TITRE PREMIER - SOUMISSION DES PROCÉDURES DE PASSATION DE CERTAINS MARCHÉS DE SERVICES ET DE FOURNITURES À DES OBLIGATIONS DE PUBLICITÉ ET DE MISE EN CONCURRENCE
Le titre premier du présent projet de loi vise à compléter la transposition législative de deux directives sur les marchés publics :
- la directive n° 92-50 dite « directive services » ;
- la directive n° 93-36 dite « directive fournitures ».
Pour ce faire, il procède par modification et adjonction au titre II de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence. Le titre II de ladite loi soumet déjà à des obligations de publicité et de mise en concurrence la passation de certains contrats de travaux conclus par des organismes répondant à différents critères, notamment un financement ou un contrôle de leurs organes de gestion par des autorités publiques.
L'économie générale du titre premier du présent projet de loi est la suivante :
TITRE PREMIER DU PROJET DE LOI
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Articles du projet de loi |
Article de la loi du
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Directive transposée |
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Article premier |
Création d'un nouvel article 9-1 |
N° 93-36, article 1 b). |
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Article 2 |
Création des articles 10-1 et 10-2 nouveaux |
N° 92-50, articles 1, 3, 8, 9 et 6. |
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Article 3 |
Modification de l'article 11-1 |
N° 92-50, article 41. |
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Article 4 |
Modification de l'article 11-2 |
N° 92-50, article 41. |
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Article 5 |
Modification de l'article 12 |
N° 92-50, articles 1 a), 4 et 5, n° 93-36, articles 2 et 4. |
On rappellera que le présent projet de loi transpose en droit interne le principe de l'application de règles contraignantes et leur champ d'application, mais que le contenu même des règles sera précisé par décrets en Conseil d'État.
Article premier - Soumission des contrats de fournitures passés par certains organismes à des obligations de publicité et de mise en concurrence
L'article premier du projet de loi insère un nouvel article 9-1 après l'article 9 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 précitée.
Le nouvel article 9-1 a pour objet de transcrire les dispositions de l'article premier b) de la directive n° 93-36 dite directive « fournitures », qui définissent le champ d'application des règles communautaires applicables en matière de marchés de fournitures.
Article 1er b) de la directive n° 93-36
Champ d'application des obligations communautaires pour les marchés de fournitures
« Aux fins de la présente directive, on entend par :
« Pouvoirs adjudicateurs » : l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.
On entend par « organisme de droit public » tout organisme :
- créé pour satisfaire spécifiquement
des besoins d'intérêt général ayant un
caractère autre
qu'industriel ou commercial
et
- doté de la personnalité juridique et
- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public. »
La directive dispose que les obligations de publicité et de mise en concurrence s'imposent aux acteurs définis dans l'article 1er b). Or, la législation interne ne prévoit pas encore d'obligations aussi larges. Il convient donc de la mettre en conformité.
1) Les marchés concernés
a) Nature
- Il s'agit de la passation des contrats.
- Ces contrats concernent, comme dispose le projet de loi, « l'achat, le crédit-bail, la location-vente, ou la location, avec ou sans option d'achat, de fournitures » .
Cette formulation reprend celle de la directive (dans son article 1er a) qui définit les marchés publics de fournitures.
Article 1er a) de la directive n° 93-36
« Marchés publics de fournitures » : des contrats conclus par écrit à titre onéreux ayant pour objet l'achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d'achat, de produits entre un fournisseur (personne physique ou morale), d'une part, et, d'autre part, un des pouvoirs adjudicateurs définis au point b). La livraison des produits peut comporter, à titre accessoire, des travaux de pose et d'installation. »
b) Seuil
Le texte du projet de loi dispose que la passation des contrats sera soumise auxdites obligations dès lors que leur montant « est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre de l'économie » .
Comme il a déjà été signalé dans l'exposé général, le droit communautaire, tout comme le droit national, s'appuie sur des seuils dont le dépassement entraîne la naissance d'obligations de procédure.
Dans les directives, ces seuils sont libellés en écus. La Commission européenne adresse tous les deux ans à chacun des États membres la contre-valeur dans sa monnaie nationale des seuils. Sur cette base, la Commission centrale des marchés prépare un arrêté ministériel 16 ( * ) .
La directive transposée par le présent article impose un seuil de 200.000 écus pour les marchés de fournitures, c'est-à-dire environ 1.300.000 francs hors TVA. Ce seuil sera repris par les textes réglementaires d'application.
2) Les acteurs concernés
a) Par la directive n° 93-36
La directive s'applique aux marchés passés par l'ensemble des « pouvoirs adjudicateurs » qui regroupent l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par les collectivités ou organismes de droit public (voir article 1b) de la directive n° 93-36).
Or, certains de ces pouvoirs adjudicateurs entrent dans le champ d'application du code des marchés publics et la transposition des obligations communautaires les concernant relève du pouvoir réglementaire. En ce qui concerne la directive n° 93-36, plusieurs textes de transposition sont d'ores et déjà intervenus 17 ( * ) . Il s'agit de l'État, des collectivités territoriales et de certains organismes publics comme les établissements publics administratifs, qu'il s'agisse d'établissements publics de l'État (Universités, INSERM,) ou d'établissements publics locaux (lycées, hôpitaux, offices d'HLM).
Mais un certain nombre d'autres « organismes publics » au sens de la directive sont des organismes de droit privé dans l'ordre juridique français, auxquels ne s'applique pas le code des marchés publics. C'est cette dernière catégorie qui est visée par le présent projet de loi.
b) Par le projet de loi
Tout comme pour la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, les acteurs concernés sont ceux des « organismes publics » (au sens communautaire) auxquels ne s'applique pas le code des marchés publics, qu'on appelle « organismes privés sous influence publique » .
Le présent projet de loi fait référence aux « personnes mentionnées à l'article 9 » de la loi n° 91-3.
II s'agit d'un côté de « l'entrepreneur », de l'autre :
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Soit d'un Groupement de collectivités publiques, de droit privé (exemple : Association loi 1901 regroupant des collectivités publiques) |
Soit d'un organisme sous influence publique |
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Financement public majoritaire |
Contrôle public de la gestion |
Désignation publique des dirigeants |
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Exemple :
- caisse primaire de
- comité des fêtes
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Exemple : - ARC - AFNOR - Fédérations sportives - SAHLM - GIP |
Exemple : - certaines SEM locales gérant un service public administratif |
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3) Les obligations qui s'imposent : publicité et mise en concurrence
Le texte de l'article 9-1 dispose que les mesures de publicité et de mise en concurrence qui s'imposent seront définies par décret en Conseil d'État. Ce décret reprendra les prescriptions de la directive.
