B. LE PROCUREUR DE LA RÉPUBLIQUE, NOUVEAU PIVOT DE LA PHASE PRÉPARATOIRE DU PROCÈS PÉNAL
Aux termes de la réforme de la procédure pénale, le procureur de la République conduirait l'« enquête judiciaire pénale » .
Il serait compétent pour attribuer la qualité de partie pénale à une personne à l'encontre de laquelle il existerait des indices graves et concordants de participation aux faits délictueux (article 312-6 de l'avant-projet). L'attribution de cette qualité devrait se faire à l'occasion de l'interrogatoire de notification de charges effectué par le magistrat du parquet ou, sur instruction de ce dernier, par un officier de police judiciaire (si l'enquête ne porte pas sur un crime ou un délit passible de 10 ans d'emprisonnement). Il appartiendrait aussi au procureur de la République d'attribuer les statuts de partie civile ou de partie assistée.
Le procureur de la République disposerait également de la faculté de décider de l'issue de l'enquête . Trois options lui seraient ouvertes : la saisine de la juridiction de jugement compétente ; la mise en oeuvre d'une mesure alternative à cette saisine ; le classement judiciaire de la procédure.
Lorsqu'il existe des parties à l'enquête, le procureur prendrait sa décision de règlement soit selon une procédure simplifiée lorsque, en matière correctionnelle ou contraventionnelle, la partie reconnaît les faits 21 ( * ) , soit selon la procédure contradictoire 22 ( * ) .
1. Un rôle contesté
L'exclusivité qui reviendrait au parquet dans la direction de l'enquête a suscité une large inquiétude compte tenu de l'organisation hiérarchisée du parquet et, surtout, de sa dépendance à l'égard du garde des sceaux.
Sans doute, comme le Conseil constitutionnel l'a rappelé, les magistrats du parquet, au même titre que ceux du siège, représentent l' « autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle » au sens de l'article 66 de la Constitution. Ainsi que l'a précisé le Gouvernement dans une réponse à une question écrite parlementaire 23 ( * ) , « le procureur de la République bénéficie dans l'exercice de ses attributions d'une délégation de la loi qui lui confère sa légitimité. Il agit non pas au nom de l'Etat ou du gouvernement mais au nom de la République à qui l'ensemble des citoyens a délégué sa souveraineté ». Aux termes de l'article 31 du code de procédure pénale, le ministère public exerce l'action publique et requiert l'application de la loi. Dans l'exercice de ses attributions, il est doté d'un pouvoir propre qui lui permet, seul, de mettre en mouvement l'action publique. Ni le garde des Sceaux, ni le procureur général ne peuvent agir en ses lieux et place.
Le procureur de la République n'en reste pas moins dépendant du pouvoir exécutif à travers son mode de nomination, le déroulement de sa carrière et l'exercice du pouvoir hiérarchique du garde des sceaux.
La révision constitutionnelle du 27 juillet 1993 a conféré au Conseil supérieur de la magistrature (CSM) compétence pour émettre un avis sur les propositions établies par le garde des Sceaux pour les nominations des magistrats du parquet , à l'exception des « emplois auxquels il est pourvu en conseil des ministres », c'est-à-dire les emplois de procureur général près la Cour de cassation et de procureur général près une cour d'appel 24 ( * ) . En outre, la révision de juillet 1993 a donné au CSM, à titre seulement consultatif toutefois, compétence disciplinaire à l'égard des magistrats du parquet 25 ( * ) .
La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 a non seulement profondément modifié l'organisation du CSM mais aussi étendu les compétences de ce dernier en matière de nomination en permettant au Conseil de prononcer un avis concernant tous les magistrats du parquet y compris le procureur général près la Cour de cassation et les procureurs généraux près les cours d'appel.
En 2006, la formation compétente du CSM a émis 10 avis défavorables dont 9 non suivis et en 2007 14 avis défavorables dont 9 non suivis. En revanche, en 2008, les six avis défavorables ont été suivis. Il en a été de même en 2009 pour les 13 avis défavorables.
Par ailleurs, le garde des Sceaux peut adresser, d'une part, des instructions générales d'action publique afin d'harmoniser les politiques pénales , d'autre part, par l'intermédiaire des procureurs généraux, des instructions individuelles qui doivent être écrites et versées au dossier 26 ( * ) , le procureur de la République restant libre à l'audience de développer les réquisitions publiques qui lui paraissent opportunes (art. 33 du code de procédure pénale) conformément à l'adage « la plume est serve mais la parole est libre ».
