Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité

Rapports législatifs

Rapport n° 760 (2015-2016), déposé le

Rapport n° 760 (2015-2016) de M. Ladislas PONIATOWSKI , fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 6 juillet 2016

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N° 760

SÉNAT

SESSION EXTRAORDINAIRE DE 2015-2016

Enregistré à la Présidence du Sénat le 6 juillet 2016

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des affaires économiques (1) sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d' électricité (PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE),

,

Par M. Ladislas PONIATOWSKI,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Claude Lenoir , président ; Mmes Élisabeth Lamure, Delphine Bataille, MM. Alain Bertrand, Martial Bourquin, Gérard César, Alain Chatillon, Daniel Dubois, Joël Labbé, Michel Le Scouarnec, Yannick Vaugrenard , vice-présidents ; M. Marc Daunis, Mme Valérie Létard, M. Bruno Sido , secrétaires ; MM. Gérard Bailly, Jean-Pierre Bosino, Henri Cabanel, François Calvet, Roland Courteau, Alain Duran, Mmes Frédérique Espagnac, Dominique Estrosi Sassone, M. Daniel Gremillet, Mme Annie Guillemot, MM. Michel Houel, Serge Larcher, Jean-Jacques Lasserre, Daniel Laurent, Philippe Leroy, Mmes Marie-Noëlle Lienemann, Anne-Catherine Loisier, MM. Michel Magras, Franck Montaugé, Robert Navarro, Jackie Pierre, Ladislas Poniatowski, Mme Sophie Primas, MM. Yves Rome, Henri Tandonnet .

Voir le(s) numéro(s) :

Sénat :

545 et 761 (2015-2016)

AVANT-PROPOS

Mesdames, Messieurs,

Depuis le 1 er janvier 2016, les consommateurs d'électricité ayant une puissance souscrite supérieure à 36 kVA et les clients professionnels dont la consommation annuelle de gaz est supérieure à 30 MWh ne sont plus éligibles aux tarifs réglementés de vente (TRV).

Afin d'éviter des coupures massives d'électricité ou de gaz pour ceux d'entre eux qui n'auraient pas souscrit d'offre de marché avant la disparition des TRV, le législateur a prévu, en 2014, une bascule automatique sur une offre par défaut, dite « offre transitoire », en moyenne 5 % plus chère et valable pour une durée maximale de six mois, soit jusqu'au 30 juin 2016.

Au-delà de cette date et au vu du bilan des précédentes échéances de suppression des TRV de gaz, il était à craindre que malgré les nombreux courriers d'information reçus 1 ( * ) , plusieurs dizaines, voire plusieurs centaines de milliers de clients restés inactifs voient, en l'état du droit, leur alimentation suspendue.

Aussi l'ordonnance du 10 février 2016 2 ( * ) dont le présent projet de loi propose la ratification a-t-elle prévu un nouveau dispositif de continuité de fourniture en vertu duquel tous les sites sans contrat au 1 er juillet seront alimentés par des fournisseurs désignés par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) après mise en concurrence et sélectionnés en fonction du montant unitaire qu'ils s'engagent à reverser à la collectivité nationale pour chaque mégawattheure (MWh) vendu.

En majorant le prix payé d'au plus 30 % par rapport aux prix usuellement pratiqués, ce dispositif incite fortement les clients concernés à rechercher une offre de marché. Reposant sur des mécanismes concurrentiels, il favorise l'ouverture du marché en plafonnant le nombre de sites pouvant être attribués à un même fournisseur. Enfin, la protection du consommateur est assurée par l'obligation d'une information préalable à la prise d'effet du contrat ou de ses modifications, l'existence d'un droit d'opposition et la possibilité de résilier le contrat à tout moment, sans indemnité.

Lancé en mars dernier, l'appel d'offres organisé par la CRE a abouti, début mai, à la désignation des différents fournisseurs attributaires. Au 29 juin, le nombre de clients s'apprêtant à basculer dans le dispositif faute d'avoir choisi une offre de marché dans les temps s'est avéré, en pratique, plus faible qu'attendu, s'élevant à un peu plus de 30 000 clients sur les 576 000 concernés par l'échéance du 31 décembre 2015.

Après avoir entendu ou reçu les contributions écrites des différentes parties concernées - consommateurs non résidentiels, fournisseurs historiques et alternatifs, régulateur et Gouvernement -, votre rapporteur approuve le principe comme les modalités de mise en oeuvre d'un dispositif, certes relativement complexe, mais qui a le mérite d'apporter une réponse pragmatique à une difficulté réelle.

Sur la forme, votre rapporteur regrettera seulement qu'il n'ait pas été fait état de cette problématique, même à titre exploratoire, lors de l'examen de l'article d'habilitation de la loi « Transition énergétique » sur le fondement duquel a été prise l'ordonnance 3 ( * ) mais observe que le champ de l'habilitation - soit la transposition des directives « marchés intérieurs », dont découle la suppression des TRV - a bien été respecté.

De même, si la ratification de l'ordonnance permet d'en sécuriser juridiquement les dispositions, l'on peut s'interroger sur l'inscription tardive du texte à l'ordre du jour du Sénat par le Gouvernement dans la mesure où elle aboutira, au mieux, à une promulgation de la loi quelques mois après l'entrée en vigueur du dispositif. Au regard des garanties apportées, notamment en termes de protection du consommateur ou d'ouverture du marché, votre rapporteur estime cependant que le risque de voir d'éventuels recours prospérer semble mesuré.

Au-delà de la question spécifique traitée par l'ordonnance, votre rapporteur souligne enfin que la pérennité des tarifs réglementés pour les particuliers est aujourd'hui loin d'être assurée.