En définitive, la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 soumettait les contrats de travaux de certains organismes privés « sous influence publique » à des obligations de publicité et de mise en concurrence. Le présent article tend à imposer à ces mêmes organismes des obligations similaires, mais pour les contrats de fournitures.
Votre commission vous propose d'adopter l'article premier dans une rédaction légèrement modifiée dans le but d'apporter une clarification rédactionnelle.
Article 2 - Soumission des contrats de services passés par certains organismes à des obligations de publicité et de mise en concurrence
L'article 2 du projet de loi insère dans le titre II de la loi du 3 janvier 1991 deux nouveaux articles (10-1 et 10-2) qui concernent les marchés de services passés par les mêmes « organismes privés sous influence publique», que ceux visés à l'article premier ci-dessus, en transposition de la directive n° 92-50, dite directive « services ».
a) Les acteurs
La directive vise deux catégories d'acteurs. Une seule relève du projet de loi.
DIRECTIVE n° 92-50 DU 18 JUIN 1992 PORTANT COORDINATION DES PROCÉDURES DE PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES
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Organismes visés par la directive |
Texte de transposition |
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État, collectivités territoriales, Établissements publics administratifs |
Code des marchés publics, titre 1er, par voie réglementaire |
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Autres « organismes publics » au
sens
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Présent projet de loi |
b) Le seuil
La directive n° 92-50 dite « directive services » soumet la passation de contrats de services d'un montant supérieur à 200.000 écus à des mesures de publicité et des procédures de mise en concurrence, c'est-à-dire environ 1.300.000 francs hors TVA.
c) Les obligations
La directive distingue trois régimes, pour trois catégories de contrats de services qu'elle énumère.
1) La passation de contrats de certains services est soumise à la totalité des mesures de publicité et de mise en concurrence décrits par la directive. Il s'agit du régime communautaire dit « plein » ou « normal ».
L'article 8 de la directive renvoie à l'annexe IA qui dresse la liste des services concernés. Le II de l'article 10-1 du présent article reprend ces dispositions.
2) La passation de contrats de certains autres services est soumise à un nombre plus limité d'obligations, c'est le régime dit « allégé » , prévu par l'article 9 de la directive, qui renvoie à une liste de services figurant en annexe IB de la directive. Notons d'ores et déjà que cette liste reste ouverte puisqu'elle comprend une catégorie-balai intitulée « autres services » . Le III de l'article 10-1 transcrit ces dispositions.
3) Enfin, la passation de contrats de certains services n'est pas soumise aux obligations définies par la directive (article 1er a) de la directive). L'article 10-2 du présent article dresse la liste de ces services exclus du champ d'application de l'article 10-1.
D'après les informations fournies à votre rapporteur, le critère retenu par le Conseil des ministres européen pour « classer » les services est avant tout d'ordre économique : seuls ceux qui ont réellement une importance à l'échelle européenne sont soumis au « régime plein ». La directive a fait aussi preuve de réalisme et de pragmatisme : le caractère réalisable ou non des obligations imposées est entré pour une large part dans les choix de soumission au régime « plein » ou « allégé » ou dans la décision d'exclure tel ou tel service de ces obligations.
La décision d'exclure certains services des procédures de publicité et mise en concurrence se justifie par des raisons de bon sens.
Par exemple, les contrats de travail ou les services d'arbitrage et de conciliation, qui reposent sur la confiance et sont conclus intuitu personne ne sauraient faire l'objet de telles procédures.
Le tableau ci-après résume l'économie générale de l'article 2 du présent projet de loi et indique quelles sont les dispositions communautaires qu'il transpose.
ÉCONOMIE GÉNÉRALE DE L'ARTICLE
2
et correspondance avec les dispositions de la directive n°
92-50
dite « services ».
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Article 2 du présent projet de loi |
Objet |
Disposition transposée |
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Article 10-1, I |
Champ d'application général, Contrats connexes aux marchés de travaux, subventionnés majoritairement par une personne publique |
Article 1 Article 3, 3° Directive n° 92-50 |
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Article 10-1, II |
Services soumis à la totalité des obligations de publicité et de mise en concurrence |
Article 8 directive n° 92-50 et annexe IA directive |
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Article 10-1, III |
Services soumis au régime allégé |
Article 9 directive n° 92-50 annexe IB directive |
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Article 10-2 |
Services exclus des obligations de publicité et de mise en concurrence |
Article 1a) et 6 de la
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Article 10-1 (nouveau) de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 - Régimes de certains contrats de services
a) Paragraphe I : champ d'application général
Le paragraphe I de l'article 10-1 définit le champ d'application des obligations de publicité et mise en concurrence selon différents régimes « définis au II et au III » suivants.
Le seuil d'application desdites obligations sera fixé par arrêté du ministre de l'économie. Il est de 200.000 écus dans la directive n° 92-50.
Le paragraphe I pose des conditions d'application à la fois positives et négatives, puisque les dispositions de l'article 10-1 s'appliquent, sauf les exceptions prévues à l'article 10-2 (cf. ci-après) :
- quand une personne « sous influence publique » est partie au contrat. Cette condition positive est posée par le 1°) du I qui fait référence aux « personnes énumérées à l'article 9 de la présente loi » . Comme le montre l'analyse de l'article premier du présent projet de loi, il s'agit des « organismes de droit public » au sens communautaire, autres que l'Etat, les collectivités locales et leurs établissements publics, qui entrent dans le champ d'application du code des marchés publics.
Votre commission vous proposera un amendement de nature rédactionnelle au 1°) du I du présent article 10-1.
D'après les informations fournies à votre rapporteur, en ce qui concerne les marchés publics au sens strict du droit national, c'est-à-dire les marchés de l'État et des collectivités locales, la transposition de la directive n° 92-50 va être réalisée par un décret en Conseil d'État dont le texte fait actuellement l'objet d'une dernière concertation interministérielle. Le projet de décret vise à modifier le code des marchés publics pour les marchés de services et les marchés de fournitures passés par l'État et ses établissements publics à caractère administratif et les collectivités locales et leurs établissements publics.
La transposition par voie législative de la directive n° 92-50 n'est donc nécessaire que pour des « organismes de droit public » au sens communautaire qui ne rentrent pas dans le champ d'application du code des marchés publics, c'est-à-dire les organismes « sous influence publique » définis à l'article 9 de la loi n° 91-3.
- Enfin, quand le contrat concerne une personne de droit privé mais qu'il est en liaison avec un contrat de travaux et qu'il est subventionné majoritairement par une personne publique, les obligations communautaires s'appliquent, comme le dispose le 2°) du I de l'article 10-1. Cette disposition concerne les personnes du droit privé « autres que celles qui sont mentionnées au 1°) ». En effet, pour ces personnes « sous influence publique» visées au 1°), les obligations s'appliquent du seul fait de leur participation au contrat et non en raison de l'objet du contrat et de son mode de financement.
