EXAMEN DES ARTICLES
Article unique (ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016) - Ratification de l'ordonnance
Objet : cet article propose de ratifier l'ordonnance du 10 février 2016 créant un dispositif de continuité de fourniture pour succéder à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité.
I. Le texte du projet de loi
Cet article propose de ratifier, sans la modifier , l'ordonnance du 10 février 2016 prise en application d'une habilitation accordée par la loi « Transition énergétique » 30 ( * ) et instituant un dispositif de continuité de fourniture pour les consommateurs d'électricité et de gaz qui, bien que n'étant plus éligibles aux tarifs réglementés de vente (TRV) au 31 décembre 2015, n'ont pas souscrit d'offre de marché au 30 juin 2016, soit à l'expiration de l'offre transitoire créée par la loi « Consommation » 31 ( * ) .
L'intérêt d'une telle ratification consiste à sécuriser juridiquement le dispositif . En effet, si le dépôt du projet de loi de ratification avant la date fixée par l'habilitation législative suffit à éviter, conformément à l'article 38 de la Constitution, que l'ordonnance ne devienne caduque, celle-ci conserve cependant sa nature d'acte réglementaire - et peut donc être contestée devant le juge administratif 32 ( * ) - tant que sa ratification expresse n'est pas intervenue. Une fois ratifiée par le Parlement, elle acquiert une valeur législative et ne peut plus être contestée, le cas échéant, que devant le juge constitutionnel.
Il reste que, compte tenu de l' inscription tardive du présent projet de loi à l'ordre du jour du Sénat par le Gouvernement 33 ( * ) , cet objectif de sécurisation juridique ne pourra qu'être partiellement atteint : en effet, même dans l'hypothèse d'un vote conforme de l'Assemblée nationale qui interviendrait dans les meilleurs délais suivant l'examen au Sénat, la loi ne serait promulguée, au mieux, que dans le courant du mois de septembre. Le nouveau dispositif s'appliquant dès le 1 er juillet, des recours pourront donc être portés devant le juge administratif dans l'intervalle, sans qu'une promulgation postérieure de la loi n'ait pour effet de les éteindre. Sur le fond, le risque de voir de tels recours prospérer paraît cependant mesuré au regard, en particulier, des mécanismes concurrentiels mis en oeuvre et de la protection du consommateur assurée par le dispositif.
Dans le détail, l' article 1 er de l'ordonnance organise l'affectation , dès le 1 er juillet, des clients restés inactifs à des fournisseurs désignés par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) après mise en concurrence. Le I précise que les conditions du nouveau contrat font l'objet d'une acceptation tacite du client mais que celui-ci peut faire usage de son droit d'opposition .
Le II décrit les grandes lignes de la procédure de sélection des fournisseurs, en confiant à la CRE le soin de rédiger le cahier des charges de l'appel d'offres. Pour favoriser l'ouverture du marché, une répartition par lots , sur une base géographique ou par type de clients, ainsi qu'un plafonnement par fournisseur peuvent être prévus sous réserve d'assurer la continuité de fourniture pour tous les consommateurs.
En l'espèce, la CRE a retenu, dans le cahier des charges, un plafond par fournisseur d' au plus 15 % des lots présentés et un allotissement mixte :
• en électricité : un découpage fonctionnel (en fonction du segment de clientèle et de l'option tarifaire du TURPE 34 ( * ) ) puis arithmétique (pas plus de 1 000 sites ou 50 GWh annuels par lot) sur le territoire desservi par Enedis (soit 263 lots) et un découpage géographique sur le territoire des ELD (un lot par ELD, soit 54 lots) ;
• en gaz : un découpage géographique (zones nord ou sud) puis arithmétique (pas plus de 1 000 sites ou 50 GWh annuels par lot) sur le territoire desservi par GRDF (soit 20 lots) et un découpage géographique sur le territoire des ELD (un lot par ELD, soit 12 lots).