En outre, aux termes de l'avant-projet de réforme, le ministre de la justice ne saurait « donner d'instruction individuelle tendant au classement sans suite d'une procédure » (article 221-7 de l'avant-projet). Le garde des Sceaux ne pourrait pas davantage donner d'instruction individuelle contraire à l'exigence de recherche de la manifestation de la vérité et de conduite des investigations à charge et à décharge.
Ce pouvoir hiérarchique concerne, il est vrai, l'action publique. Selon le Gouvernement, il ne saurait porter atteinte au rôle de protecteur de la liberté individuelle reconnu au parquet en particulier à travers le contrôle exercé sur les mesures privatives de liberté décidées par la police, la gendarmerie ou les douanes, même si, au-delà d'un certain délai, le juge du siège est nécessairement saisi 27 ( * ) .
Pourtant le rôle de gardien de la liberté individuelle et l'appartenance même du parquet à l'autorité judiciaire ont été mis en cause par la Cour européenne des droits de l'Homme. Dans un premier arrêt du 10 juillet 2008 ( affaires Medvedyev et autres c. France ), la France a été condamnée pour l'arraisonnement d'un navire cambodgien, le Winner , qui se livrait au trafic de stupéfiants, et la retenue pendant 43 jours de son équipage. En effet, elle a considéré que la privation de liberté dont les marins avaient fait l'objet manquait de base légale et que le contrôle exercé par le seul procureur de la République en l'espèce ne présentait pas suffisamment de garanties, ce magistrat ne pouvant être regardé comme une autorité judiciaire.
Elle a appliqué, à cet égard, une jurisprudence constante depuis l'arrêt Schiesser c. Suisse du 4 décembre 1979 selon laquelle l'autorité judiciaire devant laquelle doit être conduite une personne arrêtée « doit présenter des garanties d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties, ce qui exclut notamment qu'il puisse agir par la suite contre le requérant dans la procédure pénale, à l'instar du ministère public ».
Dans l'arrêt de grande chambre du 29 mars 2010, la cour a nuancé les termes du premier arrêt. Cependant, sans explicitement retirer au parquet la qualité d'autorité judiciaire, elle a rappelé que le contrôle juridictionnel des arrestations et détentions implique nécessairement une double indépendance à l'égard du pouvoir exécutif ainsi qu'à l'égard des parties et qu'il est donc, à ce dernier titre, incompatible avec l'exercice des poursuites .
Cette position a été confirmée par l'arrêt de chambre rendu dans l'affaire Moulin c. France le 23 novembre 2011. La Cour européenne des droits de l'homme a estimé que, du fait de leur statut, les membres du ministère public, en France, ne remplissent pas l'exigence d'indépendance à l'égard de l'exécutif. Or, selon la Cour, l'indépendance compte, au même titre que l'impartialité, parmi les garanties inhérentes à la notion « autonome » de magistrat. En outre, la Cour rappelle que « les garanties d'indépendance à l'égard de l'exécutif et des parties excluent notamment que [les magistrats] puisse agir par la suite comme le requérant dans la procédure pénale » ce qui est pourtant le cas du procureur de la République. Dès lors, la Cour considère que le procureur, membre du ministère public « ne remplissait pas au regard de l'article 5 paragraphe 3 de la Convention, les garanties d'indépendance exigées par la jurisprudence pour être qualifié au sens de cette disposition, de « juge » ou (...) autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires » ».
Ainsi, le rôle actuellement reconnu au parquet d'autoriser la prolongation de la garde à vue -rôle confirmé par le projet de loi relatif à la garde à vue déposé au Parlement ( voir supra )- paraît contraire aux positions prises par la Cour de Strasbourg.
Par ailleurs, d'une manière plus générale, il faut rappeler à l'instar de Mme Mireille Delmas-Marty que le droit international tend au renforcement des garanties d'indépendance du parquet .
Ainsi le projet de procureur européen proposé dans les années 2000 et repris dans le projet de traité constitutionnel en 2005 posait explicitement le principe d'un procureur indépendant tant à l'égard des autorités nationales que des organes communautaires -la compétence disciplinaire relevant de la Cour de justice des communautés.
Par ailleurs, le statut des tribunaux internationaux prévoit que les procureurs et leurs adjoints « ne sollicitent ni n'acceptent d'instruction d'aucune source extérieure » (art. 42 du statut de la Cour pénale internationale).