Les contrats de services passés par les personnes privées doivent remplir deux conditions cumulatives pour être concernés par les obligations communautaires:
Être « en liaison » avec un contrat de travaux. Le texte renvoie pour la définition du « contrat de travaux », à l'article 10 de la loi n° 91-3 qui assurait la transposition de la directive n° 93-37 dite « directive travaux » 18 ( * ) :
DÉFINITION D'UN CONTRAT DE
TRAVAUX
Article 10 1°) de la loi n° 91-3 du 3
janvier 1991
Avoir pour objet de réaliser, de concevoir et réaliser ou de faire réaliser, par quelque moyen que ce soit, tous ouvrages de génie civil ou tous travaux de bâtiment relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage administratif.
La deuxième condition est que le contrat « doit être subventionné à plus de 50 % » par l'État ou des collectivités locales ou des organismes de droit public n'ayant pas un caractère industriel ou commercial ou les organismes de droit privé « énumérés à l'article 3 de la présente loi». C'est-à-dire en fait un « pouvoir adjudicateur » au sens du droit communautaire.
Notons qu'il s'agit en fait de l'article 9 et non de l'article 3 de la loi précitée. Votre commission vous proposera un amendement de rectification de cette erreur matérielle.
De plus, votre commission vous proposera un amendement de précision rédactionnelle visant à préférer l'emploi du singulier à celui du pluriel s'agissant des personnes contractantes.
Les deux conditions sont cumulatives ; en d'autres termes il ne suffit pas que le contrat que s'apprête à passer la personne privée soit connexe à un contrat de travaux, il faut en outre qu'il soit à financement majoritairement public.
Ce 2°) sur les contrats de services connexes aux marchés de travaux assure la transposition de l'article 3 3° de la directive n° 92-50 dite « directive services ».
MARCHÉS CONNEXES AUX MARCHÉS DE
TRAVAUX
Directive n° 92-50, article 3, 3°) transposée par
l'article 10-1, I, 2°)
« Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les pouvoirs adjudicateurs respectent ou fassent respecter les dispositions de la présente directive lorsqu'ils subventionnent directement à plus de 50 % un marché de services passé par une entité autre qu'eux-mêmes en liaison avec un marché de travaux au sens de l'article 1er bis paragraphe 2 de la directive 71/305/CEE. »
En résumé, le paragraphe I de l'article 10-1 pose le champ général d'application des obligations de la directive « services » :
- contrat de 200.000 écus minimum,
- soit conclu par une personne « sous influence publique »,
- soit conclu par une autre personne mais connexe à un contrat de travaux et subventionné à plus de 50 % par des personnes publiques,
- à l'exception des services énumérés à l'article 10-2.
b) Les contrats soumis au régime plein
Le II de l'article 10-1 nouveau de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 définit le régime le plus contraignant, dit régime « plein » qui impose l'ensemble des obligations communautaires aux services qu'il énumère. Ces services constituent une première sous-catégorie des contrats de services définis au paragraphe I.
1) Les obligations applicables
S'agissant des obligations qui s'imposent pour la passation des contrats qui concernent ces services, le paragraphe II se borne à en poser les principes, renvoyant à un décret en Conseil d'État pour la fixation des mesures de publicité et des procédures de mise en concurrence applicables.
On notera que les précédentes lois de transpositions procédaient de la même manière : la fixation du contenu exact des obligations était renvoyée aux décrets d'application qui sont intervenus ultérieurement.
Pour éclairer la nature de ces obligations, il convient de se reporter à l'article 8 de la directive n° 92-50 dispose que ces obligations sont celles qui figurent aux titres III à VI de la directive, détaillés par le tableau suivant :
DIRECTIVE N° 92-50
- Titre III Choix des procédures de passation et règles applicables aux concours
Articles 11 à 13
- Titre IV Règles communes dans le domaine technique
Article 14
- Titre V Règles communes de publicité
Articles 15 à 22
- Titre VI - Chapitre 1 : Règles communes de participation
Articles 23 à 28
Chapitre 2 : Critères de sélection qualitative
Articles 29 à 35
Chapitre 3 : Critères d'attribution du marché
Articles 36 et 37
2) Les contrats concernés
La liste des services concernés par ces obligations est directement issue de l'article 8 de la directive n° 92-50 qui dispose que sont concernés « les marchés qui ont pour objet des services figurant à l'annexe IA ». Soulignons que le projet de loi préfère au terme de « marché » celui de «contrat », qualification plus générique qui évite toute confusion avec la terminologie employée par le code des marchés publics.
Votre commission estime que le texte qui vous est proposé doit transposer a minima la liste de l'annexe IA de la directive, s'agissant du régime de publicité et de mise en concurrence le plus lourd. Il serait en effet préjudiciable à notre pays qu'il supporte des obligations plus contraignantes que les autres États membres de l'Union européenne.
En la matière, la politique de votre commission est claire : transposer toutes les obligations communautaires, et seulement celles-ci, sans alourdir des dispositifs déjà contraignants.
Votre commission sera donc particulièrement vigilante sur le mode de transposition des listes de services soumis aux différentes obligations.
