TITRE II - DISPOSITIONS COMPLÉTANT, EN CE QUI CONCERNE CERTAINS CONTRATS DE SERVICES, LA LOI N° 92-1282 DU 11 DÉCEMBRE 1992 RELATIVE AUX PROCÉDURES DE PASSATION DE CERTAINS CONTRATS DANS LES SECTEURS DE L'EAU, DE L'ÉNERGIE, DES TRANSPORTS ET DES TÉLÉCOMMUNICATIONS
Le titre II du présent projet de loi tend à parfaire la transposition en droit français de la directive n°93-38 du 1er juin 1993, dite « opérateurs de réseaux » , ainsi que de la directive n° 92-13 du 25 février 1992 concernant les recours dans les secteurs concernés.
Pour ce faire, il modifie et complète la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (modifiée par la loi n° 93-1416 du 29 décembre 1993 relative au recours en matière de passation de certains contrats de fournitures et de travaux dans ces secteurs).
L'économie générale du titre II est la suivante :
TITRE II DU PROJET DE LOI
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Articles du projet de loi |
Article de la loi du 11 décembre 1992 modifié |
Directive transposée |
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Article directive
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Article directive
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Article 6 |
Modification de l'article premier |
4 |
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Article 7 |
Modification de l'article premier |
3 |
1,2 |
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Article 8 |
Abrogation du troisième alinéa de l'article 4 (nouvel article 4-3) |
5 |
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Article 9 |
Création des articles 4-1 et 4-2 Récréation de l'article 4-3 |
15, 16, 1-4, 1 -5 |
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Article 10 |
Modification de l'article 5 |
6,7, 8,9, 10 |
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Article 11 |
Création d'un article 5-1 |
13, 1-3 |
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Article 12 |
Modification de l'article 7-1 |
1,2 |
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Article 13 |
Modification de l'article 7-2 |
1,2 |
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Article 6 - Soumission des contrats de services passés par les opérateurs de réseaux à des obligations de publicité et de mise en concurrence
• L'article 6 tend à modifier le premier
alinéa de l'article premier de la loi du 11 décembre 1992
relative aux procédures de passation de certains contrats dans les
secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des
télécommunications. Il a pour objet
d'élargir le
champ d'application de cette loi aux contrats de services,
qu'il
soumet donc à des obligations de publicité et de mise en
concurrence dans des conditions définies aux articles 4-1 et 4-2 que
propose d'insérer dans cette loi l'article 9 du présent projet de
loi. Par là même, il propose de compléter la transposition
en droit français de l'article 4 de la directive n° 93-38, dite
directive « opérateurs de réseaux » qui vise
l'ensemble des contrats, de travaux, de fournitures et de services. Or, la loi
précitée ne prévoyait ces obligations que pour les
contrats de travaux et de fournitures des opérateurs de
réseaux.
• L'article 6 du présent projet de loi
n'apporte pas d'autre modification au champ d'application de la loi
précitée. On renverra à l'exposé
général du présent rapport pour la présentation
détaillée des acteurs concernés.
On rappellera simplement que cette loi vise les entreprises publiques constituées sous la forme d'un établissement public national ou sous la forme d'une société, et les entreprises privées bénéficiant de droits exclusifs ou spéciaux.
Les procédures qu'elles instituent concernent les domaines d'activités suivants :
- la production, le transport ou la distribution d'eau potable, d'électricité, de gaz ou de chaleur ;
- l'exploitation de ressources naturelles : pétrole, gaz, charbon ou combustibles solides ;
- la mise à disposition d'aéroports, de ports maritimes ou intérieurs, ou d'autres terminaux de transports ;
- la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunication ou la fourniture d'un ou de plusieurs services de télécommunications.
• Quant aux
seuils d'application,
il
sera -comme pour les contrats de fournitures ou de travaux- fixé par
arrêté du ministre chargé de l'économie.
L'article 14 de la directive n° 93-38 les fixe à :
- 400.000 Écus, c'est-à-dire environ 260.000 francs hors TVA, pour les opérateurs des secteurs de l'eau, de l'énergie et des transports ;
- 600.000 Écus, c'est-à-dire environ 400.000 francs hors TVA, pour les opérateurs du secteur des télécommunications.
Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
Article 7 - Application du régime des recours pour manquement aux obligations auxquelles sont soumis les contrats passés dans les secteurs des hydrocarbures et des mines
• Cet article vise à modifier l'article 3 de
la loi du 11 décembre 1992 précitée. Ce dernier transpose
l'article 3 de la directive n° 93-38 qui organise un système de
dérogation aux règles instituées, propre aux organismes
habilités à prospecter ou à extraire du pétrole, du
gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides.
Plus précisément, la directive permet à un État membre de demander à la Commission européenne de prévoir que l'exploitation d'une aire géographique dans le but de prospecter ou d'extraire des produits énergétiques n'est pas une activité couverte par la directive lorsque certaines conditions sont remplies. Les dispositions figurant dans le code minier, tel qu'il était rédigé lors de l'adoption de la loi du 11 décembre 1992, ne permettaient pas de considérer que ces conditions étaient remplies.
Depuis lors, la rédaction du code minier a été profondément remaniée -par la loi n° 94-588 du 15 juillet 1994 modifiant certaines dispositions du code minier et l'article L.7-11-12 du code du travail- et notifiée à la Commission, de sorte que l'attribution de titres miniers, en conformité avec le code minier, est également en conformité avec l'article 3 de la directive.
Une demande d'accord cas par cas de la Commission n'étant donc plus justifiée, le paragraphe I de l'article du présent projet de loi propose de supprimer cette exigence d'un accord préalable de la Commission.
Par ailleurs, et surtout, le paragraphe I soumet les contrats passés dans le cadre de ce régime dérogatoire aux mêmes possibilités de recours juridictionnel applicables en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Il propose, par conséquent, de leur appliquer les articles 7-1 et 7-2 de la loi du 11 décembre 1992 précitée, introduits par l'article premier de la loi n° 93-1416 du 29 décembre 1993 qui l'a modifiée, et qui précisent les modalités de ce recours juridictionnel.
On verra que, par coordination, les articles 12 et 13 du présent projet de loi prévoient d'inclure dans ces articles 7-1 et 7-2 de la loi du 11 décembre 1992 modifiée, une référence à l'article 3 de ladite loi que le présent article propose de modifier.
•
Le paragraphe II de
l'article 7 a
pour objet d'étendre le champ d'application de l'article 3 de la loi du
11 décembre 1992 aux contrats de services.
Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
Article 8 - Abrogation
Cet article a simplement pour objet d'abroger le troisième alinéa de l'article 4 de la loi du 11 décembre 1992 relatif aux accords-cadres passés pour une période donnée, dont les dispositions sont reprises à l'article 9 du présent projet de loi (dans la rédaction qu'il propose pour insérer un article 4-3 dans la loi de 1992 précitée).
Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.
Article 9 - Définition des contrats de services soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence
Cet article tend à insérer trois nouveaux articles dans la loi du 11 décembre 1992 précitée : les articles 4-1, 4-2 et 4-3, dans le but notamment de définir les contrats de services pour la conclusion desquels les opérateurs de réseaux seront tenus de respecter les obligations de publicité et de mise en concurrence.
Quelles sont ces obligations ?
Comme la directive n° 92-50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics, dont la transposition est opérée par le titre premier du présent projet de loi, la directive n° 93-38 « opérateurs de réseaux» distingue trois régimes s'appliquant aux trois catégories de contrats qu'elle énumère :
- services soumis à l'ensemble des dispositions prévues par la directive (services prioritaires) ;
- services soumis à un régime allégé (services non prioritaires) ;
- services qui ne sont soumis à aucune règle (services exclus).