Le cahier des charges précise également les conditions générales de vente applicables ainsi que le prix facturé aux consommateurs. Afin d'inciter à la sortie du dispositif, ce prix est majoré d'au plus 30 % par rapport aux prix habituellement pratiqués par les fournisseurs sur les marchés.
Pour chaque lot, le fournisseur lauréat est celui qui propose le montant unitaire de restitution à la collectivité le plus élevé (exprimé en euros par MWh vendu). La CRE est chargée de calculer le montant dû par chaque fournisseur sélectionné en fonction du montant unitaire proposé et de la consommation des clients concernés. Pour établir ce montant, il est tenu compte « des volumes livrés et ayant donné lieu à encaissement », ce qui exclut du calcul du versement les consommations impayées.
Selon les informations transmises à votre rapporteur, la nature juridique et les modalités de ce versement , qui alimentera le budget général, seront prochainement précisées par décret. Il devrait s'agir d' une restitution et non d'une taxe, plus difficile à intégrer sur le plan comptable pour les fournisseurs et qui aurait en outre nécessité des développements informatiques pour la faire figurer sur les factures. Le niveau des recettes en résultant pour l'État est difficile à évaluer mais ne saurait excéder une trentaine de millions d'euros en électricité et 5 millions d'euros pour le gaz 35 ( * ) .
Le III traite le cas des clients « qui n'auraient pas pu rentrer au 1 er juillet 2016 dans le périmètre du fournisseur retenu lors de la mise en concurrence ». Toujours dans l'objectif d'assurer la continuité de fourniture pour tous les consommateurs, ceux-ci verront leur offre transitoire prolongée « jusqu'à l'aboutissement d'une nouvelle procédure de mise en concurrence » - procédure que la CRE doit relancer en novembre prochain. Selon une interprétation confirmée par les services du ministère, cette disposition s'applique à deux types de clients :
• d'une part, les clients des lots déclarés infructueux en raison de l'absence d'offre présentée ;
• d'autre part, les clients des lots attribués mais pour lesquels les fournisseurs lauréats, bien qu'ayant accompli toutes les diligences nécessaires, ne seraient pas en mesure de déposer une demande de changement de fournisseur auprès du gestionnaire de réseau, faute d'avoir pu les informer des nouvelles conditions contractuelles qui leur sont applicables dans les conditions prévues au IV ( cf. infra ) ;
En revanche, cette prolongation de l'offre transitoire n'est, logiquement, pas ouverte aux clients qui se sont opposés au contrat et qui verront leur approvisionnement suspendu jusqu'à la souscription par leurs soins d'un nouveau contrat.
Le IV établit les droits et obligations des fournisseurs et de leurs clients .
Pour garantir la protection du consommateur , chaque fournisseur doit adresser aux clients qui lui ont été attribués, au plus tard trente jours avant la prise d'effet du contrat, un courrier recommandé présentant les conditions contractuelles et informant les clients de leur droit d'opposition et de la possibilité de souscrire une offre de marché auprès du fournisseur de leur choix. Au 29 juin, on recensait ainsi en électricité, sur le territoire desservi par Enedis, près de 1 600 oppositions 36 ( * ) sur les 19 000 sites en offre transitoire et alloués à un fournisseur. L'information délivrée a aussi eu pour effet d'accélérer la souscription d'une offre de marché, auprès du fournisseur sélectionné ou d'un autre.
En pratique, certains des fournisseurs désignés ont eu des difficultés à contacter les clients attribués en raison de la mauvaise qualité des fichiers transmis par les fournisseurs historiques, tenant en général à l'obsolescence des informations (proportion importante de clients n'habitant pas à l'adresse indiquée 37 ( * ) , absence de données de contact, etc.). Par manque d'information , des clients peuvent aussi contester la légitimité des fournisseurs auxquels ils ont été attribués, et ce d'autant plus que la notoriété de certains d'entre eux, nouveaux entrants sur le marché, est faible.