2. Les moyens de lever les suspicions
Le groupe de travail s'est interrogé sur les moyens de lever les suspicions suscitées par la place exclusive donnée au parquet dans la direction de la phase préparatoire du procès pénal. Deux voies méritent l'attention : l'instauration du principe de légalité des poursuites, la réforme du statut du parquet.
a) La légalité des poursuites
Le principe de légalité des poursuites peut être défini comme « le système selon lequel le ministère public est tenu d'engager des poursuites dès lors que les agissements portés à sa connaissance renferment, vérification par lui faite, tous les éléments d'une infraction » 28 ( * ) .
Il s'oppose au principe de l'opportunité des poursuites appliqué dans notre procédure pénale.
M. Jean-Jacques Zirnhelt, procureur général près la cour d'appel de Douai, président de la Conférence nationale des procureurs généraux, a estimé l'opportunité des poursuites indissociable de la nécessaire diversification de la réponse judiciaire. De même, M. Christophe Regnard, président de l'Union syndicale des magistrats, a relevé que la dégradation actuelle du travail des parquets s'expliquait, pour partie, par l'exigence pressante d'une réponse pénale systématique qu'aggraverait encore la remise en cause de l'opportunité des poursuites. Il a relevé par ailleurs qu'il suffirait au procureur de la République de ne pas considérer l'infraction comme constituée pour contourner le principe de légalité.
Comme vos rapporteurs ont pu l'observer, le principe de légalité, bien qu'il soit retenu en Allemagne et en Italie, connaît dans ces pays de nombreux tempéraments qui en affectent la portée.
Séduisant dans son principe, le principe de légalité pourrait ainsi présenter certains inconvénients sans comporter les avantages attendus. Aussi vos rapporteurs estiment-ils nécessaire de privilégier la voie de l'évolution statutaire du parquet.
b) Le statut du parquet
Le statut actuel du parquet, sa dépendance à l'égard du pouvoir exécutif, constituent pour la grande majorité des interlocuteurs du groupe de travail le motif principal de leurs réserves ou de leur opposition à la réforme proposée par le Gouvernement.
Pour vos rapporteurs, le rôle confié au parquet dans la phase préparatoire du procès pénal implique qu'aucune suspicion ne puisse peser sur son action. Cette exigence passe par une modification des modalités de nomination de ses membres ainsi que de leur régime disciplinaire , et, partant, par un renforcement des compétences du Conseil supérieur de la magistrature à leur égard.
Bien que le comité de réflexion sur la justice pénale n'ait pas avancé cette proposition, son président, M. Philippe Léger, a indiqué à vos rapporteurs qu'il s'était rangé parmi la minorité ayant souhaité soumettre les nominations des magistrats du parquet à l'avis conforme du CSM afin de doter le parquet d'un statut destiné à le mettre à l'abri de toute pression. Cette position est partagée par la Conférence des procureurs généraux qui, si elle ne juge pas une telle réforme indispensable, la considère néanmoins « souhaitable ».
Cette réforme impliquerait une révision constitutionnelle , la composition et les compétences du CSM étant fixées à l' article 65 de la Constitution .
Le CSM statue par ailleurs en tant que conseil de discipline des magistrats du siège.
Depuis 1993, le CSM, dans sa seconde formation, exerce une mission consultative à l'égard des nominations et de la discipline des magistrats du parquet.
Le dispositif prévu à l'égard du parquet a fait l'objet d'une tentative de révision en 1998. En effet, M. Jacques Chirac, alors Président de la République, observait en 1997 que malgré la réforme du CSM réalisée en 1993, « nos concitoyens soupçonnent la justice d'être parfois soumise à l'influence du Gouvernement et de ne pas suffisamment garantir le respect des libertés individuelles » 29 ( * ) . Aussi avait-il confié à M. Pierre Truche, alors ancien premier président de la Cour de cassation, le soin de réfléchir à l'opportunité et aux moyens d'une indépendance des magistrats du parquet à l'égard du pouvoir exécutif.
Le projet de loi constitutionnelle relatif au CSM, inspiré des propositions du rapport issu de cette commission, visait, d'une part, à ouvrir sa composition à une majorité de personnalités extérieures et, d'autre part, à soumettre l'ensemble des nominations de magistrats du parquet à l'avis conforme de la formation spécialisée du Conseil . Cette formation devait également devenir conseil de discipline des magistrats du parquet, c'est-à-dire l'autorité compétente pour statuer en matière disciplinaire à l'égard de ces magistrats.
Toutefois, face aux blocages politiques suscités par le texte adopté en termes identiques par les deux assemblées à la fin de l'année 1999, la convocation du Parlement en Congrès le 24 janvier 2000 fut annulée.
