence, comme l'a parfaitement souligné l'étude du Conseil d'État, les règlements pris pour l'application de l'article 86 du TFUE devront respecter les stipulations de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de ses protocoles additionnels, ainsi que celles de la Charte européenne des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui fait désormais partie intégrante du droit primaire et s'impose aux États membres et aux institutions européennes.
Depuis le traité de Lisbonne, l'adhésion de l'Union européenne à la convention du Conseil de l'Europe est prévue par le traité sur l'Union européenne (article 6). Des négociations ont été ouvertes le 7 juillet 2010. Elles seront longues et complexes, comme l'avait souligné, devant la commission des affaires européennes, le 25 mai 2010, notre ancien collègue Robert Badinter, rapporteur du mandat de négociation. Mais cette adhésion permettrait à la Cour européenne des droits de l'homme de contrôler différents actes du Parquet européen au regard des droits processuels issus de la Convention : droit à la liberté et à la sûreté (article 5) ; droit à un procès équitable (article 6) ; droit à un recours effectif (article 7) mais aussi d'autres droits fondamentaux comme le droit au respect de la vie privée et familiale (article 8).