S'agissant de la qualité des données transmises, les services du ministère ont indiqué à votre rapporteur que les fournisseurs historiques devront rechercher les données actualisées de contact du client ; une fois cette requalification des données effectuée, les clients concernés pourront alors bénéficier d'un nouvel appel d'offres. De son côté, la CRE a confirmé qu'en cas d'adresse erronée, d'absence de retrait ou de refus du courrier recommandé, les dispositions de l'ordonnance ne prévoient pas que les fournisseurs désignés, étant dans l'incapacité de s'assurer de l'information préalable des clients concernés, auront l'obligation de les fournir.
Un régime dérogatoire de résiliation, très favorable au consommateur , est par ailleurs prévu : à tout moment, ce dernier peut résilier le contrat, sans indemnité et moyennant un préavis de quinze jours.
Le contrat est conclu pour une durée d'un an tacitement reconductible. À l'issue de la première année, le fournisseur peut faire évoluer les conditions contractuelles mais dans des conditions, là aussi, très encadrées :
• les modalités de résiliation ne peuvent être révisées ;
• ces modifications sont communiquées au client dans les mêmes conditions qu'à l'initialisation du contrat (lettre recommandée 38 ( * ) et information sur les droits de résiliation et de souscription auprès d'un autre fournisseur) ;
• le client peut s'y opposer, de même que la CRE à qui elles sont préalablement soumises ; à défaut d'opposition du client, ces nouvelles conditions sont réputées tacitement acceptées.
Enfin, le V prévoit qu'un arrêté, dont la publication n'est pas envisagée à ce stade, intervient en tant que de besoin pour préciser les conditions d'application du dispositif.
Afin de permettre aux fournisseurs alternatifs de démarcher les consommateurs susceptibles de souscrire une offre de marché, l' article 2 de l'ordonnance inscrit dans la loi l'obligation pour les fournisseurs historiques de mettre à la disposition de tout fournisseur 39 ( * ) qui en fait la demande les données de consommation et de contact de leurs clients en offre transitoire, selon des modalités précisées par la CRE. Dans une délibération du 31 mars 2016 40 ( * ) , le régulateur a listé les éléments d'identification des clients et des sites et les données de consommation concernés et rappelé le nécessaire respect des dispositions de la loi « Informatique et libertés » 41 ( * ) , les fournisseurs historiques devant en particulier s'assurer de l'absence d'opposition de leurs clients à la transmission de données personnelles à des fins de prospection commerciale.
II. La position de votre commission
Votre rapporteur approuve la philosophie d'un dispositif, certes assez complexe et créatif sur le plan juridique, mais qui est le mieux à même d' assurer la continuité de fourniture pour tous les consommateurs , y compris ceux restés inactifs, en préservant leurs droits tout en contribuant à l'ouverture du marché .
L'objectif premier de continuité de fourniture est atteint par le fait qu'aucun consommateur, sauf usage de son droit d'opposition, ne risquera une coupure d'approvisionnement.
La protection des consommateurs est triplement garantie : par la communication préalable des conditions contractuelles et de leurs modifications, par le droit d'opposition au contrat puis à ses modifications - auxquelles la CRE peut aussi s'opposer - et par des conditions de résiliation, dérogatoires au droit commun, particulièrement souples (possibilité de résilier à tout moment, sans indemnité et moyennant un préavis de seulement 15 jours).
S'agissant de l'information des consommateurs, votre rapporteur partage le jugement de plusieurs de ses interlocuteurs sur le déficit d'information « officielle » qui n'a pas facilité la transition ; en complément des actions d'information réalisées par la CRE, une campagne de communication du Gouvernement aurait sans doute permis de mieux légitimer le processus.
Enfin, si le dispositif reste régulé, l'ouverture du marché est assurée par l'affectation des clients concernés à des fournisseurs sélectionnés après une procédure de mise en concurrence dont les modalités (allotissement et plafonnement) ont en outre favorisé l'arrivée de nouveaux entrants. De ce point de vue, il importera que le travail de la CRE pour renforcer la concurrence sur le territoire des ELD, qui desservent près de 5 % de la population, soit poursuivi.