Vos rapporteurs jugent nécessaire de reprendre les principes de la réforme inaboutie de 1999 soit, d'une part, l' avis conforme du CSM sur les nominations des magistrats du parquet et, d'autre part, la compétence du CSM pour statuer en tant que conseil de discipline . Ils estiment qu'un consensus serait désormais possible sur une révision constitutionnelle portant une telle réforme de l'article 65 de la Constitution.
Vos rapporteurs estiment en outre que l' unité du corps judiciaire devrait être maintenue afin de conforter l'indépendance du parquet. Elle permet en effet aux magistrats du siège et du parquet de cultiver des valeurs communes et d'éviter toute dérive comme l'a relevé M. Jean-Olivier Viout, procureur général près la cour d'appel de Lyon, vers l'institution de « préfets judiciaires ».
L'indépendance à l'égard du pouvoir exécutif s'applique aux carrières des magistrats du parquet . Elle ne signifie pas que les procureurs de la République définissent eux-mêmes la politique pénale applicable dans leur ressort. Une telle évolution serait totalement contraire à notre tradition démocratique et à l'exigence d'une application harmonisée de la loi pénale sur le territoire de la République. Les orientations de la politique pénale doivent rester fixées par les autorités politiques.
Leur mise en oeuvre implique le maintien de l'organisation hiérarchisée du parquet.
Comment concilier les garanties d'indépendance statutaires avec ces exigences ?
Notre collègue, M. Pierre Fauchon, a suggéré la création d'un procureur général de la Nation et déposé une proposition de loi en ce sens 30 ( * ) . Comme il l'indique dans l'exposé des motifs de cette proposition : « tandis que le ministre de la justice continuerait à définir les orientations générales de la politique pénale et informerait le Parlement des conditions de mise en oeuvre de ces orientations, le procureur général de la Nation veillerait à la cohérence de l'exercice de l'action publique et coordonnerait l'action des procureurs généraux près les cours d'appel ». Ce procureur général serait nommé par le président de la République sur une liste de trois personnalités proposées par le Conseil supérieur de la magistrature, réuni en formation plénière.
Plusieurs interlocuteurs du groupe de travail ont estimé qu'une telle création ne s'imposait pas. Ainsi, selon M. Jean Danet, maître de conférences à la faculté de droit de Nantes, le lien entre le ministère de la justice et le parquet peut être assuré par des circulaires de politique pénale. De même, pour M. Jean-Olivier Viout, le garde des Sceaux, garant de la politique pénale devant le Parlement, donne des instructions aux procureurs généraux responsables de la déclinaison de ces orientations, dans leur ressort, auprès des procureurs. La méconnaissance de ces instructions serait susceptible de poursuites disciplinaires.
Les orientations de politique pénale auraient d'autant plus de force si elles faisaient, selon Mme Mireille Delmas-Marty, l'objet d'un débat annuel devant le Parlement .
Au regard des exigences de la politique pénale, le groupe de travail estime qu'il n'y a pas lieu de modifier les dispositions actuelles de l'article 30 du code de procédure pénale selon lesquelles « le ministre de la justice conduit la politique d'action publique déterminée par le Gouvernement » et « veille à la cohérence de son application sur le territoire de la Nation ».
En outre, dans ce cadre, il apparaît légitime que le garde des Sceaux, comme le prévoit l'article 30 précité, puisse « dénoncer au procureur général les infractions à la loi pénale dont il a connaissance et lui enjoindre, par instructions écrites et versées au dossier de la procédure, d'engager ou de faire engager des poursuites (...) ».
Par ailleurs, comme l'a rappelé M. Didier Boccon-Gibod, aucun Gouvernement ne se risquerait à donner des instructions indignes qui devraient être classées au dossier 31 ( * ) .
Il importera que, ces garanties données, le parquet soit en mesure de diriger effectivement l'enquête.
M. Denis Salas a craint que les pouvoirs d'enquête du parquet ne soient transférés à la police judiciaire. Il a relevé ainsi que l'article 312-10 de l'avant-projet donnait aux officiers de police judiciaire, sur instructions écrites du procureur de la République, la possibilité de réaliser l'interrogatoire de notification des charges qui attribue la qualité de partie pénale à la personne suspectée. Les représentants de l'association française des magistrats instructeurs ont estimé que ce pouvoir de délégation serait fréquemment utilisé compte tenu de la charge de travail du parquet. Cette notification des charges confère les droits actuels d'un mis en examen. Selon M. Didier Boccon-Gibod, il s'agit d'un acte judiciaire par excellence qui ne devrait revenir qu'au procureur de la République sans possibilité de délégation.
