B. LA RÉPONSE PROPOSÉE : RENDRE LE POUVOIR AU CONSOMMATEUROU « CRÉER LES CONDITIONS D'UN CHOIX VÉRITABLEMENT LIBRE DU CONSOMMATEUR-INTERNAUTE »
Contrairement au mythe de la concurrence à portée de clic, les positions acquises aujourd'hui par les géants du numérique sur leurs marchés respectifs ne laissent plus de place à d'éventuels concurrents. L'économie numérique a besoin d'une régulation qui permette d'en corriger les excès .
C'est ce que fait la proposition de loi, en identifiant trois mesures qu'il est possible de prendre dès maintenant au niveau national , tout en restant dans les limites très strictes posées au début des années 2000 par le droit européen à ce type d'initiative nationale.
La première mesure vise à rendre le pouvoir aux utilisateurs de terminaux . L'exposé des motifs de la proposition de loi le rappelle : « rendre impossible la suppression des applications préinstallées ou de changer de navigateur par défaut ; empêcher ou limiter la possibilité d'installer un autre magasin d'application que le Google Play et l'AppStore ; ne pas permettre à tous les développeurs de contenus d'accéder aux mêmes fonctionnalités des équipements terminaux, ou encore ne pas approuver ou supprimer des applications d'un magasin de façon arbitraire » sont autant de pratiques qui nuisent à la liberté de choix du consommateur. Cela fera bientôt dix ans que l'Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (Arcep) plaide en faveur de ce qu'il est aussi convenu d'appeler la « neutralité » des terminaux, rejointe en 2013 par le Conseil national du numérique et par le Sénat en 2015. Il est temps de passer des mots à l'action !
En 2015, la neutralité de l'Internet a été consacrée au niveau des réseaux par le règlement européen pour un Internet ouvert . L'Europe a ainsi consacré la neutralité des tuyaux, mais pas celle des robinets. La proposition de loi vise donc à confier à un régulateur - l'Arcep en l'occurrence, puisque l'autorité est déjà en charge de la neutralité des réseaux - le soin de s'assurer que les limites posées au libre choix du consommateur par les fournisseurs des systèmes d'exploitation et des logiciels contrôlant les fonctionnalités des terminaux sont bien légitimes et donc justifiées par des obligations légales ou réglementaires, ou par la nécessité d'assurer la sécurité ou le bon fonctionnement du terminal.
L'Arcep se verrait confier les moyens d'assurer le respect de ce principe. Elle pourrait orienter les acteurs économiques en publiant, après consultation des acteurs, des lignes directrices, recommandations ou référentiels, et en favorisant le développement d'outils de régulation par la donnée (sur cette notion, voir le récent rapport de M. Gérard Longuet au nom de la commission d'enquête sénatoriale sur la souveraineté numérique , présidée par le rapporteur Franck Montaugé). Elle serait également dotée d'un pouvoir de règlement des différends entre les professionnels et les opérateurs économiques visés par la réglementation afin de permettre à tous les acteurs de dialoguer ensemble et mieux orienter le marché. Elle pourrait également être saisie par les associations de défense des consommateurs.
Afin de rendre la régulation crédible, la proposition de loi dote également l'Arcep d'un important pouvoir de sanction. Mais la sanction n'est là que pour servir en dernier recours : les auteurs de la proposition de loi visent à mettre en place un régulateur qui dialogue et accompagne les acteurs. L'idée est de privilégier l'acceptation volontaire de mesures raisonnables imposées rapidement aux batailles judiciaires sans fin qui accompagnent souvent les procédures ex post fondées sur le risque de sanction. L'objectif n'est pas de remplir les caisses de l'État mais bien d'assainir le marché !
La deuxième mesure entend permettre aux consommateurs de ne plus être enfermés dans une seule plateforme, en favorisant la capacité à se trouver sur plusieurs plateformes et à dialoguer entre plateformes .
Il s'agit de permettre à un régulateur - l'Arcep, à nouveau - d'encourager et, au besoin, d'imposer l'interopérabilité à certaines plateformes lorsque cela s'avère nécessaire. Une palette d'outils serait à sa disposition : partage d'informations, mise en place d'interfaces de programmation applicatives (API), obligation d'adopter des standards techniques pertinents, et toujours en dernier recours, sanctions. Toutes les décisions seraient prises après consultation des acteurs concernés. C'est une autre façon de rendre du pouvoir au consommateur et de renouer avec l'origine de l'Internet. Afin de ne pas imposer d'obligations disproportionnées aux petits acteurs, cette disposition ne s'appliquerait qu'aux plateformes d'une certaine taille. Il s'agit de ne pas reproduire le seul défaut de conception imputable au règlement général pour la protection des données personnelles (dit « RGPD ») d'un point de vue économique pour nos entreprises, à savoir s'appliquer à toutes sans distinction de taille.
Si les deux premières mesures tendent à instaurer une nouvelle régulation sectorielle applicable à certains acteurs identifiés comme structurants, la troisième et dernière mesure entend adapter le droit de la concurrence à la problématique particulière des acquisitions dites « prédatrices » . L'objectif est de s'assurer que la politique d'acquisition parfois qualifiée d'agressive des Gafam ne se traduit pas par une diminution de la concurrence sur le marché français.
Aujourd'hui, l'Autorité de la concurrence est en quelque sorte « aveugle » en raison du droit applicable. Il s'agit de lui rendre la vue. Sa cécité provient des seuils déclenchant l'obligation pour les entreprises actives en France de notifier une concentration à l'Autorité. Ceux-ci sont rédigés en chiffres d'affaires, et pour des montants relativement élevés. Or, comme décrit plus haut, les jeunes pousses rachetées par les Gafam ne réalisent souvent pas ou peu de chiffres d'affaires.
Pour remédier à cette lacune, la proposition de loi propose que l'Autorité de la concurrence détermine une liste d'acteurs particulièrement importants qui seraient obligés de lui notifier toute opération de concentration avant sa réalisation. Si elle estime que l'opération pourrait faire peser un risque sur la dynamique concurrentielle du marché concerné, elle pourrait enjoindre à l'entreprise concernée de soumettre celle-ci à la procédure applicable aux concentrations soumises aux seuils de droit commun. Autrement dit, l'Autorité serait dotée d'un pouvoir d'évocation.
Comme le soulignent les auteurs de la proposition de loi, une modification similaire serait souhaitable au niveau européen. Une opération aussi structurante que le rachat d'Instagram par Facebook a échappé à la Commission européenne. Et c'est presque par accident - c'est-à-dire grâce au mécanisme de renvoi par des autorités nationales - que celui de WhatsApp par la même entreprise a pu être examiné au niveau européen.
Enfin, afin de laisser un peu de temps aux acteurs pour se mettre en conformité, la proposition de loi prévoit une entrée en vigueur différée de trois mois.