B. UNE INCAPACITÉ D'ACQUÉRIR FRAPPANT LE DÉBITEUR, SES DIRIGEANTS ET LEURS PROCHES, AINSI QUE LES CONTRÔLEURS
Tout en prévoyant expressément la possibilité d'une cession globale d'unités de production dans le cadre d'une liquidation judiciaire, la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée avait fait interdiction aux dirigeants d'une personne morale en liquidation, ainsi qu'aux parents ou alliés jusqu'au deuxième degré de ces dirigeants ou du chef d'entreprise, de se porter acquéreurs 5 ( * ) . De même, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, seuls les « tiers » étaient habilités à présenter une offre de reprise totale ou partielle 6 ( * ) .
Au fil des réformes successives, cette incapacité fut, d'une part, étendue à d'autres personnes ainsi qu'à l'acquisition ultérieure de biens compris dans la cession, d'autre part, assortie de dérogations .
L'interdiction de principe est aujourd'hui énoncée au premier alinéa de l'article L. 642-3 du code de commerce, applicable à la cession totale ou partielle de l'entreprise en liquidation :
« Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d'acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société. »
La liste des personnes frappées par l'incapacité de présenter une offre d'acquisition diffère légèrement, comme on le voit, selon que le débiteur est une personne physique ou morale.
Champ de l'incapacité à présenter
une offre
de reprise de tout ou partie de l'entreprise en
difficulté
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Débiteur personne physique |
Débiteur personne morale |
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Le débiteur lui-même
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Le débiteur lui-même |
Directement ou par personne interposée |
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- |
Les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale |
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Les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré du débiteur |
Les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré des dirigeants de droit ou de fait |
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Les contrôleurs 7 ( * ) |
Les contrôleurs |
Source : commission des lois du Sénat
Ces incapacités s'appliquent également, par renvoi, à la cession partielle de l'entreprise dans le cadre d'un plan de sauvegarde, à la cession totale ou partielle de l'entreprise en redressement judiciaire, ainsi qu'à la cession d'actifs isolés dans le cadre d'une liquidation judiciaire sans plan de cession.
L'interdiction faite au débiteur, à ses dirigeants et à leurs proches d'acquérir tout ou partie des biens de l'entreprise soumise à une procédure collective se justifie par un souci de « moralisation » de la vie des affaires .
Il s'agit principalement de faire obstacle à la fraude aux intérêts des créanciers , en évitant que le débiteur ou ses dirigeants ne conservent directement ou indirectement tout ou partie des actifs de l'entreprise alors même qu'ils se seraient délestés du passif (ou auraient du moins obtenu un aménagement de leur passif sous forme de délais de paiement ou de remises de dette, dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement). Cela importe d'autant plus que la cession est souvent ordonnée à un prix très avantageux pour le repreneur, dans le but de maintenir les activités et les emplois.
Il s'agit également d' empêcher la fraude à l'assurance contre le risque de non-paiement des créances salariales . Un dirigeant indélicat pourrait, en effet, être tenté de demander l'ouverture d'une procédure collective dans le but de faire assumer par l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) la charge financière liée à des licenciements économiques (indemnités de licenciement, mesures d'accompagnement prévues par un plan de sauvegarde de l'emploi ou PSE), voire à des salaires ou autres créances salariales impayés . Certes, lorsqu'elle fait l'avance des sommes nécessaires au paiement de ces diverses créances, l'AGS est subrogée dans les droits des salariés et bénéficie donc des droits de préférence qui leur sont reconnus 8 ( * ) pour être payée sur le produit de la vente des biens du débiteur. Toutefois, il arrive fréquemment que l'AGS ne parvienne pas à rentrer dans ses fonds, en raison de l'insuffisance de l'actif disponible, qui peut notamment être dû à la modicité du prix payé par le repreneur.
En revanche, il est plus discutable de considérer que l'interdiction faite au débiteur, à ses dirigeants et à leurs proches d'acquérir tout ou partie des biens de l'entreprise en procédure collective permet de protéger les salariés eux-mêmes .