Le tableau suivant détaille la façon dont le texte de loi transpose la liste des services soumis au régime communautaire de publicité et de mise en concurrence le plus contraignant :
TRANSPOSITION DE LA LISTE DES SERVICES SOUMIS AU RÉGIME « PLEIN »
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OBLIGATIONS COMMUNAUTAIRES ANNEXE IA DIRECTIVE |
TEXTE DU PROJET DE LOI ARTICLE 10-1 II, LOI N° 91-3 |
OBSERVATIONS |
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1. Services d'entretien et de réparation |
« 1° Les services d'entretien et de réparation » |
Transposition mot à mot |
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2. Services de transports terrestres (sauf transports ferroviaires), y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l'exclusion des transports de courrier |
«2° Les services de transport terrestres y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l'exclusion des transports ferroviaires » |
Transposition fidèle |
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3. Services de transports aériens : transports de voyageurs et de marchandises, à l'exclusion des transports de courrier |
« 5° Les services de transports aériens transport de voyageurs, de marchandises et de courrier » |
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4. Transports de courrier par transport terrestre (sauf transport ferroviaire) et par air |
Déjà inclus au 2° et 3° |
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5. Services de télécommunications, à l'exclusion des services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie, d'appel unilatéral sans transmission de parole, ainsi que des services de transmission par satellite. |
« 4° Les services de télécommunications » Nota Bene l'article 10-2 exclut explicitement du champ d'application de l'article 10-1 « les contrats relatifs aux services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radio messagerie et de communications par satellite » |
Légère différence de rédaction (cf. commentaire ci-dessous) |
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6. Services financiers : a) services d'assurances
b) services bancaires et
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« 5° Les services financiers : « a) services d'assurances « b) services bancaires et d'investissement » Nota bene l'article 10-2 exclut explicitement du champ d'application de l'article 10-1 « les contrats de services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert de titres et autres instruments financiers, ainsi que les contrats qui concernent des services rendus par la Banque de France » |
Légère différence de rédaction |
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7. Services informatiques et services connexes |
« 6° Les services informatiques et services connexes ». |
Transposition mot à mot |
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8. Services de recherche et de |
« 7° Les services de recherche |
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OBLIGATIONS COMMUNAUTAIRES ANNEXE I A DIRECTIVE |
TEXTE DU PROJET DE LOI ARTICLE 10-1 II, LOI N° 91-3 |
OBSERVATIONS |
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développement, à l'exclusion des marchés des services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l'exercice de sa propre activité pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur. |
et de développement dont les résultats appartiennent exclusivement à la personne qui se propose de passer le contrat pour son usage, dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation soit entièrement rémunérée par cette personne ; » |
Transposition quasi mot à mot |
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9. Services comptables, d'audit et de tenue de livres |
«8° Les services comptables, d'audit et de tenue de livres » |
Transposition mot à mot |
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10. Services d'études de marché et de sondages |
«9° Les services d'études de marché et de sondages » |
Transposition mot à mot |
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11. Services de conseil en gestion (à l'exclusion des services d'arbitrage et de conciliation) et services connexes |
« 10° Les services de conseil en gestion et les services connexes » Nota Bene : l'article 10-2 exclut du champ d'application de l'article 10-1, « les contrats qui ont pour objet les services d'arbitrage ou de conciliation ». |
Transposition fidèle |
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12. Services d'architecture ; services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie ; services d'aménagement urbain et d'architecture paysagère ; services connexes de consultation scientifiques et techniques ; services d'essais et d'analyses techniques |
«11° les services d'architecture ; les services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie ; les services d'aménagement urbain et d'architecture paysagère ; les services connexes de consultations scientifiques et techniques ; les services d'essais et d'analyses techniques ; » |
Transposition mot à mot |
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13. Services de publicité |
« 12° Les services de publicité » |
Transposition mot à mot |
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14. Services de nettoyage de bâtiments et services de gestion de propriétés |
« 13° Les services de nettoyage de bâtiments et les services de gestion de propriété » |
Transposition mot à mot |
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15. Services de publication et d'impression sur la base d'une redevance ou sur une base contractuelle |
« 14° les services de publication et d'impression sur la base d'une redevance ou sur une base contractuelle » |
Transposition mot à mot |
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16. Services de voirie et d'enlèvement des ordures : services d'assainissement et services analogues |
« 15° les services de voirie et d'enlèvement des ordures : services d'assainissement et services analogues. » |
Transposition mot à mot |
Comme on le voit dans le tableau précédent, la transposition effectuée par le projet de loi est presque totalement une transposition mot à mot. Les seules exceptions concernent les services de télécommunications et les services financiers, s'agissant des exclusions (cf. article 10-2 ci-après).
c) Paragraphe III : services soumis au régime allégé
Le paragraphe III de l'article 10-1 concerne les services soumis au régime dit « allégé » d'obligations communautaires. Il transpose les dispositions de l'article 9 de la directive n° 92-50 relative aux marchés de services.
Cet article 9 définit :
- la nature du régime dit « allégé », qui reprend les obligations des articles 14 et 16 : définition des caractéristiques essentielles de la prestation attendue et publication des résultats de la procédure d'attribution lorsque le contrat est conclu ;
- les services qui entrent dans le champ d'application de ce régime : c'est la liste de l'annexe I B.
a) Services concernés par le régime dit « allégé »
ANNEXE 1 B DE LA DIRECTIVE : SERVICES SOUMIS AU RÉGIME DIT « ALLÉGÉ »
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Désignation des services |
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Services d'hôtellerie et de restauration |
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Services de transports ferroviaires |
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Services de transport par eau |
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Services annexes et auxiliaires des transports |
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Services juridiques |
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Services de placement et de fourniture de personnel |
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Services d'enquête et de sécurité, à l'exclusion des services des véhicules blindés |
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Services d'éducation et de formation professionnelle |
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Services sociaux et sanitaires |
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Services récréatifs, culturels et sportifs |
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Autres services |
Malgré l'extrême précision des services énumérés, on le notera bien, cette liste n'est pas exhaustive puisque la dernière catégorie renvoie aux « autres services » .
À contrario, la liste des services qui entrent dans le champ d'application du régime dit « plein » (annexe IA de la directive, article 10-1 II du présent projet de loi) et celle des services exclus des obligations communautaires (article 1) a) de la directive, article 10-2 du présent projet de loi) sont strictement limitatives.
Il résulte de cette analyse que la directive a entendu faire du régime dit « allégé » le régime de droit commun. Un service qui n'entre ni dans la catégorie des services exclus ni dans celle des services soumis au régime dit « plein » doit donc se voir appliquer le régime dit « allégé » .
Tirant les conséquences de cette architecture, le texte du présent projet de loi se contente d'ailleurs de déterminer par défaut le champ d'application du régime dit « allégé » .
Est concerné un contrat qui « a pour objet l'exécution de services qui entrent dans des catégories de services autres que celles mentionnées au II du présent article [régime dit « plein »] ou à l'article 10-2 [services exclus] ».
Le régime dit « allégé » est donc le régime de droit commun pour les contrats de services définis au paragraphe I de l'article 10-1 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991. Ce n'est que s'ils y sont explicitement visés que les régimes des articles 10-1-II ou 10-2 peuvent leur être appliqués.
Votre commission se réjouit de ce choix de transposition judicieux qui clarifie les modalités d'application du projet de loi et évite d'imposer aux contrats de services des contraintes non requises par la directive.
b) Nature des obligations du régime allégé
Les obligations qui s'imposent à la personne qui se propose de passer un tel contrat doivent être précisées par décret en Conseil d'État.
Toutefois, contrairement à l'option choisie à l'article premier du présent projet de loi (article 9-1 nouveau de la loi n° 91-3) ou, précédemment, à l'article 2 (article 10-1-II), le Gouvernement a choisi au présent paragraphe de préciser dans le texte même de la loi quelles sont les obligations qui s'imposent, le décret étant chargé d'en « fixer les conditions » et non plus de les « définir » .
