B. LA CLARIFICATION JURIDIQUE DES SERVICES SOCIAUX D'INTÉRÊT GÉNÉRAL
Les services d'intérêt général constituent un instrument juridique essentiel dans la promotion « de la cohésion économique, sociale et territoriale et la solidarité entre les Etats membres » 32 ( * ) .
On l'a vu, il n'existe aucune définition juridique des SSIG en droit communautaire. La Commission européenne, qui a consacré cette notion dans son Livre blanc de 2004, en faisait une sous-catégorie des services d'intérêt général (SIG) définis selon le rapport du Conseil économique et social (CES) comme « des services qui répondent à des besoins économiques et sociaux, qui sont assujettis à des obligations de service public, l'identité des opérateurs pouvant être publique ou privée, à but lucratif ou non lucratif » 33 ( * ) .
L'émergence de la catégorie des SSIG semble servir un objectif : apporter de la matière à l'élaboration d'une « Europe sociale ». Cependant, les instruments normatifs existant ne semblent pas pouvoir servir de fondement solide à l'élaboration de la catégorie autonome des services sociaux d'intérêt général, entraînant par elle-même une application différenciée des règles de concurrence : le critère de l'« activité économique » prime toujours la finalité sociale. Aucune différenciation de régime juridique n'est faite puisque que les SSIG sont intégrés dans les SIG.
Faut-il voir dans les missions prises en charge une spécificité telle qu'il convient d'écarter les SSIG des règles libérales du traité ?
Cette interprétation n'est pas exclue à la lecture de certaines communications de la Commission qui identifient les éléments caractéristiques des SSIG 34 ( * ) . Mais force est de constater qu'il s'agit en l'occurrence de textes indicatifs, sans valeur normative et qui laissent place à une large marge d'interprétation.
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Il serait
souhaitable de promouvoir la reconnaissance
des spécificités des services sanitaires et sociaux
d'intérêt général (SSIG) et des associations de
solidarité
. Les SSIG ont des missions particulières qui
les distinguent des autres services, liées à la mise en oeuvre
des droits fondamentaux. Or, ces spécificités ne sont pas
clairement affirmées aux niveaux européen et national, même
si la CJCE a reconnu que le
statut non lucratif paraît le plus
adapté à la réalisation d'un objectif social
,
précisant que
«
la condition d'absence de but
lucratif s'avère être le moyen le plus cohérent au regard
de finalités exclusivement sociales
»
35
(
*
)
.
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En Allemagne, en Autriche et dans les pays latins, le secteur social réclame un encadrement au niveau européen par l'adoption d'un tel cadre législatif spécifique pour les SSIG, alors qu'en Grande-Bretagne ou en Suède, par exemple, on n'en voit pas l'intérêt.
1. Le perfectionnement de la convention pluriannuelle d'objectifs
a) Un dispositif encore mal connu
Depuis janvier 2010, un nouveau cadre juridique réglemente les subventions des pouvoirs publics aux associations. Il s'agit du nouveau modèle de convention pluriannuelle d'objectifs (CPO) contenu dans la circulaire Fillon du 18 janvier 2010.
Ce modèle, encore perfectible, réhabilite la subvention comme mode de financement légal au regard de la réglementation européenne et pertinent des activités associatives face aux exigences de mise en concurrence de la législation européenne sur les aides d'Etat.
En reconnaissant la capacité des associations à contribuer à la construction de l'intérêt général et en réaffirmant la légalité de la subvention, il favorise l'établissement de relations contractuelles partenariales équilibrées entre associations et pouvoirs publics et devrait répondre aux inquiétudes du mouvement associatif en la matière.
Pourtant, ce nouveau modèle semble encore trop peu appliqué sur le terrain . Les collectivités territoriales ne se le sont pas approprié et continuent de recourir abusivement et de manière de plus en plus systématique à la commande publique pour financer les activités des associations.
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Il serait
utile de former les fonctionnaires
territoriaux au droit européen et à la réglementation des
subventions pour enrayer la tendance au « tout marché
public ».
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Certes, des points d'insatisfaction importants conduisent la conférence permanente des coordinations associatives (CPCA) à réclamer l'installation d'un comité de suivi de la mise en oeuvre de la circulaire du 18 janvier 2010 pour réfléchir à des alternatives : on pourrait ainsi envisager la distinction entre activités économiques et non économiques pour garantir le financement du projet associatif lui-même, la mise en place d'une convention spécifique pour les petites associations ou encore la problématique du recours à la notion de compensation de service public pour financer des activités inférieures à 200 000 euros sur trois ans 36 ( * ) .