En effet, même dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, l'employeur, l'administrateur ou le liquidateur, selon le cas, reste tenu de respecter les formes prévues par le code du travail pour tout licenciement pour motif économique . Il a donc l'obligation de consulter le comité social et économique, lorsque celui-ci existe, et - s'il s'agit d'une entreprise d'au moins cinquante salariés - d'élaborer un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), dont le contenu est défini par un accord collectif validé par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte) ou, à défaut, par un document établi unilatéralement par l'employeur et homologué par le Direccte. L'administration de l'État est donc en mesure de vérifier, en particulier, que les mesures d'accompagnement prévues par le PSE 9 ( * ) sont suffisantes et correctement financées . Seule la sanction de la méconnaissance de cette procédure diffère selon que l'entreprise est ou non soumise à une procédure collective 10 ( * ) .
Sanctions de la méconnaissance des obligations liées au plan de sauvegarde pour l'emploi dans les entreprises d'au moins cinquante salariés
(Les références sont faites aux articles concernés du code du travail)
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Droit commun |
Entreprises en procédure collective |
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Licenciement prononcé sans que le PSE ait été approuvé par le Direccte 11 ( * ) |
Nullité du licenciement (art. L. 1235-10) , conduisant : 1° Soit à la réintégration du salarié (art. L. 1235-11) ; 2° Soit, si le salarié ne le souhaite pas ou si sa réintégration est impossible , au versement à celui-ci : - d'une indemnité spéciale au moins égale à six mois de salaire (art. L. 1235-11) ;
- d'une indemnité pour non-respect des procédures
de consultation des représentants du personnel ou d'information de
l'autorité administrative, calculée
- de l'indemnité légale de licenciement (art. L. 1234-9) . |
Pas de nullité du licenciement, mais versement au salarié : - d'une indemnité spéciale au moins égale à six mois de salaire (art. L. 1233-58) ; - d'une indemnité pour non-respect des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative, calculée en fonction du préjudice subi ; - de l'indemnité légale de licenciement. |
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Licenciement antérieur à l'annulation de la décision du Direccte approuvant le PSE |
1° Réintégration du salarié ; 2° Ou, à défaut d'accord des parties , versement au salarié des indemnités susmentionnées (art. L. 1235-16) |
Versement au salarié des indemnités susmentionnées (art. L. 1233-58) |
Source : commission des lois du Sénat
* 5 Article 155 de la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 précitée.
* 6 Article 21 de la même loi.
* 7 Pour mémoire, les contrôleurs sont des créanciers désignés par le juge-commissaire pour assister le mandataire judiciaire (ou, en liquidation, le liquidateur) ainsi que le juge-commissaire lui-même dans sa mission de surveillance de l'administration de l'entreprise (ou des opérations de liquidation). Les administrations financières, les organismes de sécurité sociale, les institutions de protection sociale complémentaire et supplémentaire sont désignés contrôleurs de plein droit s'ils en font la demande (ou un seul d'entre eux en cas de pluralité de demandes), ainsi que l'Association pour la gestion du régime de garantie des salaires ou AGS (article L. 621-10 du code de commerce).
* 8 À savoir le privilège général sur les meubles prévu au 4° de l'article 2331 du code civil, le privilège général sur les immeubles prévu au 2° de l'article 2375 du même code, mais aussi le superprivilège des salariés (couvrant les salaires et accessoires des soixante derniers jours) prévu à l'article L. 3253-2 du code du travail, ainsi que le privilège dit « des créances postérieures » couvrant l'ensemble des créances, y compris salariales, nées régulièrement après l'ouverture de la procédure et pour les besoins de celle-ci ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, prévu aux articles L. 622-17 et L. 641-13 du code de commerce.
* 9 Il peut s'agir d'actions de reclassement, de formation, de soutien à la création d'activités nouvelles, etc . (article L. 1233-62 du code du travail).
* 10 Cette différence de régime s'explique, en cas de cession totale ou partielle de l'entreprise, par le souci de ne pas pénaliser le repreneur qui a formulé son offre en fonction du nombre de licenciements prévus. En cas de liquidation sans plan de cession, elle s'explique encore plus aisément par la dissolution de la personne morale employeuse ou la cessation d'activité de l'employeur personne physique. S'agissant enfin des licenciements prononcés au cours de la période d'observation en redressement judiciaire, ils ne peuvent être autorisés par le juge-commissaire qu'au vu de la décision du Direccte.
* 11 Plus exactement, sans que l'accord ou le document déterminant le contenu du plan ait été validé ou homologué.