Ainsi, dans le cadre d'une question préjudicielle posée par le Conseil d'État à la suite d'un recours déposé par les fournisseurs alternatifs contre les tarifs réglementés du gaz 4 ( * ) , la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), si elle devait suivre les conclusions présentées par son avocat général le 12 avril dernier, pourrait juger dans les prochaines semaines que ces tarifs réglementés sont contraires au droit de la concurrence.

En fonction des termes de la décision que rendra la Cour, la France serait alors contrainte de revoir en tout ou partie le mécanisme des TRV de pour les particuliers, s'agissant du gaz d'abord mais sans doute aussi, à terme, de l'électricité. Aussi votre rapporteur suivra-t-il l'évolution de ce dossier avec toute la vigilance qu'il mérite.

Au cours de sa réunion du 6 juillet 2016, votre commission a adopté le présent projet de loi sans modification.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

I. POUR ÉVITER TOUTE COUPURE À LA DISPARITION DES TARIFS RÉGLEMENTÉS, LE LÉGISLATEUR A MIS EN PLACE UNE OFFRE TRANSITOIRE AU BÉNÉFICE DES CLIENTS RESTÉS INACTIFS

A. LA SUPPRESSION PROGRESSIVE DES TARIFS RÉGLEMENTÉS DE VENTE D'ÉLECTRICITÉ ET DE GAZ POUR LES CONSOMMATEURS NON RÉSIDENTIELS

Rendue nécessaire pour assurer la mise en conformité du cadre juridique national avec le droit européen 5 ( * ) , la suppression légale des tarifs réglementés de vente (TRV) d'électricité et de gaz pour les clients non domestiques, à l'exception des plus petits d'entre eux, a été organisée par deux lois :

- pour l'électricité , la loi « Nome » du 7 décembre 2010 6 ( * ) fait disparaître les TRV, à compter du 1 er janvier 2016 , pour les consommateurs ayant une puissance souscrite supérieure à 36 kVA et dont le site de consommation est situé en métropole continentale 7 ( * ) ;

- pour le gaz , la loi « Consommation » du 17 mars 2014 8 ( * ) prévoit une extinction progressive des TRV pour les consommateurs professionnels dont la consommation annuelle excède 30 MWh , selon le calendrier suivant :

• le 19 juin 2014 pour les très gros consommateurs raccordés au réseau de transport 9 ( * ) ;

• le 31 décembre 2014 pour les clients non résidentiels et les immeubles d'habitation dont la consommation annuelle dépasse 200 MWh ;

• le 31 décembre 2015 pour les clients non résidentiels dont la consommation annuelle est supérieure à 30 MWh et les immeubles d'habitation consommant plus de 150 MWh par an.

Désormais, seuls peuvent encore bénéficier des TRV distribués par les fournisseurs historiques (EDF, Engie - ex-GDF-Suez - et les entreprises locales de distribution 10 ( * ) ) les consommateurs résidentiels et les petits consommateurs professionnels dont la puissance n'excède pas 36 kVA en électricité ou dont la consommation de gaz ne dépasse pas 30 MWh par an.

Depuis le 1 er juillet 2007, tous les consommateurs , y compris les résidentiels, sont éligibles aux offres de marché proposées par tous les fournisseurs, historiques ou alternatifs (Direct Énergie, Lampiris, Eni, etc.), dont les plus intéressantes s'avèrent moins chères que les TRV .

Ainsi, selon les derniers relevés de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) 11 ( * ) , en électricité, l'offre de marché indexée sur le TRV la moins chère proposée à Paris pour un client résidentiel moyen au tarif base ou heures pleines/heures creuses est inférieure de 5 % au TRV ; en gaz, l'offre de marché à prix variable la moins chère proposée à Paris pour un client type « cuisine » ou type « chauffage » est inférieure respectivement de 5 % et 6 % au TRV . En outre, certaines offres à prix fixes peuvent proposer des réductions encore supérieures, notamment en gaz.

Les différentes étapes d'ouverture des marchés de l'énergie peuvent être ainsi résumées :

Ouverture du marché de détail du gaz naturel en France

Source : CRE

Ouverture du marché de détail de l'électricité en France

Source : CRE

Au 31 mars 2016, tous segments de marché confondus, environ 15 % des sites et 60 % des volumes étaient en offre de marché en électricité , et environ 45 % des sites et 84 % de la consommation en gaz .

Sur le segment des clients non résidentiels , la dernière échéance de suppression des tarifs réglementés a accéléré l'ouverture à la concurrence sur le premier trimestre 2016 :

Évolution de la répartition des sites non résidentiels par type d'offre
en électricité et en gaz naturel

Source : CRE

À chaque échéance de suppression des TRV, les contrats liant les clients concernés à leurs fournisseurs historiques deviennent caducs . Cependant, afin d' organiser au mieux la transition en évitant, en particulier, les risques de coupure pour les clients qui n'auraient pas anticipé le changement, le législateur a prévu, dans la loi « Consommation » :

- d'une part, une information obligatoire des clients concernés par leur fournisseur à trois reprises : un mois après la publication de la loi, puis six mois et trois mois avant la date de suppression des TRV les concernant, par le biais de courriers approuvés par le ministre chargé de l'énergie ;

- d'autre part, une « offre de transition » à destination des clients qui, malgré les courriers d'information reçus, n'auraient pas souscrit une offre de marché à l'échéance des TRV.

B. UNE BASCULE AUTOMATIQUE DES CLIENTS RESTÉS INACTIFS VERS UNE OFFRE TRANSITOIRE

Pour éviter une rupture de l'approvisionnement en gaz et en électricité, les clients restés inactifs basculent automatiquement vers une offre transitoire proposée par leur fournisseur historique, d'une durée maximale de six mois et dont ils sont réputés avoir accepté les conditions contractuelles 12 ( * ) .