Ces appréhensions doivent cependant être nuancées. En pratique, le travail d'investigation sera, comme tel est le cas actuellement, qu'il s'agisse de l'enquête ou de l'information, conduit par les services de police.
M. Didier Boccon-Gibod a précisé que si le parquet peut se substituer aux enquêteurs pour accomplir certains actes, il n'a pas pour autant une direction opérationnelle : le procureur n'est pas un « super enquêteur » meilleur que les enquêteurs -ce n'est d'ailleurs pas son métier. Il assure un contrôle de premier niveau de légalité des actes accomplis par les officiers de police judiciaire pour la manifestation de la vérité ; il a le choix du service d'enquête et peut exiger l'accomplissement de certains actes ou, au contraire, les empêcher. Néanmoins, seul le parquet sera, comme l'a rappelé M. Philippe Léger, président du comité de réflexion sur la justice pénale, en mesure de dégager une vue d'ensemble sur l'enquête lui permettant d'assumer effectivement son pouvoir de direction.
En tout état de cause, la mise en oeuvre de la réforme passera par un renforcement des effectifs de magistrats du parquet. En outre, pourrait être envisagé pour conforter le rôle de direction d'enquête dévolu au ministère public, la mise en place, sur le modèle italien, de cabinets de délégations judiciaires auprès des parquets, composés de policiers expérimentés et placés sous la seule responsabilité des procureurs .
* 21 Le règlement interviendrait de façon simplifiée lorsque le procureur renvoie l'affaire en comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, en composition pénale ou pour mise en oeuvre d'une mesure alternative simplifiée.
* 22 Le règlement contradictoire définitif résulterait soit de la décision provisoire prise par le procureur de la République qui n'a fait l'objet d'aucune observation dans les délais prévus par la loi, soit de la décision finale du procureur au vu des observations faites sur sa décision provisoire, soit en cas de contestation, de la décision rendue par une juridiction de l'enquête et des libertés.
* 23 Journal officiel, Assemblée nationale, question écrite, n° 34204, p. 2372, 10 mars 2009.
* 24 Article premier, 2 e alinéa, de l'ordonnance n° 58-1136 du 28 novembre 1958 portant loi organique concernant les nominations aux emplois civils et militaires de l'Etat. La loi organique du 23 février 1992 avait créé une commission consultative du parquet, chargée de donner un avis sur les propositions de nomination à l'ensemble des emplois du parquet formulées par le ministre de la justice, à l'exception des emplois de procureur général près la Cour de cassation et de procureur général près une cour d'appel
* 25 Actuellement, en matière de nomination, le CSM émet des propositions pour les fonctions de magistrats du siège à la Cour de cassation, de premier président de cour d'appel et de présidents des tribunaux de grande instance. En outre, il donne un avis conforme sur les propositions arrêtées par le garde des Sceaux pour la nomination des magistrats du siège autres que ceux relevant de son pouvoir de proposition.
* 26 Aux termes de l'article 30 du code de procédure pénale, le ministre de la justice peut enjoindre au procureur général d' « engager ou de faire engager des poursuites ou de saisir la juridiction compétente de telles réquisitions écrites que le ministre juge opportunes ».
* 27 Ainsi le procureur de la République autorise la prolongation des gardes à vue, les contrôles d'identité, la comparution forcée de témoins, etc. Il contrôle également la légalité des peines qu'il ramène à exécution.
* 28 Gérard Cornu, Vocabulaire juridique, PUF.
* 29 Lettre de mission du 21 janvier 1997 à la commission de réflexion sur la justice, présidée par M. Pierre Truche.
* 30 Proposition de loi relative à l'action publique en matière pénale et tendant à créer un procureur général de la République, présentée par M. Pierre Fauchon, Sénat, n° 500, 2008-2009. Une telle proposition avait déjà été adoptée par le Sénat à l'occasion de l'examen du projet de loi relatif à l'action publique en matière pénale présenté par le Gouvernement de M. Lionel Jospin sans prospérer toutefois du fait de l'abandon du projet de loi.
* 31 M. Didier Boccon-Gibod a souligné que cette capacité de donner des instructions individuelles constituait plutôt un danger pour l'exécutif, à raison non pas des instructions qu'il donne mais de celles qu'il ne donne pas, de sorte qu'il sera toujours possible de le rendre responsable d'un fiasco judiciaire, alors que le garde des Sceaux ne peut exercer une veille sur tous les dossiers soumis au Gouvernement.