Au total, le dispositif ainsi créé peut paraître quelque peu surdimensionné au vu du nombre de clients finalement concernés (un peu plus de 30 000 sites au 29 juin) mais a répondu à la crainte légitime, au moment de sa conception au dernier trimestre 2015, d'avoir à traiter une proportion plus importante des 576 000 sites visés par l'échéance du 31 décembre 2015.
Dans un avis rendu en décembre 2015 42 ( * ) , l'Autorité de la concurrence avait certes émis de fortes réserves sur le principe d'une « répartition administrative des clients inertes » dont elle soulignait « les difficultés conceptuelles 43 ( * ) [et] pratiques 44 ( * ) , l'incertitude des résultats et le risque juridique non négligeable 45 ( * ) ». Il reste que les quatre recommandations générales qu'elle formulait sont très largement mises en oeuvre par l'ordonnance :
• « veiller à ce que les clients en offre transitoire et, le cas échéant, en offre «post-transitoire» puissent à tout moment choisir une offre de marché sans délai et sans pénalité », ce que permettent le droit d'opposition et les conditions de résiliation prévues par l'ordonnance ;
• « pénaliser financièrement l'inertie, dans des proportions importantes, éventuellement de manière progressive, pour développer l'incitation de ces clients à la souscription », objectif auquel répond la majoration tarifaire d'au plus 30 % ;
• « renforcer l'information des clients sur les échéances contractuelles, les conséquences tarifaires de l'inertie et les risques de coupure sélective » : si les clients sont individuellement informés des nouvelles conditions contractuelles applicables en cas d'inertie, cette information aurait cependant mérité, comme votre rapporteur l'a déjà souligné, d'être accompagnée d'une communication institutionnelle plus importante ; en revanche, la menace de coupure , même non mise en oeuvre in fine , n'a jamais été mise en avant par les pouvoirs publics ;
• « s'assurer de l'accès effectif de tous les fournisseurs aux informations des fournisseurs historiques nécessaires pour démarcher les clients restés inertes » : la communication des données de consommation et de contact est prévue à l'article 2.
S'agissant, enfin, du risque juridique pointé par l'Autorité, la ratification de l'ordonnance par le présent projet de loi, même s'il eut été préférable qu'elle intervienne plus tôt, y répond.
Au cours de ses travaux préparatoires, votre rapporteur a porté son attention sur deux points particuliers .
Il s'est d'abord interrogé sur les modalités du reversement à la collectivité des sommes collectées dans le cadre de l'appel d'offres. L'ordonnance prévoyant un reversement à l'État , assimilable à une nouvelle taxe créée sur les consommateurs « dormants », d'autres mécanismes étaient-ils envisageables pour en affecter le produit, par exemple, au bénéfice des consommateurs d'électricité et de gaz ? Après analyse des différentes options possibles 46 ( * ) et compte tenu du caractère à la fois relativement faible et incertain de la recette attendue, votre rapporteur ne vous propose pas de revenir sur ce point.
La seconde interrogation portait sur l' inégalité de traitement entre , d'une part, les consommateurs attribués à un fournisseur et dont les factures seront donc majorées d'au plus 30 % et, d'autre part, ceux qui, n'ayant pas basculé dans le nouveau dispositif 47 ( * ) , en tirent avantage en conservant le bénéfice d'une offre transitoire majorée de seulement 5 % en moyenne. Cependant, dans la mesure où cette situation concerne un nombre limité de clients, qu'elle revêt un caractère transitoire - les différentes catégories de sites visés ayant vocation à se résorber « naturellement » voire à basculer à l'issue d'un nouvel appel d'offres - et qu'une réponse simple et opérationnelle ne peut lui être apportée, votre rapporteur ne vous propose pas de modification.