ÉCONOMIE GÉNÉRALE DES ARTICLES 4-1
ET 4-2 ET CORRESPONDANCE AVEC
LES DISPOSITIONS DE LA DIRECTIVE N°
93-38
DITE « OPÉRATEURS DE
RÉSEAUX »
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Proposition de modification delà loi du II décembre 1992 |
Objet |
Disposition transposée de la directive n°93-38 |
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Article 4-1, I |
Services soumis à la totalité des obligations de publicité et de mise en concurrence |
Article 15 et annexe XVI A |
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Article 4-1, II |
Services soumis au régime allégé |
Article 16 et annexe XVI B |
|
Article 4-2 |
Services exclus des obligations de publicité et de mise en concurrence |
Article premier 4) |
1. Article 4-1 (nouveau) de la loi n 92-1282 du 11 décembre 1992.
Régime de certains contrats de services
a) Paragraphe I : Les contrats soumis au régime « plein »
La passation de contrats concernant certains services est soumise à la totalité des mesures de publicité et de mise en concurrence décrites par la directive et qui seront définies par décret en Conseil d'État.
L'article 15 de la directive n° 93-38 renvoie à l'annexe XVI A qui dresse la liste des services concernés.
Cette liste étant identique à celle établie par l'annexe IA de la directive n° 92-50, le texte proposé par l'article 9 du présent projet de loi pour le paragraphe I de l'article 4-1 de la loi du 11 décembre 1992 fait simplement référence aux catégories de services énumérées au paragraphe II de l'article 10-1 de la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, inséré par l'article 2 du présent projet de loi.
Dès lors que le même projet de loi allait transposer les deux directives, le Gouvernement avait le choix entre deux solutions :
- soit mentionner intégralement les différentes catégories de services dans les deux titres de la loi ;
- soit ne les mentionner que dans le titre premier et insérer dans le titre II un renvoi au titre premier.
Le Gouvernement a retenu cette dernière solution, qui présente l'avantage de ne mentionner qu'une seule fois chacune des listes de catégories de services. Elle pose, en revanche, une interrogation et présente deux inconvénients.
L'interrogation concerne les différences mineures, purement terminologiques, entre les deux listes dans la désignation de certains services de télécommunications exclus du champ d'application des directives concernées.
Ces exceptions sont, en effet, formulées de façon différente d'un document à l'autre :
DIRECTIVE N° 92-50
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Article 1er aV |
Annexe I A (note 2) |
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Téléphonie vocale |
Téléphonie vocale |
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Télex |
Télex |
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Radiotéléphonie mobile |
Radiotéléphonie |
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Radiomessagerie |
Appel unilatéral sans transmission de parole |
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Communications par satellite |
Transmission par satellite |
DIRECTIVE N° 93-38
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Article 1er - 4e - II |
Annexe XVI A (note 2) |
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Téléphonie vocale |
Téléphonie vocale |
|
Télex |
Télex |
|
Radiotéléphonie mobile |
Radiotéléphonie |
|
Radiomessagerie |
Appel unilatéral sans transmission de |
|
Télécommunications par satellite |
Télécommunications par satellite |
Dès lors, on pourrait se demander si ces formulations sont équivalentes.
Il paraît raisonnable de donner une réponse positive à cette question. Donner une réponse négative signifierait en effet que la Commission européenne et le Conseil se seraient montrés incohérents en prévoyant des dispositions différentes dans le corps de la directive n° 92-50 et dans l'annexe à cette directive.
Par ailleurs, on voit mal comment des « communications par satellite » ou une « transmission par satellite » pourraient ne pas constituer des « télécommunications par satellite ».
L'interrogation est donc levée.
Quant aux inconvénients évoqués, ils tiennent :
- d'une part, à un problème de principe, lié au fait que tant le droit communautaire que le droit français ont toujours veillé à maintenir une stricte séparation, voire « étanchéité », entre les textes applicables aux marchés publics stricto sensu et ceux concernant les contrats passés par les opérateurs de réseaux.
Ce choix se justifie pleinement par les spécificités de ces derniers, tenant notamment au caractère industriel et commercial de leurs activités.
Pour des raisons de clarté et de continuité, votre commission ne souhaite pas qu'il soit fait ici exception à ce principe ;
- d'autre part, le système de renvoi proposé par le présent projet de loi pose des problèmes purement pratiques, de lisibilité de la loi de 1992. Tant que Ton n'aura pas procédé à la codification des textes concernés, pensons à la PME subissant les arcanes de notre droit !