Il n'en reste pas moins que le cadre contractuel de la CPO réaffirme la possibilité des subventions des pouvoirs publics aux associations.
b) Le champ d'application de la convention pluriannuelle d'objectifs
Lorsque la collectivité a recours à la subvention et que son montant est supérieur à 23 000 euros 37 ( * ) , celle-ci doit faire l'objet d'une convention pluriannuelle d'objectifs entre la collectivité publique et l'association. La CPO s'applique également à toutes les subventions destinées à financer des activités économiques d'associations d'un montant supérieur à 200 000 euros sur trois ans.
La subvention aux associations via la convention pluriannuelle d'objectifs apparaît comme le mode le plus efficace et le plus pérenne de financement entre associations et collectivités .
En effet, la subvention possède de sérieux avantages pour les unes, comme pour les autres. Elle comprend une part de financement propre (bénévolat, mécénat, etc.) et ne couvre donc qu'une partie du coût réel de l'activité, contrairement au marché public qui est la contre-valeur économique du service rendu à la collectivité. Elle n'est pas soumise aux dérives inflationnistes liées à la méthode d'établissement des prix dans le cadre d'un marché public (les prix étant fixés de manière intangible, les cocontractants anticipent d'éventuelles hausses des prix) et seul un bénéfice raisonnable plafonné, en tout état de cause à 10 %, est admis pour une association subventionnée.
2. L'hypothèse de l'intégration des services sociaux d'intérêt général dans les services non économiques d'intérêt général
a) Définition des services non économiques d'intérêt général
L'expression de « services non économiques d'intérêt général » (Sneig) est la plus récente apparue dans le droit communautaire des SIG.
Avec le protocole n° 26 annexé au traité de Lisbonne, cette notion est reconnue dans le droit primaire sans être définie. Il reste, en effet, à clarifier notamment son contenu et ses critères.
La catégorie juridique des Sneig a été introduite à l'article 2 de la directive services du 12 décembre 2006 pour prévoir son exclusion de son champ d'application.
Dans sa première communication sur les SIG, en 1996 38 ( * ) , la Commission européenne n'utilise pas formellement l'expression Sneig mais le document distingue la catégorie des activités de service non économique. Dans sa communication sur les SIG de 2001, elle fait aussi référence à l'éducation nationale et aux régimes de base de sécurité sociale obligatoires. L'expression Sneig va être consacrée progressivement, à partir du Livre vert sur les SIG de 2003 39 ( * ) .
On identifie, dans les documents de la Commission sur les SIG, plusieurs catégories d'activités de service de nature non économique : les activités non économiques qui « concernent plus particulièrement les questions qui relèvent intrinsèquement des prérogatives de l'Etat, comme éducation nationale et les régimes de base de sécurité sociale obligatoires et certains activités exercées par des organismes dont les fonctions sont essentiellement sociales, qui n'ont pas pour objectif de pratiquer une activité industrielle ou commerciale » . La communication du 20 novembre 2007 précise : « Services non économiques : ces services, qui comprennent, par exemple, les prérogatives étatiques traditionnelles, telles que la police, la justice et les régimes légaux de sécurité sociale, ne sont soumis ni à une législation communautaire spécifique, ni aux règles du traité relatives au marché intérieur et à la concurrence. Certains aspects de l'organisation de ces services peuvent être régis par d'autres règles du traité, comme le principe de non discrimination . » . Selon la Commission européenne, « la question de savoir si un service considéré comme étant d'intérêt général par un Etat membre est de nature économique ou non économique doit être appréciée à la lumière de la jurisprudence de la CJCE. En tout état de cause, les Etats membres ne pourront pas considérer tous les services relevant d'un domaine particulier, par exemple les services d'éducation, comme des services d'intérêt général non économiques » 40 ( * ) .
Faudrait-il classer certains SSIG dans la catégorie des Sneig, exclus par principe du champ d'application de la directive services, afin de les soustraire à la libéralisation prévue par ce texte, et ainsi préserver leur spécificité ? Les différents critères énumérés par la Commission (solidarité, absence de but lucratif, tradition culturelle forte, relation asymétrique entre prestataire et bénéficiaires...) offrent en effet le moyen de repérer qu'il puisse s'agir d'un service social dérogeant par nature au droit de la concurrence, permettant aux autorités publiques ou privées de ne pas appliquer le droit commun de la concurrence à certains domaines d'intervention en fonction de la finalité recherchée.
b) Une intégration juridiquement impossible en l'état
Une intégration des SSIG dans les Sneig est cependant inenvisageable au regard de la position de la CJCE et de la Commission , qui considèrent la plupart des organismes agissant dans le domaine social comme exerçant une activité économique . Les SSIG qui pourraient être considérés comme des Sneig se trouveraient finalement limités aux régimes obligatoires de sécurité sociale. En l'absence de définition posée dans les textes, la CJCE semble plutôt encline à une interprétation restrictive de la catégorie.