S'agissant du respect de l'habilitation accordée par la loi « Transition énergétique » pour compléter la transposition des directives relatives aux marchés intérieurs de l'électricité et du gaz 48 ( * ) , votre rapporteur regrette qu'aucune mention d'un tel dispositif n'ait figuré, même à titre exploratoire, dans l'exposé des motifs de l'amendement gouvernemental à l'origine de l'article ni dans la présentation faite par la ministre en séance publique. Il observe toutefois qu'en prévoyant un mécanisme d'accompagnement de la suppression légale des TRV, elle-même rendue nécessaire par la transposition des directives, cette ordonnance est conforme au champ de l'habilitation donnée par le législateur. En outre, les délais de l'habilitation 49 ( * ) et de dépôt 50 ( * ) du projet de loi de ratification ont été respectés .
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Votre commission a adopté cet article sans modification. |
* 30 Article 172 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 précitée.
* 31 Article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 précitée.
* 32 Soit directement, par la voie d'un recours pour excès de pouvoir, soit indirectement, par voie d'exception, à l'occasion d'un recours formé contre une mesure d'application. C'est le Conseil d'État qui est compétent en premier et dernier ressort pour connaître des recours formés contre les ordonnances.
* 33 Alors que le texte avait été déposé dès le 13 avril 2016.
* 34 Tarif d'utilisation des réseaux publics d'électricité.
* 35 À supposer que tous les clients ayant basculé dans le dispositif y restent une année entière, ce qui est peu vraisemblable dès lors que la majoration du prix facturé les incite fortement à en sortir.
* 36 Dans la plupart des cas, on peut supposer que les clients concernés avaient déjà entamé leur recherche d'une offre de marché, ou qu'ils l'ont fait à l'occasion de cette communication.
* 37 Selon l'un des fournisseurs sélectionnés, plus de 30 % des clients qui lui ont été attribués n'habitaient pas à l'adresse indiquée.
* 38 Ou par voie électronique à la demande du client.
* 39 Disposant d'une autorisation ministérielle de fourniture de gaz ou d'électricité.
* 40 Délibération du 31 mars 2016 portant décision sur l'accès aux données de consommation et de contact des clients bénéficiant de l'offre transitoire prévue par les III et VI de l'article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation
* 41 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.
* 42 Avis n° 15-A-17 du 2 décembre 2015 relatif au dispositif d'extinction des tarifs réglementés de vente de l'électricité et du gaz naturel. La saisine de l'Autorité par le Gouvernement portait sur les « modalités de gestion de la fin du dispositif d'offre transitoire » mais pas sur le dispositif précis prévu par l'ordonnance.
* 43 Tout mécanisme de régulation ne pouvant, par définition, aboutir à la même situation concurrentielle que celle qui aurait résulté du comportement spontané des clients.
* 44 Incertitudes fortes sur le nombre de clients à transférer, difficultés à constituer les lots ou à définir le calendrier optimal de la procédure.
* 45 Lié en particulier au fait de procéder à une modification du droit des contrats par la voie d'une ordonnance.
* 46 Au sein du budget général, une initiative parlementaire consistant, par exemple, à « flécher » ces recettes vers le compte d'affectation spéciale (CAS) « Transition énergétique » aurait été irrecevable en application de l'article 40 de la Constitution (un CAS devant être équilibré en recettes et en dépenses, toute affectation d'une recette supplémentaire créé, de fait, une dépense supplémentaire). Hors budget de l'État, un reversement aux gestionnaires de réseaux, par exemple via le compte de régulation des charges et des produits (CRCP) (alimenté par les tarifs d'utilisation des réseaux et finançant les coûts d'exploitation de ces réseaux), aurait complexifié le dispositif et présentait une base fragile juridique s'agissant de fourniture d'énergie.
* 47 Parce que faisant partie d'un lot déclaré infructueux ou parce que le fournisseur attributaire n'a pas été en mesure de déposer une demande de changement de fournisseur les concernant (cf. supra).
* 48 Article 172 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 précitée.
* 49 L'ordonnance devait être prise dans un délai de six mois suivant la promulgation de la loi, soit le 17 février 2016 au plus tard. Or, elle a été publiée le 10 février 2016.
* 50 Le projet de loi de ratification devait être déposé dans un délai de six mois à compter de la publication de l'ordonnance, soit au plus tard le 10 août 2016. Or, il a été déposé le 13 avril 2016.