Pour ces différentes raisons, votre commission vous propose d'adopter une nouvelle rédaction de l'article 9, de façon notamment à faire figurer la liste des catégories de services soumises au régime « plein » dans le texte même de l'article 4-1 de la loi de 1992 22 ( * ) , plutôt que de procéder par renvoi à la loi de 1991.
Rappelons néanmoins que l'application des règles et procédures concernées pose des problèmes pour certains contrats de services -notamment en matière de recherche et d'assurances-, qui ont été soulignés dans l'exposé général du présent rapport et amènent votre commission à demander au Gouvernement d'obtenir leur prise en compte à l'occasion de la prochaine révision de la directive n° 93-38.
b) Paragraphe II : les contrats soumis au régime « allégé »
La passation de contrats de certains autres services est soumise à un nombre plus limité d'obligations ; c'est le régime dit « allégé », prévu par l'article 16 de la directive qui renvoie à une liste de services figurant dans son annexe XVI B.
Le paragraphe II de l'article 4-1, que l'article 9 du présent projet de loi propose d'insérer dans la loi du 11 décembre 1992, transpose ces dispositions.
• Comme au paragraphe I de cet article, pour
définir les
services concernés par le régime dit
« allégé »
, le paragraphe II
procède par renvoi à la loi du 3 janvier 1991
précitée. Il prévoit que les contrats de services
visés au III de l'article 10-1 de cette dernière
(inséré par l'article 2 du présent projet de loi),
c'est-à-dire soumis au régime
« allégé » en vertu de cette loi, pourront
bénéficier de ce même régime.
Par coordination avec la position exposée précédemment, votre commission vous propose de viser les services mentionnés au paragraphe I de l'article 4-1 de la loi de 1992 et de soumettre également au régime « allégé » certains services audiovisuels.
En effet, contrairement à l'article premier a) iv) de la directive n° 92-50 (marchés publics de services) qui exclut de son champ d'application « les marchés visant l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et des marchés concernant les temps de diffusion » , l'article premier 4) c) de la directive n°93-38 ne fait pas figurer ces services audiovisuels dans la liste des services exclus de son champ d'application. Or, cette liste est strictement limitative.
Il en résulte que, comme la directive n° 92-50, la directive n°93-38 a entendu faire du régime dit « allégé » le régime de droit commun. Un service qui n'entre ni dans la catégorie des services exclus ni dans celle des services soumis au régime dit « plein » doit donc se voir appliquer le régime dit « allégé ».
C'est pourquoi, dans son amendement, votre commission vous propose de faire figurer ces services audiovisuels dans la liste des services soumis à ce régime.
• En vertu du paragraphe II, celui-ci comporte les
mêmes
obligations
que celles décrites à
l'article 2 du projet de loi et résultent de la transposition des
articles 18 et 24 de la directive n° 93-38. Elles sont beaucoup moins
contraignantes que celles du régime « plein ».
|
Article 4-1-II à préciser par décret en Conseil d'État |
Articles de la directive n°93-38 transposés |
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« -d'inclure dans les documents généraux ou les cahiers des charges propres à chaque contrat les caractéristiques essentielles de la prestation attendue qu'elle doit définir par référence à des normes précisées par le même décret ; » |
Article 18 |
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« - de faire connaître, une fois le contrat conclu, les résultats de la procédure d'attribution. » |
Article 24 |
2. Article 4-2 (nouveau) de la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992
Les contrats de services exclus des obligations communautaires
Le texte proposé par l'article 9 du présent projet de loi pour insérer un article 4-2 dans la loi du 11 décembre 1992 précitée procède, de la même façon que pour l'article 4-1, par renvoi à l'article 10-2 de la loi du 3 janvier 1991 précitée pour fixer la liste des catégories de services dont les contrats se verront exclus de toute procédure de publicité et de mise en concurrence. Il introduit toutefois une exception à cette liste : il s'agit de certains services audiovisuels, comme on l'a explicité ci-dessus.
Il transpose ainsi les dispositions de l'article premier 4) c) de la directive n° 93-38.
