B. LA MISE EN PLACE TRÈS PROGRESSIVE D'OUTILS DE PRÉVENTION DES ÉCARTS DE TRANSPOSITION
Depuis une quinzaine d'années, les gouvernements successifs ont affirmé leur volonté de limiter les écarts de transposition. Pour sa part, le Sénat s'est résolument engagé en ce sens.
1. Une préoccupation affichée par les gouvernements successifs depuis 15 ans
Depuis plusieurs années, les gouvernements successifs se sont dits préoccupés par la sur-transposition des directives dans notre droit interne. On peut citer à cet égard les circulaires de 2003, 2004 5 ( * ) , 2011, 2013 6 ( * ) et 2017 7 ( * ) qui ont appelé à écarter les mesures de transposition allant au-delà des objectifs fixés par le texte européen.
En 2011, le Secrétariat général des affaires européennes (SGAE) a publié un Guide de bonnes pratiques concernant la transposition des directives européennes .
Par ailleurs, le Conseil de la simplification pour les entreprises, créé en 2014, a été chargé de proposer au gouvernement les orientations stratégiques de la politique de simplification à l'égard des entreprises : dans nombre de cas celles-ci dénoncent des contraintes résultant de sur-transpositions que leurs concurrentes européennes n'ont pas à supporter.
Enfin, en mars 2016, un rapport identifiant des écarts réglementaires entre la France et les autres États membres a été remis au ministre de l'économie d'alors, M. Emmanuel Macron 8 ( * ) .
2. La démarche volontariste du Sénat
La Conférence des présidents a confié à la commission des affaires européennes, en janvier 2018, à titre expérimental, une mission d'alerte sur les sur-transpositions. La commission formule depuis lors des observations sur les dispositions des projets et propositions de loi qui transposent des directives ou prévoient des modalités d'application de textes européens 9 ( * ) . Elle évalue en particulier la qualité de la transposition proposée et identifie les dispositions constituant des sur-transpositions.
De son côté, la délégation sénatoriale aux entreprises a préconisé une transposition stricte des directives européennes qui s'attache à clarifier leur articulation avec le droit national, des modifications complémentaires ne pouvant être envisagées que dans un second temps et après évaluation de leur impact 10 ( * ) .
En juin 2018, le rapport d'information présenté par notre collègue René Danesi 11 ( * ) a formulé un ensemble de propositions pour prévenir la sur-transposition des textes européens . Il préconise en particulier, en amont, une participation plus active de la France aux travaux préparatoires européens, qui associe effectivement le monde économique aux différentes étapes de la discussion et dans les instances techniques et d'expertise, afin de mieux valoriser le « modèle français » au niveau européen. Il recommande également une évaluation systématique de l'impact économique sur les entreprises des mesures de sur-transposition proposées ou maintenues et invite à une amélioration du processus de transposition en droit français.
3. Une meilleure traçabilité et un effort de justification
Dans plusieurs projets de loi récents le Gouvernement s'est attaché à signaler, en les justifiant, les dispositions proposées qui excédaient les exigences d'une stricte transposition. Ont ainsi été regroupées dans le titre II de la loi relative à la protection des données personnelles, qui accompagne la mise en oeuvre en France du règlement de protection des données personnelles dit « RGPD » 12 ( * ) , des dispositions exploitant certaines des « marges de manoeuvre » prévues par le règlement 13 ( * ) .
Reste à espérer que la démarche engagée par le Gouvernement sera poursuivie et que les études d'impact fourniront une analyse véritablement documentée des effets potentiels des écarts de transposition proposés, en particulier pour les entreprises .
Le fait qu'une part substantielle des transpositions de directives soit effectuée par voie d'ordonnances marque toutefois les limites de l'exercice. Surtout quand on constate que nombre de projets de loi de ratification ne sont pas inscrits à l'ordre du jour ou que la ratification intervient dans le cadre d'un amendement déposé en séance publique par le gouvernement, donc sans analyse d'impact ni possibilité pour les parlementaires de procéder à un examen minimal de la justification des écarts qu'elles comportent et de leurs conséquences pour les opérateurs économiques 14 ( * ) .
* 5 Circulaire du Premier ministre Jean-Pierre Raffarin relatives à la maîtrise de l'inflation normative et à la procédure de transposition en droit interne des directives.
* 6 Circulaire du 17 juillet 2013, publiée à la suite des Comités interministériels de modernisation de l'action publique (CIMAP) du 18 décembre 2012 et du 2 avril 2013.
* 7 Circulaire du 28 juillet 2017 relative à la maîtrise du flux des textes réglementaires et de leur impact.
* 8 Les écarts réglementaires entre la France et les pays comparables , rapport de MM. Julien Dubertret, Philippe Schil et Serge Catoire, au nom de l'Inspection générale des finances et du Conseil général de l'économie, de l'industrie, de l'énergie et des technologies.
* 9 Par exemple sur le projet de loi devenu la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles, qui prévoit les mesures d'application du RGPD ( rapport d'information n° 344 (2017-2018) de M.°Simon Sutour , disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2017/r17-344-notice.html), le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2017-1252 du 9 août 2017 portant transposition de la directive 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 concernant les services de paiement dans le marché intérieur ( rapport n° 345 (2017-2018) de M. Jean-François Rappin , disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2017/r17-345-notice.html) ou encore la proposition de loi devenue la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires qui porte transposition de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicite ( rapport d'information n° 406 (2017-2018) de M. Philippe Bonnecarrère , disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2017/r17-406-notice.html).
* 10 Proposition n°15 du rapport d'information n° 433 (2016-2017) , présenté par Mme Élisabeth Lamure et M.°Olivier Cadic, au nom de la délégation sénatoriale aux entreprises, sur les moyens d'alléger le fardeau administratif des entreprises pour améliorer leur compétitivité et disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2016/r16-433-notice.html. Voir également le rapport d'information n°387 (2016-2017) de MM. Jean Bizet, Pascal Allizard, Philippe Bonnecarrère, Michel Delebarre, Jean-Paul Émorine, Claude Kern, Didier Marie, Daniel Raoul et Simon Sutour, fait au nom de la commission des affaires européennes, La simplification du droit : une exigence pour l'Union européenne et disponible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/notice-rapport/2016/r16-387-notice.html .
* 11 Voir supra .
* 12 Règlement 2016/679 du 26 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
* 13 En particulier le maintien d'une formalité préalable pour les traitements utilisant le numéro national d'identification des personnes physiques (NIR) et les traitements mis en oeuvre pour le compte de l'État qui portent sur des données génétiques ou biométriques d'identification des personnes et certaines catégories particulières de traitement (condamnations pénales et mesures de sûreté, sans préjudice de la protection des droits des victimes, données de santé) ; la précision des règles applicables aux traitements à des fins archivistiques ou de recherche dans le domaine de la santé ; ou encore l'adaptation des droits des personnes concernées, y compris le droit à la communication d'une violation de données, pour tenir compte d'objectifs d'intérêt général (sécurité, défense, prévention et détection des infractions...), dans les limites autorisées par le règlement.
* 14 Dans le cadre de la discussion du projet de loi dit Pacte, le Parlement est ainsi invité à ratifier un très grand nombre d'ordonnances (voir en particulier l'article 71.