Cette offre, en moyenne 5 % plus chère que le tarif dont ils bénéficiaient afin de les inciter à souscrire une offre de marché, est résiliable à tout moment, sans préavis et sans frais . Trois mois puis un mois avant le terme de l'offre, le fournisseur a l'obligation de rappeler , par courrier, l'échéance de son contrat. À l'expiration de ce dernier, la fourniture devrait alors être suspendue .

En pratique, le niveau d'anticipation des clients varie selon le profil , comme en atteste le bilan des deux premières échéances de suppression des TRV de gaz naturel :

• la concurrence étant déjà bien établie chez les plus gros clients raccordés au réseau de transport 13 ( * ) , seuls 30 sites avaient basculé en offre transitoire en juin 2014, et tous avaient souscrit une offre de marché à l'échéance de celle-ci ;

• parmi les clients concernés par la deuxième échéance de suppression au 31 décembre 2014 ( plus de 200 MWh ) 14 ( * ) , 17 000 n'avaient pas souscrit d'offre de marché au 1 er janvier 2015 et ont donc été reversés dans l'offre transitoire ; face au nombre significatif de clients restés inactifs, et donc exposés à une coupure d'alimentation, à la veille de l'échéance des offres transitoires , la CRE a jugé nécessaire d'organiser un nouveau dispositif temporaire prévoyant le maintien, par les gestionnaires de réseau de distribution (GRD), de l'alimentation jusqu'au 30 septembre 2015 , à un prix majoré de 20 % par rapport aux TRV. Au 1 er juillet, 3 205 sites ont basculé dans ce dispositif ; ils n'étaient plus que 810 au 30 septembre 2015.

Devant l'importance du nombre des clients concernés par les dernières échéances de suppression des TRV au 1 er janvier 2016 , en gaz (108 000 sites 15 ( * ) ) et surtout en électricité, où la suppression était prévue en une seule étape ( 468 000 sites 16 ( * ) ), la CRE a considéré qu'une telle solution ne pouvait être mise en oeuvre et a invité, en mai 2015, « le Gouvernement à prendre toute mesure susceptible d'éviter qu'une telle situation ne se reproduise aux prochaines échéances, en particulier la mise en place de mesures concernant la consommation des consommateurs inactifs, ou les consommateurs qui ne parviennent pas à se voir proposer une offre de marché » 17 ( * ) .

Parmi les pistes envisagées, la CRE préconisait notamment d'« examiner la faisabilité de la mise en place d'un dispositif de fournisseur de dernier recours ou de fournisseur par défaut, dans des conditions compatibles avec le droit européen - notamment s'agissant de la mise en concurrence entre les fournisseurs - et avec des dispositions incitant les consommateurs inactifs à rechercher une offre de marché ». Tel est l'objet du dispositif mis en place par l'ordonnance que le présent projet de loi propose de ratifier.

II. LE DISPOSITIF PRÉVU PAR L'ORDONNANCE PREND LE RELAIS DE L'OFFRE TRANSITOIRE EN INCITANT LES CLIENTS À AGIR ET EN FAVORISANT L'OUVERTURE DU MARCHÉ

A. L'ATTRIBUTION DES CLIENTS « DORMANTS » À DES FOURNISSEURS DÉSIGNÉS PAR LA CRE À L'ISSUE D'UN APPEL D'OFFRES

Au 1 er janvier 2016 , ont basculé en offre transitoire , à défaut d'avoir souscrit une offre de marché dans les délais impartis :

- 17 000 sites concernés par la dernière échéance de suppression des TRV de gaz (soit 16 % des 108 000 sites concernés) ;

- et environ 100 000 sites concernés par la suppression des TRV d' électricité (soit 21 % des 468 000 sites concernés, dont près de 90 % sont des sites professionnels de taille moyenne).

Trois mois avant l'expiration de l'offre transitoire, ils étaient respectivement plus de 12 000 en gaz et 62 500 en électricité et, au 29 juin  2016 18 ( * ) , environ 8 500 en gaz et un peu moins de 22 000 en électricité - soit une division par 2 en gaz et par 4,5 en électricité .

Évolution du nombre de sites en offre transitoire

Source : commission des affaires économiques du Sénat,
estimations faites à partir des données de la CRE

Les profils des clients concernés sont variés : il peut s'agir d'artisans, de commerçants, de petites et moyennes entreprises , ayant peu ou pas de temps à consacrer à une démarche de changement de fournisseur - même lorsque l'énergie représente pour eux un poste de dépenses important - voire, dans certains cas, des acheteurs publics , n'ayant pas lancé de procédure de mise en concurrence à temps pour certains, dont les contrats démarreront postérieurement au 1 er juillet pour d'autres, ou dont tous les sites n'ont pas été recensés correctement 19 ( * ) .

Craignant qu'un nombre important de clients se trouvent sans fournisseur au 1 er juillet (crainte fondée au vu du bilan des précédentes échéances de suppression des TRV de gaz et du rythme de bascule constaté jusque-là, mais en partie invalidée par la dynamique observée dans les faits sur les derniers mois), le Gouvernement a soumis à la CRE, en décembre 2015, deux versions alternatives d'un dispositif de continuité de fourniture :

• une prolongation de l'offre transitoire actuelle d'un an supplémentaire auprès de son fournisseur historique, assortie d'une majoration progressive des prix pouvant atteindre 50 %, d'une part ;

• l'affectation des clients concernés à des fournisseurs désignés par la CRE à l'issue d'une procédure de mise en concurrence , d'autre part.