Les listes d'exclusions figurant dans les deux directives concernées étant identiques à cette exception près, pour les mêmes raisons que celles exposées précédemment, votre commission vous propose de faire figurer la liste de ces services dans le texte même de la loi de 1992 23 ( * ) (dans la nouvelle rédaction proposée pour l'article 9 du projet de loi).
Par ailleurs, et parallèlement à la présentation qu'elle vous a proposée à l'article 2 du présent projet de loi, votre commission vous demande d'intégrer les dispositions de l'article 4-2 à l'article 4-1 sous forme de paragraphe III.
Il lui paraît, en effet, plus logique d'intégrer les dispositions relatives aux contrats exclus au sein de l'article 4-1 qui décrit déjà les deux autres régimes communautaires applicables aux services (régimes dits « plein » et « allégé »).
3. Article 4-3 de la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992
Extension aux contrats de services des dispositions relatives aux accords-cadres
L'article 4-3 vise à recréer les dispositions du troisième alinéa de l'article 4 de la loi de 1992 que l'article 8 du présent projet de loi a proposé d'abroger, tout en les étendant aux contrats de services.
Cette disposition, qui permet de contracter sous forme d'accords-cadres passés pour une période donnée dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État, trouve en effet logiquement sa place après les nouvelles dispositions introduites par l'article 8.
Par coordination dans la numérotation proposée, l'article 4-3 deviendra l'article 4-2 (nouveau).
Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 dans la rédaction qu'elle vous soumet.
Article 10 - Extension des conditions d'exclusion aux contrats de services
Cet article tend à modifier l'article 5 de la loi du 11 décembre 1992 de façon à rendre ses dispositions applicables aux contrats de services.
L'article 5 précité résulte de la transposition d'un certain nombre d'articles du titre premier de la directive n° 90-531 du 17 septembre 1990 relative aux procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications -que la directive n° 93-38 est venue compléter- tendant à exclure de son champ d'application certaines activités économiques 24 ( * ) .
Soulignons que ces exclusions résultent, pour la plupart, de quatre sortes de considérations :
la protection traditionnelle de la sphère de souveraineté des États membres : marchés déclarés secrets ou dont la réalisation doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité (article 5, 4°), marchés couverts par certains accords internationaux (article 5, 5°) ;
l'existence d'un marché ouvert interdisant des procédures préférentielles de passation des contrats en raison d'un haut niveau de concurrence : services de télécommunications (article 5, 3°), ventes ou locations à des tiers (article 5, 6°), services de transport par autobus ou autocar (article 5, 8°), quand d'autres organismes peuvent librement assurer ces prestations dans des conditions identiques ou similaires ;
l'inutilité ou l'inopportunité d'une réglementation :
• ainsi, pour les achats d'eau (article 5, 1°),
dans certains États membres, il n'y a guère de place pour la
concurrence compte tenu de la nécessité d'acheter à des
fournisseurs voisins, dans laquelle se trouvent les distributeurs qui ne
disposent pas de leurs propres installations de production ou dont la
capacité de production est insuffisante ;
• dans un ordre d'idée différent mais
voisin, la Commission européenne a justifié l'exclusion des
achats d'énergie ou de combustibles destinés à la
production d'énergie (article 5, 2°) par les complications et les
retards, que leur inclusion dans le droit des marchés publics aurait
entraîné pour l'élaboration et l'adoption d'une politique
communautaire du marché intérieur de l'énergie ;
enfin, le caractère annexe de l'activité : pour tous les organismes assujettis (article 5, 7°) ou seulement pour certains d'entre eux alimentant, à la marge de leur production ou de leur chiffre d'affaires, soit un réseau d'eau potable ou d'électricité (article 5, 9°), soit un réseau de gaz ou de chaleur (article 5, 10°).
L'article 10 du présent projet de loi procède ainsi à la transposition des articles 6, 7, 8, 9, 10 et 12 de la directive n° 93-38.
Votre commission vous propose de l'adopter, sous réserve d'un amendement de coordination.