En effet, contrairement aux obligations du régime dit « plein », qui sont déjà largement connues et utilisées par le code des marchés publics, tel l'appel d'offre par exemple, les obligations du régime « allégé » revêtent un caractère relativement novateur. Il s'agit par exemple d'exiger l'inclusion dans un cahier des charges de spécifications définies par référence à des normes.
Les obligations sont détaillées dans le tableau suivant :
OBLIGATIONS DU RÉGIME DIT « ALLÉGÉ »
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Article 10-1-III à préciser par
Décret en
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Articles de la directive n°
92-50
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« - d'inclure dans les documents généraux ou les cahiers des charges propres à chaque contrat les caractéristiques essentielles de la prestation attendue qu'elle doit définir par référence à des normes précisées par le même décret ; » |
Article 14 |
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« - de faire connaître, une fois le contrat conclu, les résultats de la procédure d'attribution. » |
Article 16 |
Ces obligations sont beaucoup moins contraignantes que celles qui s'imposent pour les contrats de service soumis au régime dit « plein », ce qui illustre parfaitement le souci de pragmatisme et de progressivité qui a animé les auteurs de la directive.
d) Un oubli du texte initial : le cas où un contrat comprend différentes catégories de services
La directive dite « services » n° 92-50, dans son article 10, précise quel est le régime applicable dans le cas où le contrat de services concerné comprend à la fois des services soumis au régime « plein » et des services soumis au régime dit « allégé ».
Dans ce cas, si la valeur des services soumis au régime dit « plein » dépasse celle des services soumis au régime dit « allégé », c'est le régime dit « plein » qui s'applique. Dans les « autres cas » , (valeur égale ou services soumis au régime « allégé » prépondérants), le régime dit « allégé » s'applique.
Le projet de loi ayant omis de transposer cette disposition, votre commission vous proposera un amendement tendant à réparer cet oubli (par création d'un IV à l'article 10-1).
Article 10-2 - (nouveau) de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 - Contrats de services exclus des obligations communautaires
L'article 10-2 nouveau énumère les contrats de services qui sont exclus de toute procédure de publicité et de mise en concurrence.
Il transpose les dispositions de l'article 1er a) de la directive n° 92-50 relative aux contrats de services.
•
Sur le fond
Les dispositions du présent article transposent l'article premier de la directive qui exclut d'emblée du champ d'application des obligations communautaires un certain nombre de services, soit que leur nature s'y oppose, soit dans un souci de réalisme, en raison des difficultés d'harmonisation rencontrées entre les différents États membres.
Le souci de votre commission, comme il a déjà été dit, est de ne pas alourdir à l'excès les obligations imposées par les directives communautaires en matière de passation de marchés publics de services. Votre commission s'est donc montrée attentive à ce que le champ des exclusions défini par l'article 1er de la directive soit bien fidèlement retranscrit par le texte qui vous est soumis. Elargir ce champ reviendrait à transgresser la hiérarchie des normes posée par l'article 55 de la Constitution 19 ( * ) . Au contraire, rétrécir le champ des exemptions reviendrait à faire peser sur les contrats de services concernés des obligations qui n'existeront pas dans les autres États membres de l'Union européenne (rappelons que le régime dit « allégé » s'applique à défaut d'autre précision).
Il convient donc que le texte du présent projet de loi fasse une transposition scrupuleuse de la directive.
L'article 1er a) de la directive dite « services » commence par exclure de son champ d'application les marchés publics de fournitures et les marchés publics de travaux. Le présent article 10-2 se borne à faire référence à l'article 10-1 qui concerne les contrats de services et eux seuls. Les contrats de travaux et de fournitures sont donc implicitement exclus.
L'article 1er a) de la directive exclut aussi les marchés publics dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. C'est l'article 5 du présent projet de loi qui transpose cette disposition (voir commentaires ci-après).
La directive énumère ensuite un certain nombre de « marchés publics de services » exclus des obligations communautaires, que le texte du projet de loi transpose en autant de « contrats de services » exclus du champ d'application des obligations des paragraphes I, II et III de l'article 10-1. Le tableau suivant illustre la façon dont sont transposées les dispositions communautaires :
TRANSPOSITION DE LA LISTE DES CONTRATS DE SERVICES EXCLUS DES OBLIGATIONS COMMUNAUTAIRES
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Directive n° 92-50
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Article 10-2 nouveau
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iii) des marchés qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens ; |
« 1° Les contrats qui ont pour objet l'acquisition ou la location d'immeubles ou qui concernent les droits sur ces biens ; » |
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iv) des marchés visant l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et des marchés concernant les temps de diffusion ; |
« 2° Les contrats ayant pour objet l'achat, le développement, la production, la coproduction ou le temps de diffusion de programmes par des organismes de communication audiovisuelle ; » |
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v) des marchés qui ont pour objet les services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de communications par satellite ; |
« 3° Les contrats relatifs aux services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de communications par satellite ; » |
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vi) des marchés visant les services d'arbitrage et de conciliation ; |
« 4° Les contrats qui ont pour objet les services d'arbitrage ou de conciliation ; » |
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vii) des marchés des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, ainsi que des services prestes par des banques centrales ; |
« 5° Les contrats de services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert de tires et autres instruments financiers, ainsi que les contrats qui concernent des services rendus par la Banque de France ; » |
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viii) des marchés de l'emploi |
« 6°Les contrats de travail » ; |
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ix) des marchés des services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur ; |
« 7° Les contrats de services de recherche et de développement autres que les contrats mentionnés au 7° du II de l'article 10-1 : » NB : le 7° du II de l'article 10-1 mentionne : « Les services de recherche et de développement dont les résultats appartiennent exclusivement à la personne qui se propose de passer le contrat pour son usage, dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation soit entièrement rémunérée par cette personne ; » |
La liste proposée par le projet de loi transcrit fidèlement les exclusions de la directive. On peut néanmoins formuler quelques remarques sur les 2°, 3°, 5°, 7° et 8° du présent article.
- Les services audiovisuels (2° de l'article 10-2) :
Pour les services audiovisuels, le texte du projet de loi propose une rédaction qui diffère de celui de la directive. En effet, la terminologie « communication audiovisuelle » qui est employée semble plus extensive que celle de « radiodiffusion » qu'utilise la directive.
En conséquence, votre commission vous proposera un amendement visant à harmoniser le texte du projet de loi avec la rédaction de la directive en employant le terme de « radiodiffusion » .
- Les services de télécommunications (3° de l'article 10-2)
La catégorie n°5 de l'annexe IA de la directive n° 92-50 soumet au régime dit « plein » « les services de télécommunications » à l'exclusion des services de « téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie, d'appel unilatéral sans transmission de parole, ainsi que des services de transmission par satellite ».