En janvier 2016 20 ( * ) , la CRE s'est prononcée en faveur de la seconde option , considérant en particulier que la première serait « susceptible d'entraîner [...] des restrictions à l'ouverture des marchés » en maintenant les clients inactifs « dans le portefeuille des fournisseurs historiques [...] pour une durée potentiellement illimitée » 21 ( * ) . En outre, une telle « poursuite d'un monopole des fournisseurs historiques au-delà des durées initialement prévues dans le cadre de la fin des TRV » aurait sans doute pu déclencher l'ouverture d'un nouveau contentieux avec la Commission européenne.

Suivant l'avis de la CRE, l'ordonnance du 10 février 2016 22 ( * ) a donc prévu d' organiser l'affectation , dès le 1 er juillet 2016, des clients restés inactifs à des fournisseurs désignés par la CRE à l'issue d'une procédure de mise en concurrence .

Afin de ne pas renforcer l'attentisme des consommateurs, le prix facturé est majoré d'au plus 30 % par rapport aux offres de marché usuelles - soit davantage que les 5 % de majoration moyenne appliquée dans le cadre des offres transitoires - et les fournisseurs lauréats sont sélectionnés sur le montant unitaire reversé à la collectivité nationale pour chaque MWh vendu. Un tel mécanisme doit permettre d'éviter toute sur-rémunération des fournisseurs en limitant les marges à un niveau équivalent ou proche de celui appliqué dans leurs offres de marché habituelles 23 ( * ) .

En outre, un allotissement (géographique et par type de sites de consommation) et des plafonds (par nombre de consommateurs, de lots ou de volumes attribués) peuvent être prévus pour contribuer à l'ouverture du marché.

À l'issue de la première année, les fournisseurs pourront proposer des évolutions contractuelles auxquelles la CRE, comme le client, pourront s'opposer.

La protection des consommateurs est assurée par une information préalable obligatoire sur les conditions du contrat - que le consommateur est toujours libre de refuser - et sur leurs modifications, et par le droit de résilier le contrat à tout moment , sans indemnité.

Enfin, pour permettre aux fournisseurs alternatifs de démarcher les clients susceptibles de souscrire une offre de marché, les fournisseurs historiques doivent transmettre les données de consommation et de contact des clients en offre transitoire à tout fournisseur qui en fait la demande .

B. LE RÉSULTAT DE L'APPEL D'OFFRES LANCÉ PAR LA CRE

Publié le 17 mars 2016, le cahier des charges de l'appel d'offres élaboré par la CRE a prévu, comme l'ordonnance le permettait :

• un allotissement par zone géographique et type de site, soit en gaz, 20 lots sur le territoire desservi par GRDF et 12 sur les territoires des ELD et, en électricité, 263 lots sur le territoire desservi par Enedis (ex-ERDF) et 54 lots sur le territoire des ELD, permettant à un plus grand nombre de fournisseurs de candidater ;

• pour chaque lot, un classement des candidats par ordre décroissant du montant de reversement proposé ;

• un plafonnement à 15 % du nombre de lots attribuables à un même candidat 24 ( * ) , toujours dans le but de favoriser l'ouverture du marché.

Le 4 mai 2016 25 ( * ) , la CRE a communiqué le résultat de l'appel d'offres auquel 20 fournisseurs ont candidaté.

En électricité , les lots attribués ont été répartis, pour l'essentiel, entre Direct Énergie (47 lots), EDF (48 lots), Énergies Libres (47 lots), Engie (47 lots), Hydroption (37 lots) et Uniper (36 lots) 26 ( * ) , pour un montant unitaire moyen reversé de 19,50 € par MWh sur le territoire desservi par Enedis et de 10,60 € par MWh sur le territoire des ELD.

En gaz , les lots attribués ont été principalement répartis entre Antargaz (4 lots), Direct Énergie (3 lots), Engie (3 lots), Eni (3 lots), ÉS Gaz de Strasbourg (5 lots) et Gaz de Bordeaux (4 lots), pour un montant unitaire moyen reversé de 8,06 € par MWh sur le territoire desservi par GRDF et de 8,10 € par MWh sur le territoire des ELD.

Outre qu'il cache parfois des disparités importantes, le niveau moyen de reversement ainsi obtenu assure aux fournisseurs des marges sans doute plus élevées que celles habituellement pratiquées mais qui peuvent se justifier au regard des efforts à déployer pour « convertir » les clients attribués.

En l'absence d'offre 27 ( * ) , 58 lots, représentant au total plusieurs milliers de sites , ont été déclarés infructueux . Il s'agit principalement de lots desservis par les ELD (48 lots en électricité et 6 en gaz) et de 4 lots desservis par Enedis correspondant à des types de clients très spécifiques mais en voie d'extinction (plus de 2 000 des 4 300 sites concernés étaient sortis de l'offre transitoire au 29 juin) 28 ( * ) . S'agissant des ELD, celles-ci sont d'ores et déjà parvenues, en raison du fort lien de proximité créé avec leurs clients, à faire souscrire à la grande majorité d'entre eux une offre de marché (moins de 500 sites demeuraient en offre transitoire au 29 juin) mais cette situation reste insatisfaisante sur le plan concurrentiel 29 ( * ) .

Conformément aux dispositions prévues par l'ordonnance, l'offre transitoire sera prolongée pour les clients concernés jusqu'à l'aboutissement d'une nouvelle procédure de mise en concurrence.

EXAMEN DES ARTICLES

Article unique (ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016) - Ratification de l'ordonnance

Objet : cet article propose de ratifier l'ordonnance du 10 février 2016 créant un dispositif de continuité de fourniture pour succéder à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité.