Article 11 - Exclusion des contrats de services passés avec des entreprises liées
Cet article tend à transposer l'article 1-3 de la directive n°93-38. À cet effet, il propose d'introduire un article additionnel après l'article 5 (article 5-1) dans la loi du 11 décembre 1992 précitée.
Il s'agit d'exclure du champ d'application de la loi, donc de ne pas soumettre aux obligations de publicité et de mise en concurrence, les contrats de services passés par un acheteur avec des entreprises qui lui sont liées directement ou indirectement.
Sont ainsi exclus notamment les marchés de services attribués à une entreprise liée dont l'objet principal est de fournir des services au groupe auquel elle appartient et non de vendre ses services sur le marché.
Les contrats de services visés
Les 2° et 3° alinéas de l'article 5-1 visent à transposer l'article 13-1 de la directive n° 93-38.
Article 13-1 de la directive n° 93-38
1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services :
a) qu'une entité adjudicatrice passe auprès d'une entreprise liée ;
b) passés par une co-entreprise, constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens de l'article 2, paragraphe 2, auprès d'une de ces entités adjudicatrices ou d'une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices,
pour autant que 80% au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise a réalisé dans la Communauté au cours des trois dernières années en matière de services provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée.
Lorsque le même service ou des services similaires sont prestés par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, il doit être tenu compte du chiffre d'affaires total dans la Communauté résultant de la fourniture de services par ces entreprises.
Ces alinéas excluraient ainsi du champ d'application de cette loi trois types de contrats :
- « les contrats de services définis à l'article 4-1 passés par un groupement constitué de personnes visées à l'article 1 avec l'une des personnes membres du groupement » (2° alinéa).
Cet alinéa vise le cas où deux opérateurs, par exemple, des entreprises exploitant des services de transport urbains de deux villes voisines, s'associeraient pour exercer en commun une partie de leur activité et où l'un des opérateurs, qui disposerait des équipements nécessaires, assurerait la maintenance du matériel utilisé pour exercer cette activité en commun. Ce cas correspond à la première hypothèse envisagée par le « b » de l'article 13-1 de la directive n° 93-38. La condition relative à la proportion du chiffre d'affaires (80 %) -posée par le 3° alinéa- réalisé par une entreprise liée ne s'applique pas, dès lors que le prestataire n'est pas une entreprise liée, mais une autre entité adjudicatrice ;
- « les contrats passés par une des personnes [...] visées à l'article premier avec une entreprise liée à cette personne » (3° alinéa).
L'exclusion est cependant soumise dans ce cas à une condition tenant à la proportion du chiffre d'affaires réalisé entre ces entités.
Il s'agit du cas où un opérateur conclurait un contrat de services avec une société filiale, ou une société dont il serait la filiale, ou une société qui serait filiale de la même société que l'opérateur lui-même, à condition toutefois que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise a réalisé en matière de services dans la Communauté européenne provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée. Ce cas transpose le « a » de l'article 13-1 de la directive.
- « les contrats passés par [...] un groupement constitué de personnes visés à l'article premier avec une entreprise liée à l'une des personnes membres du groupement », sous la même condition que celle exposée ci-dessus (3e alinéa).
Il s'agit, par exemple, du cas où deux ou plusieurs opérateurs se grouperaient pour exercer en commun une activité visée par la directive et concluraient un contrat de services avec une société filiale de l'un des membres du groupement, ou dont l'un des membres du groupement serait filiale, ou une société qui serait filiale de la même société que l'un des membres du groupement, à condition toutefois que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise a réalisé en matière de services dans la Communauté européenne provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée. Ce cas correspond à la deuxième hypothèse envisagée par le « b » de l'article 13-1 de la directive.
Dans les deux derniers cas, l'évaluation du pourcentage du chiffre d'affaires ainsi réalisé au sein de la Communauté européenne est effectuée sur les trois dernières années écoulées.
On peut cependant s'interroger sur la façon dont on peut apprécier le pourcentage du chiffre d'affaires réalisé avec des entités adjudicatrices par une entreprise liée créée depuis moins de trois ans.
La directive ne règle pas ce cas, qui a pourtant été soulevé par certaines des entreprises que votre rapporteur a pu auditionner.