De plus, la catégorie des Sneig n'est pas, par nature, destinée à accueillir en son sein les services non marchands bénéficiant d'un traitement dérogatoire vis-à-vis des règles de concurrence. Les Etats restent autonomes pour définir les missions d'intérêt général confiées aux organismes en question, face à la part croissante d'entreprises privées chargées de la fourniture de ces services.
3. En l'absence de loi-cadre de transposition, il n'a pas été possible de clarifier la législation communautaire des aides d'Etat
A la différence d'autres Etats membres, la France a choisi de ne pas élaborer une loi-cadre pour la transposition de la directive services , mais d'effectuer cette transposition par « morceaux ». Il en est résulté une différence de traitement entre les catégories de services publics français, et notamment les services sociaux.
L'exemple de la petite enfance illustre cet état de fait. En effet, le Gouvernement a considéré que l'accueil collectif de la petite enfance ne répondait pas aux critères permettant d'exclure ce service de la directive. L'autorisation délivrée pour ces services par les collectivités locales ne constituerait pas un mandatement au sens de l'article 2.2.j de la directive.
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PISTE DE REFLEXION
Il faudrait adopter une
loi spécifique sur tous
les services sociaux d'intérêt général
établissant un régime juridique spécifique plus souple que
celui des Sieg, afin de les exclure du cadre de la concurrence
en
reprenant notamment les principes d'universalité et de qualité
de ces services. Une telle loi aurait permis de préciser la condition de
« mandatement ». Le Danemark a, par exemple, clairement
précisé dans sa loi-cadre de transposition que les services
sociaux pouvaient être mandatés par l'Etat, les comtés et
les collectivités locales.
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La réelle difficulté réside toutefois dans la diversité des modalités d'organisation des SSIG dans les différents Etats membres : la France recourt de plus en plus aux partenariats public-privé et possède une forte tradition d'intervention privée dans le domaine social, par le recours à des associations, par exemple ; au Danemark, pour reprendre cet exemple, le rôle du secteur public reste dominant dans l'aide sociale et aux familles, financé par la fiscalité, face à un secteur associatif relativement marginal.
Le contexte juridique aurait pu conduire à la prise en compte de la singularité des SSIG dans l'application des règles libérales du traité. Le dispositif actuel d'exclusion de la directive est trop imprécis pour qu'il puisse fonder un véritable régime dérogatoire.
Actuellement, il est donc dangereux d'adopter des délibérations générales, comme celles prises par certaines communes, aux termes desquelles toutes les activités culturelles, sociales, sportives, d'aides aux personnes en difficulté, etc., peuvent être confiées à des acteurs associatifs locaux, sans publicité ni mise en concurrence, le tout accompagné de financements publics. En effet, on l'a vu, il n'existe toujours pas de règles spécifiques de passation de marchés publics des services sociaux.
* 32 Article 2 du Traité sur l'Union européenne.
* 33 Avis et rapport du Conseil économique et social français de 2008, présenté par M. Frédéric Pascal, « Quel cadre juridique européen pour les services sociaux d'intérêt général ? ».
* 34 V. COM (2007) 725 final, 20 novembre 2007 : « Les SSIG assurent des missions essentielles pour la cohésion sociale ; ils fonctionnent grâce à l'aide de bénévoles et de volontaires sur la base de principes de solidarité ; ils dépendent fortement de financements publics et ne poursuivent pas de but lucratif ; ils répondent aux besoins des usages vulnérables et se caractérisent souvent par une relation asymétrique entre prestataires et bénéficiaires qui est différente d'une relation commerciale de type fournisseur-consommateur ; ils s'effectuent dans une relation de proximité avec les usagers et garantissant l'égal accès aux services rendus sur l'ensemble du territoire. ».
* 35 CJCE, 17 juin 1997, Sodemare : cet arrêt reconnaît aux Etats membres, dans le cadre de leur compétence pour aménager leur système de sécurité sociale, la possibilité légale de réserver la mise en oeuvre de l'assistance sociale à des acteurs ne poursuivant pas de but lucratif, l'absence d'intention lucrative permettant de mieux remplir l'objectif social assigné.
* 36 Communiqué de presse du 7 juillet 2010 de la CPCA, « La circulaire du 18 janvier 2010 relative aux relations pouvoirs publics/associations : de quelle menace parle-t-on ? ».
* 37 Loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
* 38 COM (1996) 443 : communication les « services d'intérêt général en Europe », JOC 281, 26 septembre 1996.
* 39 COM (2003) 270 final, Livre vert sur les services d'intérêt général, 21 mai 2003.
* 40 Commission européenne, manuel relatif à la mise en oeuvre de la directive services, Luxembourg, Office des publications officiels des Communautés européennes, 2007, p. 11.