I. Le texte du projet de loi

Cet article propose de ratifier, sans la modifier , l'ordonnance du 10 février 2016 prise en application d'une habilitation accordée par la loi « Transition énergétique » 30 ( * ) et instituant un dispositif de continuité de fourniture pour les consommateurs d'électricité et de gaz qui, bien que n'étant plus éligibles aux tarifs réglementés de vente (TRV) au 31 décembre 2015, n'ont pas souscrit d'offre de marché au 30 juin 2016, soit à l'expiration de l'offre transitoire créée par la loi « Consommation » 31 ( * ) .

L'intérêt d'une telle ratification consiste à sécuriser juridiquement le dispositif . En effet, si le dépôt du projet de loi de ratification avant la date fixée par l'habilitation législative suffit à éviter, conformément à l'article 38 de la Constitution, que l'ordonnance ne devienne caduque, celle-ci conserve cependant sa nature d'acte réglementaire - et peut donc être contestée devant le juge administratif 32 ( * ) - tant que sa ratification expresse n'est pas intervenue. Une fois ratifiée par le Parlement, elle acquiert une valeur législative et ne peut plus être contestée, le cas échéant, que devant le juge constitutionnel.

Il reste que, compte tenu de l' inscription tardive du présent projet de loi à l'ordre du jour du Sénat par le Gouvernement 33 ( * ) , cet objectif de sécurisation juridique ne pourra qu'être partiellement atteint : en effet, même dans l'hypothèse d'un vote conforme de l'Assemblée nationale qui interviendrait dans les meilleurs délais suivant l'examen au Sénat, la loi ne serait promulguée, au mieux, que dans le courant du mois de septembre. Le nouveau dispositif s'appliquant dès le 1 er juillet, des recours pourront donc être portés devant le juge administratif dans l'intervalle, sans qu'une promulgation postérieure de la loi n'ait pour effet de les éteindre. Sur le fond, le risque de voir de tels recours prospérer paraît cependant mesuré au regard, en particulier, des mécanismes concurrentiels mis en oeuvre et de la protection du consommateur assurée par le dispositif.

Dans le détail, l' article 1 er de l'ordonnance organise l'affectation , dès le 1 er juillet, des clients restés inactifs à des fournisseurs désignés par la Commission de régulation de l'énergie (CRE) après mise en concurrence. Le I précise que les conditions du nouveau contrat font l'objet d'une acceptation tacite du client mais que celui-ci peut faire usage de son droit d'opposition .

Le II décrit les grandes lignes de la procédure de sélection des fournisseurs, en confiant à la CRE le soin de rédiger le cahier des charges de l'appel d'offres. Pour favoriser l'ouverture du marché, une répartition par lots , sur une base géographique ou par type de clients, ainsi qu'un plafonnement par fournisseur peuvent être prévus sous réserve d'assurer la continuité de fourniture pour tous les consommateurs.

En l'espèce, la CRE a retenu, dans le cahier des charges, un plafond par fournisseur d' au plus 15 % des lots présentés et un allotissement mixte :

• en électricité : un découpage fonctionnel (en fonction du segment de clientèle et de l'option tarifaire du TURPE 34 ( * ) ) puis arithmétique (pas plus de 1 000 sites ou 50 GWh annuels par lot) sur le territoire desservi par Enedis (soit 263 lots) et un découpage géographique sur le territoire des ELD (un lot par ELD, soit 54 lots) ;

• en gaz : un découpage géographique (zones nord ou sud) puis arithmétique (pas plus de 1 000 sites ou 50 GWh annuels par lot) sur le territoire desservi par GRDF (soit 20 lots) et un découpage géographique sur le territoire des ELD (un lot par ELD, soit 12 lots).

Le cahier des charges précise également les conditions générales de vente applicables ainsi que le prix facturé aux consommateurs. Afin d'inciter à la sortie du dispositif, ce prix est majoré d'au plus 30 % par rapport aux prix habituellement pratiqués par les fournisseurs sur les marchés.

Pour chaque lot, le fournisseur lauréat est celui qui propose le montant unitaire de restitution à la collectivité le plus élevé (exprimé en euros par MWh vendu). La CRE est chargée de calculer le montant dû par chaque fournisseur sélectionné en fonction du montant unitaire proposé et de la consommation des clients concernés. Pour établir ce montant, il est tenu compte « des volumes livrés et ayant donné lieu à encaissement », ce qui exclut du calcul du versement les consommations impayées.

Selon les informations transmises à votre rapporteur, la nature juridique et les modalités de ce versement , qui alimentera le budget général, seront prochainement précisées par décret. Il devrait s'agir d' une restitution et non d'une taxe, plus difficile à intégrer sur le plan comptable pour les fournisseurs et qui aurait en outre nécessité des développements informatiques pour la faire figurer sur les factures. Le niveau des recettes en résultant pour l'État est difficile à évaluer mais ne saurait excéder une trentaine de millions d'euros en électricité et 5 millions d'euros pour le gaz 35 ( * ) .

Le III traite le cas des clients « qui n'auraient pas pu rentrer au 1 er juillet 2016 dans le périmètre du fournisseur retenu lors de la mise en concurrence ». Toujours dans l'objectif d'assurer la continuité de fourniture pour tous les consommateurs, ceux-ci verront leur offre transitoire prolongée « jusqu'à l'aboutissement d'une nouvelle procédure de mise en concurrence » - procédure que la CRE doit relancer en novembre prochain. Selon une interprétation confirmée par les services du ministère, cette disposition s'applique à deux types de clients :

• d'une part, les clients des lots déclarés infructueux en raison de l'absence d'offre présentée ;

• d'autre part, les clients des lots attribués mais pour lesquels les fournisseurs lauréats, bien qu'ayant accompli toutes les diligences nécessaires, ne seraient pas en mesure de déposer une demande de changement de fournisseur auprès du gestionnaire de réseau, faute d'avoir pu les informer des nouvelles conditions contractuelles qui leur sont applicables dans les conditions prévues au IV ( cf. infra ) ;

En revanche, cette prolongation de l'offre transitoire n'est, logiquement, pas ouverte aux clients qui se sont opposés au contrat et qui verront leur approvisionnement suspendu jusqu'à la souscription par leurs soins d'un nouveau contrat.