Par conséquent, en l'absence de dispositions de la directive s'opposant à une telle démarche, votre commission vous propose d'adopter un amendement tendant à compléter le troisième alinéa de l'article 5-1, de façon à préciser que le calcul du seuil de 80 % du chiffre d'affaires européen réalisé s'effectue, lorsque la filiale a moins de trois ans d'existence, sur la durée écoulée depuis sa création.
Le quatrième alinéa de l'article 5-1 prévoit le cas où le même service ou des services similaires sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'acheteur. Il doit alors être tenu compte du chiffre d'affaires total réalisé au sein de la Communauté européenne, par ces entreprises.
La définition des entreprises liées
Transposant ensuite l'article 1-3 de la directive, le texte proposé pour l'article 5-1 de la loi de 1992 définit ce que sont des entreprises liées.
Article 1-3 de la directive n ° 93-38
3) « entreprise liée » : toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice conformément aux exigences de la septième directive 83/349/CEE du Conseil, du 13 juin 1983, fondée sur l'article 54 paragraphe 3 point g) du traité, concernant les comptes consolidés ou, dans le cas d'entités non soumises à cette directive, toute entreprise sur laquelle l'entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, au sens du point 2 du présent article ou qui peut exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice ou qui, comme l'entité adjudicatrice, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.
Cette définition couvre les entreprises entrant dans l'un des quatre cas suivants :
- leurs comptes annuels sont consolidés avec ceux d'un organisme visé par la loi de 1992 ;
- elles sont soumises directement ou indirectement à l'influence dominante d'un tel organisme ;
- elles peuvent, à l'inverse, exercer une influence de cette nature sur un tel organisme ;
- ou elles sont soumises à l'influence dominante d'une entreprise exerçant le même type d'influence sur un tel organisme.
L'avant-dernier alinéa de l'article 5-1 reprend, en la complétant, la définition que l'article 1-3 de la directive donne de l'influence dominante. Celle-ci résulte « de la propriété, de la participation financière ou des règles qui régissent » l'entreprise concernée.
Sans être limitatif, cet alinéa cite trois cas d'influence dominante évidente :
- détention de la majorité du capital d'une entreprise ;
- détention de la majorité des voix attachées aux parts émises par une entreprise ;
- désignation de plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance d'une entreprise.
Enfin, le dernier alinéa de l'article 5-1 procède à la transposition de l'article 13-2 de la directive.
Article 13-2 de la directive n° 93-38
2. Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, sur sa demande, les informations suivantes relatives à l'application des dispositions du paragraphe 1 :
- les noms des entreprises concernées ;
- la nature et la valeur des marchés de services visés ;
- les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice et l'entreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences du présent article.
Ces dispositions étant de nature réglementaire, cet alinéa renvoie à un décret le soin de préciser les conditions dans lesquelles les organismes visés par la loi de 1992 doivent notifier à la Commission européenne, sur sa demande, les informations relatives aux contrats de services visés par le présent article.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 11 ainsi modifié.
Articles 12 et 13 - Coordination en matière de recours
Transposant les articles premier et 2 de la directive n° 92-13 du 25 février 1992, dite « recours » dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications, les articles 12 et 13 du présent projet de loi proposent ainsi de soumettre les contrats visés à l'article 3 de la loi de 1992 (contrats passés dans les secteurs des hydrocarbures et des mines) au régime des recours en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.
Votre commission vous propose d'adopter ces articles sans modification.
Sous réserve des observations qui précèdent et des amendements qu'elle vous présente, votre Commission des Affaires économiques et du Plan vous demande d'adopter le présent projet de loi.
* 22 Pour l'analyse détaillée des services figurant dans cette liste, on renverra au commentaire de l'article 2 du présent projet de loi.
* 23 Pour l'analyse détaillée de ces services, on renverra au commentaire de l'article 2 du présent projet de loi.
* 24 Pour plus de précisions concernant cette transposition, voir le rapport n°15 présenté par M. Robert Laucournet au nom de la commission des Affaires économiques (1992-1993).