II. RISQUES ET OPPORTUNITÉS D'UN MARCHÉ OUVERT
1. Mme Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit à l'IEP de Paris, directeur du Forum de la régulation
Le droit dans l'analyse des risques et dans l'évaluation des opportunités a un rôle important à jouer. L'ampleur des risques et des opportunités, tout en étant à l'origine d'un droit nouveau, va également créer de plus en plus de réglementations et de jugements.
Le droit ne s'occupe pas que de gérer les risques et le marché, les opportunités. Le droit a pour mission de construire les opportunités, par l'intermédiaire du régulateur, qui favorisent, par exemple, les nouveaux entrants. Le régulateur estime alors que sa mission est d'assumer une application asymétrique des règles de droit, non pour gêner en soi l'opérateur historique mais pour que la concurrence devienne effective, par des entrées facilitées de concurrents.
Mais le droit a également pour mission la gestion des risques. Il faut ici distinguer le traitement juridique d'un risque non-juridique (risque technique ou économique) et le risque juridique proprement dit. Dans ce domaine, le droit engendre des risques. Le risque juridique, c'est l'incertitude de la réglementation. Il faut éviter les réglementations ratées qui, par leur incertitude, produiraient elles même des risques. En matière électrique, quelques exemples pourraient illustrer ces propos.
Les conditions du risque
C'est, tout d'abord, la complexité juridique qui engendre des conditions propices au risque. Cette complexité est impossible à réduire. Tout opérateur s'entoure aujourd'hui de précautions juridiques, d'autant plus grandes que le juge occupe une place certaine dans la mise en ouvre des réglementations.
Une autre condition propice au risque est représentée par la variété entre les droits communautaires et les différents droits nationaux européens. Cette situation aurait de toutes façons été difficile à éviter et ces marges ont sans doute été la condition politique d'adopter du dispositif communautaire.
L'absence de maturité du système représente la troisième condition propice au risque. Les institutions, comme le régulateur, sont très jeunes et n'ont pas de guide d'application ou d'interprétation. Du temps est nécessaire, même si une accélération serait envisageable en faisant intervenir des institutions comme le juge aptes à dire du droit et à émettre de la doctrine. La doctrine est essentielle comme procédé de maturation des règles, elle peut être émises par les régulateurs, les parlements, les ministres ou les juges.
Le dernier paramètre susceptible de produire du risque provient des tensions persistantes, non pas entre le droit national et le droit communautaire (lequel devrait l'emporter), mais entre le droit spécial et le droit général et surtout entre le droit sectoriel de la régulation et le droit de la concurrence. Il faut travailler non pas à leur fusion mais à leur articulation.
Il existe des causes spécifiques qui engendrent des risques juridiques que les autorités ont pour charge de diminuer. Ainsi, le risque juridique global pose le principe de gouvernement du système de la régulation du marché ouvert -et non abandonné- à la concurrence. Le problème est de savoir si ce secteur économique est gouverné par le principe de la concurrence ou par le principe de la contrainte. En droit communautaire, un principe non-concurrentiel semble prédominer, mais la loi française semble dire l'inverse. Il faut prendre position car un droit n'est sûr que si principes et exceptions sont clairement désignés.
Prenons l'exemple du trading, la loi nationale étant ambiguë sur le négoce de l'électricité, il faut bien interpréter les silences. Si le principe, c'est la concurrence, le silence signifie : « allez-y » ! Si, au contraire, la concurrence est l'exception, un silence veut dire : « n'y allez pas » ! Il serait nécessaire que les autorités nous éclairent sur la place de la concurrence et du service public.
La seconde cause de risque est relative aux conflits entre principes et entre institutions. Ainsi, quand vous avez deux principes juridiques très forts, la charge peut être partagée entre les institutions ; le régulateur serait responsable de la concurrence et le ministre serait chargé du service public. Voilà qui est potentiellement porteur de conflits.
Travaillons à des procédés de compromis plutôt que de conflits. La technique de compromis élaborée par le Conseil constitutionnel fait fonctionner les deux principes au même niveau et en même temps. Chacun des principes se déploient dès l'instant que le principe ne porte atteinte à son adversaire que de façon proportionnée. La proportionnalité est donc dans ce contexte une notion-clé.