Le IV établit les droits et obligations des fournisseurs et de leurs clients .

Pour garantir la protection du consommateur , chaque fournisseur doit adresser aux clients qui lui ont été attribués, au plus tard trente jours avant la prise d'effet du contrat, un courrier recommandé présentant les conditions contractuelles et informant les clients de leur droit d'opposition et de la possibilité de souscrire une offre de marché auprès du fournisseur de leur choix. Au 29 juin, on recensait ainsi en électricité, sur le territoire desservi par Enedis, près de 1 600 oppositions 36 ( * ) sur les 19 000 sites en offre transitoire et alloués à un fournisseur. L'information délivrée a aussi eu pour effet d'accélérer la souscription d'une offre de marché, auprès du fournisseur sélectionné ou d'un autre.

En pratique, certains des fournisseurs désignés ont eu des difficultés à contacter les clients attribués en raison de la mauvaise qualité des fichiers transmis par les fournisseurs historiques, tenant en général à l'obsolescence des informations (proportion importante de clients n'habitant pas à l'adresse indiquée 37 ( * ) , absence de données de contact, etc.). Par manque d'information , des clients peuvent aussi contester la légitimité des fournisseurs auxquels ils ont été attribués, et ce d'autant plus que la notoriété de certains d'entre eux, nouveaux entrants sur le marché, est faible.

S'agissant de la qualité des données transmises, les services du ministère ont indiqué à votre rapporteur que les fournisseurs historiques devront rechercher les données actualisées de contact du client ; une fois cette requalification des données effectuée, les clients concernés pourront alors bénéficier d'un nouvel appel d'offres. De son côté, la CRE a confirmé qu'en cas d'adresse erronée, d'absence de retrait ou de refus du courrier recommandé, les dispositions de l'ordonnance ne prévoient pas que les fournisseurs désignés, étant dans l'incapacité de s'assurer de l'information préalable des clients concernés, auront l'obligation de les fournir.

Un régime dérogatoire de résiliation, très favorable au consommateur , est par ailleurs prévu : à tout moment, ce dernier peut résilier le contrat, sans indemnité et moyennant un préavis de quinze jours.

Le contrat est conclu pour une durée d'un an tacitement reconductible. À l'issue de la première année, le fournisseur peut faire évoluer les conditions contractuelles mais dans des conditions, là aussi, très encadrées :

• les modalités de résiliation ne peuvent être révisées ;

• ces modifications sont communiquées au client dans les mêmes conditions qu'à l'initialisation du contrat (lettre recommandée 38 ( * ) et information sur les droits de résiliation et de souscription auprès d'un autre fournisseur) ;

• le client peut s'y opposer, de même que la CRE à qui elles sont préalablement soumises ; à défaut d'opposition du client, ces nouvelles conditions sont réputées tacitement acceptées.

Enfin, le V prévoit qu'un arrêté, dont la publication n'est pas envisagée à ce stade, intervient en tant que de besoin pour préciser les conditions d'application du dispositif.

Afin de permettre aux fournisseurs alternatifs de démarcher les consommateurs susceptibles de souscrire une offre de marché, l' article 2 de l'ordonnance inscrit dans la loi l'obligation pour les fournisseurs historiques de mettre à la disposition de tout fournisseur 39 ( * ) qui en fait la demande les données de consommation et de contact de leurs clients en offre transitoire, selon des modalités précisées par la CRE. Dans une délibération du 31 mars 2016 40 ( * ) , le régulateur a listé les éléments d'identification des clients et des sites et les données de consommation concernés et rappelé le nécessaire respect des dispositions de la loi « Informatique et libertés » 41 ( * ) , les fournisseurs historiques devant en particulier s'assurer de l'absence d'opposition de leurs clients à la transmission de données personnelles à des fins de prospection commerciale.

II. La position de votre commission

Votre rapporteur approuve la philosophie d'un dispositif, certes assez complexe et créatif sur le plan juridique, mais qui est le mieux à même d' assurer la continuité de fourniture pour tous les consommateurs , y compris ceux restés inactifs, en préservant leurs droits tout en contribuant à l'ouverture du marché .

L'objectif premier de continuité de fourniture est atteint par le fait qu'aucun consommateur, sauf usage de son droit d'opposition, ne risquera une coupure d'approvisionnement.

La protection des consommateurs est triplement garantie : par la communication préalable des conditions contractuelles et de leurs modifications, par le droit d'opposition au contrat puis à ses modifications - auxquelles la CRE peut aussi s'opposer - et par des conditions de résiliation, dérogatoires au droit commun, particulièrement souples (possibilité de résilier à tout moment, sans indemnité et moyennant un préavis de seulement 15 jours).

S'agissant de l'information des consommateurs, votre rapporteur partage le jugement de plusieurs de ses interlocuteurs sur le déficit d'information « officielle » qui n'a pas facilité la transition ; en complément des actions d'information réalisées par la CRE, une campagne de communication du Gouvernement aurait sans doute permis de mieux légitimer le processus.