Or les dispositions du 4° du II de l'article 10-1 et du 3° de l'article 10-2 du présent article 2 ont pour effet de soumettre au régime « plein » « les services de télécommunications » à l'exclusion des services « de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de communications par satellite » .
Cette différence de formulation résulte de la directive n° 92-50 elle-même. Les services de télécommunications entrent, en principe, dans le champ d'application de la directive. Ils sont donc mentionnés à l'annexe IA qui énumère les services relevant du régime dit « plein » ou « normal » (publicité et mise en concurrence). Toutefois, certains services de télécommunications importants sont exclus.
Or, la directive n° 92-50 comporte deux moyens d'exclusion des services de son champ d'application :
- l'article 1er, a), v), qui exclut totalement l'application de la directive à un certain nombre de services. Cette liste est transposée par le présent article 10-2.
- l'annexe IA qui définit le périmètre d'application du régime dit « plein » et mentionne « les services de télécommunications » (...) « à l'exception de... » (suit une liste de services).
Ces deux listes d'exclusion ne sont pas identiques, comme l'indique le tableau suivant :
SERVICES DE TÉLÉCOMMUNICATION
EXCLUS
PAR LA DIRECTIVE N° 92-50
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À l'article 1er a v |
À l'annexe IA (note 2) |
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Téléphone vocale |
Téléphonie vocale |
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Télex |
Télex |
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Radiotéléphonie mobile |
Radiotéléphonie |
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Radiomessagerie |
Appel unilatéral sans transmission de parole |
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Communications par satellite |
Transmission par satellite |
Il y a deux attitudes possibles pour la transposition de ces dispositions :
- soit on reproduit l'incohérence de la directive.
Cette solution, si elle transpose fidèlement les dispositions communautaires, est peu satisfaisante tant sur le plan conceptuel que sur celui de la facilité d'application de la loi. Quel serait alors par exemple le régime applicable à un appel unilatéral sans transmission de parole (exclu du régime « plein ») qui ne serait pas de la radio-messagerie (exclue des obligations communautaires). L'extrême rapidité du développement des services concernés n'exclut pas que de tels services puissent apparaître. Dans ce cas et comme l'expliquent les commentaires de l'article 10-1 III, lesdits services relèveraient du régime dit « allégé » qui s'applique par défaut.
Cette option est un facteur de complexité supplémentaire puisque, selon leur nature, les services de télécommunications seraient susceptibles de relever de trois régimes distincts.
En outre, comme le montrera l'analyse du titre II de la présente loi, cette solution reviendrait à soumettre certains services de télécommunications à un régime concurrentiel différent selon que le contrat est passé par un « organisme sous influence publique » ou un opérateur de réseau. En effet, les listes de l'article premier et de l'annexe XVI A de la directive n° 93-38 sont identiques, c'est-à-dire qu'il n'y a que deux régimes possibles pour les services de télécommunications ; seule l'annexe IA de la directive 92-50 introduit une incohérence par rapport aux articles 1er des deux directives et à l'annexe XVI A de la directive n° 93-38.
- soit on considère que les formulations sont équivalentes et on n'en retient qu'une seule comme valant pour les deux. C'est l'option choisie par le Gouvernement, détaillée par le tableau ci-joint :
DEUXIEME OPTION : CELLE DU PROJET DE LOI
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Article 10-1 II 4°) du projet de loi |
Article 10-2 3°) du projet de loi |
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Soumet « les services de télécommunications » au régime dit « plein » |
Exclut du champ d'application de l'article 10-1 les contrats relatifs aux services de « téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de communications par satellite ». |
La liste retenue pour les services de télécommunications exclus est celle de l'article 1) a) v) de la directive. En effet, cette liste est littéralement reprise, tant par l'article premier que par l'annexe de la directive n° 93-38. En outre, l'autre liste possible (annexe IA directive n° 92-50) ne fait pas partie du dispositif même de la directive mais des documents qui lui sont annexés.
- Les services financiers (5° de l'article 10-2)
La deuxième différence entre la liste des services exclus par la directive n° 92-50 et celle du présent texte concerne les services financiers. La directive dispose en effet que sont exclus les services « prestés par des banques centrales » , alors que la loi dispose que sont exclus les services « rendus par la Banque de France » (article 10-2).
La question se pose de savoir si le projet de loi n'élargit pas ainsi indûment la portée de l'exception, dans la mesure où la loi n° 93-900 du 4 août 1993 relative au statut de la Banque de France, à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, prévoit expressément que la Banque de France peut exercer des activités autres que les missions spécifiques des banques centrales (notamment dans ses articles 11 et 15).
L'analyse des dispositions concernées conduit à penser que le projet de loi est fidèle à l'esprit de la directive.
D'une part, la directive elle-même ne fait aucune distinction entre les services que les banques centrales fournissent en tant que banques centrales et les services qu'elles fournissent au même titre que d'autres établissements de crédit. Il ne paraît donc pas abusif d'inclure dans le champ des exceptions tous les services rendus par la Banque de France.
D'autre part, les services ne relevant pas de l'activité spécifique des banques centrales et fournis par la Banque de France resteront, selon toute vraisemblance, étroitement liés à cette activité spécifique (par exemple des études macro-économiques), et ne relèveront pas de l'activité principale des établissements de crédit de droit commun. En effet, ces services ne sont pas précisément définis par la loi du 4 août 1993 précitée, mais cette loi exclut, par son article 3, qu'ils puissent consister en un prêt, et, par son article 15, prévoit qu'ils sont définis par une convention conclue, selon le cas, par la Banque de France et l'État ou les tiers intéressés. Au surplus, l'article 17 énumère de façon limitative les personnes ou organismes susceptibles d'être titulaires d'un compte à la Banque de France.
Enfin, le Gouvernement a précisé à votre rapporteur que lors de l'examen du projet de loi, le Conseil d'État n'avait formulé aucune observation sur cette rédaction.
Toutes ces informations confortent l'analyse selon laquelle la dénomination « Banque de France » utilisée par le projet de loi au lieu de celle de « Banque centrale » n'étend pas indûment le champ des exceptions aux obligations communautaires de publicité et de mise en concurrence.
- Le 7° de l'article 10-2
Le texte mentionne les « contrats » du 7° du II de l'article 10-1, alors que le 7 du II de l'article 10-1 fait référence à une liste de « services ».
Votre commission vous propose donc un amendement de nature rédactionnelle visant à corriger cette imprécision du texte.
