C. ... IL EST APPARU NÉCESSAIRE DE PROCÉDER À UN CERTAIN RÉÉQUILIBRAGE DU TEXTE
Le rapporteur et la commission sont favorables à l'idée de rehausser le niveau de contrôle de la sécurité des réseaux de télécommunications « mobiles » pour faire face aux nouvelles vulnérabilités identifiées dans la 5G et ainsi mieux protéger les « intérêts de la défense et de la sécurité nationale ».
Avec ce texte, la France sera le premier pays européen à se doter d'un cadre juridique clair et propre à la sécurisation des réseaux 5G , alors que la question se pose dans l'ensemble des pays du monde.
Le choix d'un dispositif d'autorisation préalable apparaît pertinent dans la mesure où il permettra aux opérateurs d'effectuer leurs investissements de façon éclairée et évitera une remise en cause a posteriori des installations.
Afin que les opérateurs ne ratent pas le virage de la 5G, le rapporteur estime ainsi nécessaire de déterminer rapidement un cadre juridique clair à l'établissement de ces réseaux . Il accueille donc favorablement le fait que le Gouvernement travaille sur les textes réglementaires « en temps masqué », c'est-à-dire en même temps que les travaux législatifs : les projets de décret et d'arrêté d'application ont d'ailleurs fait l'objet de plusieurs échanges avec les opérateurs et ont été transmis au rapporteur. L'objectif du Gouvernement est que, dès la promulgation de la proposition de loi, les textes d'application puissent être transmis aux organismes à consulter.
Cependant, un tel régime d'autorisation porte , en soi, atteinte aux libertés économiques (liberté d'entreprendre, liberté contractuelle). Toute atteinte à ces libertés doit être, selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, liée à des exigences constitutionnelles ou justifiée par l'intérêt général, et proportionnée au regard de l'objectif poursuivi - en l'espèce, la protection des intérêts de la défense et de la sécurité nationale.
Dans cet objectif, au regard du dispositif proposé et après avoir entendu toutes les parties prenantes, le rapporteur, suivi par la commission, a souhaité :
- trouver un juste équilibre entre les impératifs de sécurité et les besoins des entreprises et des usagers de la 5G ;
- simplifier son articulation avec le droit en vigueur ;
- en préciser la portée et le contenu.
1. Les propositions de la commission
a) Rééquilibrer
La commission a ainsi exigé du Premier ministre qu'il proportionne les effets de ses décisions à leurs impacts potentiels sur les déploiements déjà effectués et sur les futurs déploiements de la 5G, en termes de rythme et de coûts . Le service rendu aux usagers ne saurait être dégradé du fait d'un refus d'autorisation, sauf si des circonstances particulièrement graves devaient le justifier.
Dans le même esprit, elle a affirmé la possibilité, pour le Premier ministre, de ne pas se limiter à « oui » ou « non », en autorisant l'exploitation des équipements concernés sous condition - autrement dit, il pourra également dire « oui, mais ».
Constatant que le flou n'était toujours pas dissipé sur la question de l'« approche géographique » que pourrait retenir l'Anssi dans son analyse, la commission a également supprimé la mention du périmètre géographique d'exploitation dans le dossier de demande. Il s'agit de s'assurer que l'État ne dicte pas aux opérateurs leur politique d'achat .
b) Préciser
La commission a entendu apporter un certain nombre de précisions au texte afin d'en encadrer la portée et le contenu.
Elle a ainsi affirmé que la portée du texte se limiterait à la 5G et aux générations ultérieures , soumis le décret d'application à l'examen du Conseil d'État, ou encore précisé - même si cela reste subsidiaire - que le niveau de sécurité des équipements concernés devrait être considéré par le Premier ministre dans l'analyse globale de la sécurité des réseaux.
Enfin, afin de renforcer le caractère non discriminatoire du texte, elle a adopté un amendement précisant que le Premier ministre devra prendre en considération le fait que l'opérateur ou ses prestataires, y compris par sous-traitance, est sous le contrôle ou soumis à des actes d'ingérence d'un État étranger plutôt que d'un État non membre de l'Union européenne .
c) Simplifier
Afin d'éviter que les opérateurs concernés par la présente proposition de loi ne se trouvent confrontés à deux dispositifs d'autorisation se chevauchant - l'une au titre de la détention d'un équipement concerné par l'autorisation prévue par le code pénal, l'autre au titre de l'exploitation d'un équipement concerné par la proposition de loi - la commission a adopté un amendement fusionnant les deux demandes d'autorisation en supprimant la nécessité de déposer une demande au titre du code pénal lorsque l'équipement est également couvert par la proposition de loi. Cette mesure de simplification permet donc de passer de deux autorisations à une seule.
2. L'extension aux « verticaux » ne semble pas nécessaire à ce jour
La question ayant été fortement débattue à l'Assemblée nationale, à tel point qu'une seconde délibération a dû être effectuée, le rapporteur s'est interrogé sur le point de savoir s'il n'était pas nécessaire d'inclure dans le champ du texte l'exploitation d'équipements dans le cadre de réseaux propres à certains « verticaux ». Il est en effet souvent estimé que, avec la 5G, les « verticaux » pourraient souhaiter déployer leurs propres réseaux pour leurs besoins ou au profit de tiers.
Ayant auditionné quelques-uns de ces verticaux, le rapporteur rejoint l'analyse du Gouvernement : à ce stade, il ne semble pas justifié de soumettre ces opérateurs verticaux aux mêmes obligations que les opérateurs de télécommunications concernés par la proposition de loi .
En effet, l'impact des potentielles vulnérabilités des réseaux qu'ils pourraient déployer n'est pas équivalent à celui des opérateurs de communications électroniques d'importance vitale, de sorte qu'il n'est pas établi que cet impact serait un enjeu de sécurité nationale. En conséquence, il semble davantage proportionné de considérer que, pour ceux des « verticaux » qui seraient d'importance vitale, les mesures qui leur sont imposées en matière de sécurisation de leurs systèmes d'information apparaissent suffisantes.
Il convient cependant de noter que, si des « verticaux » d'importance vitale venaient à ouvrir leurs réseaux au public, ils entreraient de facto dans le champ d'application du dispositif de la proposition de loi. La commission a d'ailleurs adopté un amendement assurant une meilleure disponibilité du dispositif sur ce point : dès lors qu'un équipement serait mutualisé pour l'utilisation d'un réseau propre et d'un réseau ouvert au public, le dispositif de la proposition de loi serait bien applicable.