Enfin, si le dispositif reste régulé, l'ouverture du marché est assurée par l'affectation des clients concernés à des fournisseurs sélectionnés après une procédure de mise en concurrence dont les modalités (allotissement et plafonnement) ont en outre favorisé l'arrivée de nouveaux entrants. De ce point de vue, il importera que le travail de la CRE pour renforcer la concurrence sur le territoire des ELD, qui desservent près de 5 % de la population, soit poursuivi.

Au total, le dispositif ainsi créé peut paraître quelque peu surdimensionné au vu du nombre de clients finalement concernés (un peu plus de 30 000 sites au 29 juin) mais a répondu à la crainte légitime, au moment de sa conception au dernier trimestre 2015, d'avoir à traiter une proportion plus importante des 576 000 sites visés par l'échéance du 31 décembre 2015.

Dans un avis rendu en décembre 2015 42 ( * ) , l'Autorité de la concurrence avait certes émis de fortes réserves sur le principe d'une « répartition administrative des clients inertes » dont elle soulignait « les difficultés conceptuelles 43 ( * ) [et] pratiques 44 ( * ) , l'incertitude des résultats et le risque juridique non négligeable 45 ( * ) ». Il reste que les quatre recommandations générales qu'elle formulait sont très largement mises en oeuvre par l'ordonnance :

• « veiller à ce que les clients en offre transitoire et, le cas échéant, en offre «post-transitoire» puissent à tout moment choisir une offre de marché sans délai et sans pénalité », ce que permettent le droit d'opposition et les conditions de résiliation prévues par l'ordonnance ;

• « pénaliser financièrement l'inertie, dans des proportions importantes, éventuellement de manière progressive, pour développer l'incitation de ces clients à la souscription », objectif auquel répond la majoration tarifaire d'au plus 30 % ;

• « renforcer l'information des clients sur les échéances contractuelles, les conséquences tarifaires de l'inertie et les risques de coupure sélective » : si les clients sont individuellement informés des nouvelles conditions contractuelles applicables en cas d'inertie, cette information aurait cependant mérité, comme votre rapporteur l'a déjà souligné, d'être accompagnée d'une communication institutionnelle plus importante ; en revanche, la menace de coupure , même non mise en oeuvre in fine , n'a jamais été mise en avant par les pouvoirs publics ;

• « s'assurer de l'accès effectif de tous les fournisseurs aux informations des fournisseurs historiques nécessaires pour démarcher les clients restés inertes » : la communication des données de consommation et de contact est prévue à l'article 2.

S'agissant, enfin, du risque juridique pointé par l'Autorité, la ratification de l'ordonnance par le présent projet de loi, même s'il eut été préférable qu'elle intervienne plus tôt, y répond.

Au cours de ses travaux préparatoires, votre rapporteur a porté son attention sur deux points particuliers .

Il s'est d'abord interrogé sur les modalités du reversement à la collectivité des sommes collectées dans le cadre de l'appel d'offres. L'ordonnance prévoyant un reversement à l'État , assimilable à une nouvelle taxe créée sur les consommateurs « dormants », d'autres mécanismes étaient-ils envisageables pour en affecter le produit, par exemple, au bénéfice des consommateurs d'électricité et de gaz ? Après analyse des différentes options possibles 46 ( * ) et compte tenu du caractère à la fois relativement faible et incertain de la recette attendue, votre rapporteur ne vous propose pas de revenir sur ce point.

La seconde interrogation portait sur l' inégalité de traitement entre , d'une part, les consommateurs attribués à un fournisseur et dont les factures seront donc majorées d'au plus 30 % et, d'autre part, ceux qui, n'ayant pas basculé dans le nouveau dispositif 47 ( * ) , en tirent avantage en conservant le bénéfice d'une offre transitoire majorée de seulement 5 % en moyenne. Cependant, dans la mesure où cette situation concerne un nombre limité de clients, qu'elle revêt un caractère transitoire - les différentes catégories de sites visés ayant vocation à se résorber « naturellement » voire à basculer à l'issue d'un nouvel appel d'offres - et qu'une réponse simple et opérationnelle ne peut lui être apportée, votre rapporteur ne vous propose pas de modification.

S'agissant du respect de l'habilitation accordée par la loi « Transition énergétique » pour compléter la transposition des directives relatives aux marchés intérieurs de l'électricité et du gaz 48 ( * ) , votre rapporteur regrette qu'aucune mention d'un tel dispositif n'ait figuré, même à titre exploratoire, dans l'exposé des motifs de l'amendement gouvernemental à l'origine de l'article ni dans la présentation faite par la ministre en séance publique. Il observe toutefois qu'en prévoyant un mécanisme d'accompagnement de la suppression légale des TRV, elle-même rendue nécessaire par la transposition des directives, cette ordonnance est conforme au champ de l'habilitation donnée par le législateur. En outre, les délais de l'habilitation 49 ( * ) et de dépôt 50 ( * ) du projet de loi de ratification ont été respectés .

Votre commission a adopté cet article sans modification.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mercredi 6 juillet 2016, la commission a examiné le rapport et le texte sur le projet de loi n° 545 (2015-2016) ratifiant l'ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité .

Mme Élisabeth Lamure , présidente . - Nous examinons le rapport de Ladislas Poniatowski sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité.

M. Ladislas Poniatowski , rapporteur . - L'ordonnance que le Gouvernement nous demande de ratifier dans ce projet de loi traite d'un sujet certes connu de chacun d'entre vous sur le principe, celui de la fin des tarifs régulés de l'électricité et du gaz, mais dont l'accompagnement s'avère relativement technique. Avant d'en présenter le détail, je vous indique dès à présent que je vous proposerai de ratifier le texte sans aucune modification.