- Le 8° de l'article 10-2
Le projet de loi ajoute à la liste des services exclus donnée par l'article 1 a) de la directive une catégorie supplémentaire qui assure la transposition de l'article 6 de la directive.
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Article 6 de la directive n° 92-50 |
Transposition par le 8° de l'article 10-2 |
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« La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 1er point b) sur la base d'un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité. » |
« 8° les contrats de services dont le prestataire est l'une des personnes énumérées à l'article 9 ci-dessus ou une personne publique, désignée sur la base d'un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu ou sur le fondement de dispositions législatives ou réglementaires. » |
Ces dispositions concernent des prestations de services des collectivités publiques ou des organismes de droit privé « sous influence publique » effectuées en vertu d'un droit exclusif.
L'article 6 de la directive permet notamment que les collectivités publiques puissent continuer à apporter des prestations d'ingénierie sans mise en concurrence dès lors qu'elles bénéficient d'un droit exclusif. Le présent article ne vise ni à restreindre ni à étendre les possibilités d'intervention de l'ingénierie publique, telles qu'elles résultent des textes définissant les missions des organismes publics et de la jurisprudence du Conseil d'État. Son objet est d'exonérer de la publicité et de la mise en concurrence les prestations d'ingénierie apportées par les collectivités publiques dès lors que ces collectivités ont dans ce domaine un droit exclusif fondé sur des dispositions législatives ou réglementaires.
Les dispositions législatives en vigueur autorisent par exemple les services de l'État (en pratique, les directions départementales de l'équipement et les directions départementales de l'agriculture) à apporter leur concours aux collectivités locales. Dès lors, pour chaque prestation d'ingénierie rendue par une DDE à une collectivité locale par exemple, la question de savoir si celle-ci devrait faire l'objet d'une mise en concurrence communautaire relèvera d'une question de fait à apprécier localement : la collectivité a-t-elle ou non conféré un droit exclusif au service de l'État en question, ce droit exclusif pouvant trouver son fondement dans un texte réglementaire local (par exemple un arrêté municipal pris en application d'une délibération du conseil municipal) ?
•
Sur la forme :
Il
paraît plus logique d'intégrer les dispositions de l'article 10-2
au sein de l'article 10-1 qui décrit déjà les deux autres
régimes communautaires applicables aux services (régimes dits
« plein » et
« allégé »).
Votre commission vous proposera donc un amendement tendant à intégrer les dispositions de l'article 10-2 à l'article 10-1 sous forme de paragraphe V. En conséquence, l'article 10-2 sera formellement supprimé.
L'économie générale de l'article 10-1 devient alors la suivante :
ARTICLE 10-1 MODIFIÉ
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Paragraphe I |
Champ général d'application |
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Paragraphe II |
Services soumis au régime dit « plein » |
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Paragraphe III |
Services soumis au Régime dit « allégé » |
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Paragraphe IV |
Contrats de services mixtes |
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Paragraphe V |
Services exclus des obligations communautaires |
Votre commission vous propose d'adopter l'article 2 ainsi modifié.
Article 3 - Recours contre les manquements Contrats de droit privé
L'article 3 du présent projet de loi modifie l'article 11-1 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 précitée, lui-même inséré par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux.
L'article 11-1 est issu de la transposition de la directive n° 89-665 du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination des dispositions relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fourniture et de travaux, dite directive « recours », par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992 précitée 20 ( * ) . Il vise à mettre en place des procédures de recours contre les manquements aux obligations en matière de passation de marchés publics.
L'article 11-1 dispose en effet que lorsque les obligations de publicité et de mise en concurrence imposées par les articles 9, 10 et 11 de la loi n° 91-3, pour les contrats relevant du droit privé, ne sont pas respectées,
- « toute personne ayant intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par ce manquement » ;
- ainsi que le ministère public lorsque la Commission de la Communauté européenne a notifié à l'État qu'elle estime qu'une « violation claire et manifeste » desdites obligations a été commise ;
peut :
- avant la conclusion du contrat, demander au juge le prononcé de mesures provisoires pour que les obligations soient respectées, et le cas échéant pour suspendre la procédure de passation du contrat ;
- après la conclusion du contrat, demander son annulation ou la suppression de certaines clauses du contrat.
Le président de la juridiction de l'ordre judiciaire compétente statue en premier et dernier ressort en la forme des référés.
Jusqu'à présent, les marchés publics de fournitures et de travaux étaient seuls concernés par la directive « recours » précitée.
Or, l'article 41 de la directive n° 92-50 dite « directive services » modifie la directive n° 89-665 dite « recours » et étend son champ d'application aux marchés publics de services. Ceci illustre la volonté d'harmoniser le régime des contrats de travaux, de services et de fournitures qui est celle du Conseil de la Communauté.
Il convient dès lors de prévoir pour les marchés publics de services les mêmes voies de recours, en cas de violation des obligations communautaires, que pour les marchés de travaux et de fournitures.
Le présent article 3 vise à soumettre la passation des contrats de services de nature privée aux mêmes possibilités de recours juridictionnels que celles déjà existantes pour les contrats de fournitures et de travaux, en vue d'assurer le respect des obligations découlant de l'article 41 de la directive.
Pour ce faire, le présent article insère, à l'article 11-1 de la loi n° 91-3, en sus de la référence qui existe déjà aux «contrats définis aux articles 9, 10 et 11 », la mention des contrats définis à l'article 10-1. Il insère également la référence à l'article 10-2.
En ce qui concerne la mention de l'article 10-2, votre commission vous propose de la supprimer par coordination avec l'insertion au V de l'article 10-1 des dispositions de l'article 10-2. En outre, les contrats concernés par le V nouveau de l'article 10-1 sont exclus de toute obligation communautaire. Il n'est donc pas pertinent de prévoir des procédures de recours contre le manquement à des obligations qui n'existent pas.
L'article premier du présent projet de loi insère un nouvel article 9-1 qui transpose les obligations communautaires pour certains contrats de fournitures. Il convient de tirer les conséquences de cette transposition sur le plan des procédures de recours ouvertes.
C'est ce que fait l'article 3 en insérant la mention des contrats définis à l'article 9-1 au sein de l'article 11-1.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.
Article 4 - Recours contre les manquements Contrats de droit public
Les procédures de recours définies par la directive n° 89-665 contre les manquements dans la passation des contrats de travaux et de fournitures relevant du droit public ont été transposées par l'article 11-2 inséré dans la loi n° 91-3 précitée par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992. 21 ( * )
Cet article dispose que c'est la procédure du référé administratif de l'article L.22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel qui s'applique.
ARTICLE L.22 DU CODE DES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS ET
DES
COURS ADMINISTRATIVES D'APPEL
L. 22. « Le président du tribunal administratif, ou son délégué, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public.
« Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement, ainsi que le représentant de l'État dans le département dans le cas où le contrat est conclu ou doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local ».
Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.
Sauf si la demande porte sur des marchés ou contrats passés par l'État, elle peut également être présentée par celui-ci lorsque la Commission des communautés européennes lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations de publicité et de mise en concurrence d'origine communautaire ou résultant de l'accord sur l'Espace économique européen a été commise.
Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. »
L'article 11-2 est donc pour les contrats de droit public le symétrique de l'article 11-1 pour les contrats de droit privé.
En conséquence, l'article 4 du présent texte procède de façon analogue à l'article 3 précédemment commenté qui concernait les contrats de droit privé : il insère dans l'article 11- 2 la référence aux contrats définis aux articles 9-1, 10-1 et 10-2, ce qui a pour objet de soumettre ces contrats aux procédures de recours déjà applicables pour les contrats de fournitures ou de travaux.
Votre commission vous propose de supprimer la référence à l'article 10-2, pour les mêmes raisons qu'à l'article 3 du présent projet de loi, et d'adopter l'article 4 ainsi modifié.
Article 5 - Exclusions du champ d'application de la loi
Le présent article vise à étendre le champ d'application de l'article 12 de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 précitée aux contrats de fournitures et de services précédemment définis aux articles 9-1, 10-1 et 10-2.
• Dans sa forme actuelle, l'article 12 de la loi
n° 91-3 précitée exclut des obligations de publicité
et de mise en concurrence précédemment définis un certain
nombre de contrats, parmi lesquels :
- les contrats passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, qui font l'objet d'un régime particulier défini par la directive n° 93-38 (voir titre II du présent projet de loi). Cette exclusion est déterminée par le 1°) de l'article 12 ;
- les contrats de travaux qui mettent en cause la sécurité publique, c'est-à-dire lorsque les travaux sont déclarés secrets, lorsque l'exécution des travaux doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité où la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige.
Les règles communautaires sont par ailleurs privées d'application (3° de l'article 12) pour les marchés régis par des règles de procédure spécifiques et passés en vertu :
- soit d'une procédure spécifique d'une organisation internationale ;
- soit d'un accord international conclu en relation avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État tiers ;
- soit d'un accord international conclu avec un ou plusieurs États non membres de l'Union européenne et portant sur des travaux destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un ouvrage par des États signataires de l'accord.
Ces dispositions sont issues de la transposition d'obligations communautaires précédemment opérée par les lois du 3 janvier 1991 et du 11 décembre 1992.
•
Le présent article 5 tend à
étendre le champ des secteurs et marchés exclus des obligations
communautaires par l'article 12,
et ce pour assurer la transposition
des articles 1, 4 et 5 de la directive n° 92-50 dite
« services » et des articles 2 et 4 de la directive n°
92-36 dite « fournitures ».
Les tableaux ci-après illustrent les raisons et les moyens de la transposition de ces dispositions par le présent article :
- en ce qui concerne les contrats de services :
|
Disposition de la directive n° 92/50
dite
|
Commentaire de la transposition opérée |
|
Article premier a) les « marchés publics de services » sont des contrats (...) à l'exclusion : (...) des marchés qui sont passés dans les domaines mentionnés aux articles 2, 7, 8 et 9 de la directive 90/531/CEE et des marchés qui répondent aux conditions de l'article 6 paragraphe 2 de la même directive ; |
- La directive « services » exclut de son
champ
-
Il convient donc de faire entrer les contrats
|
|
Article 4 (...) La présente directive ne s'applique pas aux services lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré, ou lorsque la protection des intérêts essentiels de cet état l'exige. |
La présente directive ne s'applique pas aux contrats de services mettant en cause la sécurité publique. Il convient donc de faire entrer les contrats de services définis aux articles 10-1 et 10-2 nouveaux dans le champ d'application de l'article 12, 2°) de la loi n° 91-3. |
|
Article 5 La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics régis par des règles de procédure différentes et passés en vertu :
a) d'un accord international conclu entre un
b) d'un accord international conclu en relation
c) de la procédure spécifique d'une organisation internationale. |
La directive « services » exclut de son champ d'application les contrats régis par des procédures spécifiques passés en vertu d'accords internationaux. Il convient donc de faire entrer les contrats de services définis aux articles 10-1 et 10-2 dans le champ d'application de l'article 12, 3°) de la loi n° 91-3. |
- en ce qui concerne les contrats de fournitures :
|
Disposition de la directive n° 93/36
dite
|
Commentaire de la transposition opérée |
|
Article 2 1. La présente directive ne s'applique pas :
a) aux marchés qui sont passés dans
les
b) aux marchés des fournitures lorsqu'ils
sont
|
- La directive « fournitures » ne
s'applique ni
- Il convient donc de faire entrer les
contrats
|
|
Article 4 La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de fournitures régis par des règles de procédure différentes et passés en vertu :
a) d'un accord international, conclu en
(...)
b) d'un accord international conclu en relation
c) de la procédure spécifique
d'une
|
- La directive « fournitures » ne
s'applique pas
- Il convient donc de faire entrer les contrats
de
|
En résumé, la transposition de ces dispositions communautaires requiert un élargissement du champ d'application de l'article 12 aux contrats définis aux articles premier et 2 du présent projet de loi.
• Le paragraphe I
du présent
article fait donc référence dans le premier alinéa de
l'article 12, aux contrats définis aux articles 9-1, 10-1 et 10-2 de la
loi n° 91-3 précitée.
Par coordination avec les amendements précédents, votre commission vous propose de supprimer la référence à l'article 10-2.
• Le paragraphe II
ajoute au 2°
de l'article 12 la mention des contrats des fournitures et de services, en sus
des contrats de travaux.
•
Le paragraphe III
ajoute
la même mention au 3°) de l'article 12.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 5 ainsi modifié.
* 16 Cf. arrêté du 9 février 1994 modifié par l'arrêté du 17 janvier 1996.
* 17 Livre V du Code des marchés publics. Décrets n° 89-236 du 17 avril 1989, n° 92-311 du 31 mars 1992 et n° 93-990 du 3 août 1993.
* 18 Voir rapport de M. Bernard Laurent et nom de la commission des lois du Sénat, (Sénat, n° 479, 2ème session extraordinaire 1989/1990).
* 19 « Les Traités ou accords régulièrement notifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois.... »
* 20 Pour une analyse plus détaillée, voir le rapport de M. Bernard Laurent, au nom de la commission des lois (Sénat n° 76, 1991-1992).
* 21 Voir le rapport précité de M. Bernard Laurent, Sénat n° 76, 1991-1992.