Depuis le 1 er janvier 2016, les tarifs régulés ne s'appliquent plus en France au-delà d'une puissance de 36 kVA pour l'électricité et d'une consommation annuelle de 30 MWh pour le gaz. Or, au 31 décembre 2015, 120 000 sites étaient encore au tarif régulé faute d'avoir souscrit une offre de marché. Pour éviter des coupures, un premier dispositif d'« offre transitoire » a été créé pour une durée maximale de six mois, soit jusqu'au 30 juin 2016. Mais à cette date, un peu plus de 30 000 sites - 22 000 en électricité et 8 500 en gaz - ne s'étaient toujours pas mis en conformité avec la loi. C'est la situation particulière de ces consommateurs que le Gouvernement entend traiter en proposant un système, aussi compliqué soit-il, qui a le mérite d'assurer la continuité de la fourniture à tous les clients et c'est pourquoi j'y suis favorable. Parmi les clients concernés, on trouve certes quelques particuliers en électricité mais surtout, compte tenu de la puissance visée, des petits professionnels, artisans, commerçants ou PME dont il n'était pas imaginable de couper l'alimentation de façon brutale. En consolidant l'ordonnance par voie législative, nous éviterons donc que ce dispositif ne fasse l'objet de recours devant le juge administratif.

Comme je vous l'ai dit, l'offre transitoire mise en place entre le 1 er janvier et le 30 juin 2016, dont le tarif était légèrement augmenté d'environ 5 %, a produit ses effets puisqu'un bon nombre de clients en sont progressivement sortis. Ils y avaient d'autant plus intérêt que les tarifs régulés sont aujourd'hui, en moyenne, environ 5 % plus chers que les offres de marché dont je rappelle qu'elles peuvent être proposées tant par les fournisseurs historiques que par les fournisseurs alternatifs.

Succédant à l'offre transitoire, le dispositif créé par l'ordonnance sur laquelle nous devons légiférer fonctionne en pratique depuis le 1 er juillet. Une inscription plus précoce du texte aurait donc été souhaitable puisque nous n'examinerons le texte en séance que le 13 juillet. Dans la foulée, l'Assemblée nationale se prononcera en commission avant la fin de la session extraordinaire mais son examen en séance publique ne devrait ensuite intervenir qu'à la rentrée.

Comme l'ordonnance le prévoyait, la Commission de régulation de l'énergie (CRE) a lancé en mars dernier un appel d'offres pour désigner les fournisseurs attributaires des 30 000 sites restants. Elle a retenu une douzaine d'entreprises pour l'électricité et autant pour le gaz. Pour favoriser l'ouverture du marché, les clients ont été répartis dans de très nombreux lots - plus de 300 pour l'électricité - comportant chacun au plus 1 000 sites.

M. Gérard César . - Sont-ils organisés par région ?

M. Ladislas Poniatowski , rapporteur . - Non, plutôt par catégorie de consommateurs en électricité et par zone géographique uniquement pour faire correspondre certains lots aux territoires des entreprises locales de distribution (ELD), comme à Strasbourg, à Bordeaux ou à Grenoble. La CRE a désigné les fournisseurs lauréats début mai. En électricité, l'essentiel des lots attribués a été réparti entre des acteurs déjà bien implantés, comme Direct Énergie, EDF, Engie ou Uniper, et des nouveaux entrants sur le marché comme Énergies libres ou Hydroption. Parmi les fournisseurs désignés, certains nous ont dit avoir eu des mauvaises surprises quant à la qualité des données qui leur ont été transmises : pour l'un d'entre eux, seuls 13 % des clients qui lui avaient été attribués ont répondu. Il faudra donc un certain temps pour épurer ces fichiers. Et tenez-vous bien, on a compté, parmi les clients retardataires, un certain nombre de gendarmeries et même, c'est cocasse, l'Élysée pour le gaz...

M. Marc Daunis . - L'héritage !

M. Ladislas Poniatowski , rapporteur . - ... qui s'est rattrapé depuis. Quant aux gendarmeries, les appels d'offres étaient centralisés au ministère de la défense mais certains sites ont pu être oubliés. Au total, on estime qu'entre 20 % et un tiers des clients entrés dans le dispositif sont des collectivités publiques, soit qu'elles aient été imprévoyantes, soit que tous leurs compteurs n'aient pas été recensés correctement lors d'un précédent appel d'offres.

Quant aux ELD, si peu de lots ont été attribués sur leur territoire, celles-ci sont parvenues à convertir rapidement la plupart de leurs clients retardataires en offre de marché. Ce devrait être aussi le cas, me semble-t-il, sur l'ensemble du territoire puisque dans le dispositif en vigueur au 1 er juillet, les clients paieront leur électricité 30 % plus cher, ce qui les incitera fortement à en sortir.

Je rappelle qu'avant de basculer dans le dispositif, les clients concernés ont été informés à cinq reprises. Cependant, exploiter un fichier sans interlocuteur précis n'est pas forcément efficace. Parfois, c'est une gardienne qui répond, promettant d'avertir le propriétaire à Singapour ! Ces clients font surtout les frais de leur manque de vigilance, même quand l'énergie constitue un poste de dépenses important, car ces clients-là ont de gros contrats.

La protection des consommateurs est triplement assurée, d'abord par l'information délivrée aux différents stades de la procédure au travers de ces nombreuses relances - même si l'on peut toujours regretter un certain manque de communication officielle - , mais aussi par l'exercice d'un droit d'opposition si le contrat ou le fournisseur attribué ne satisfont pas le client, et enfin par un régime de résiliation qui laisse la possibilité au consommateur de quitter son fournisseur à n'importe quel moment.

Électricité et gaz confondus, 58 lots ont été déclarés infructueux. Ces clients sont, de fait, privilégiés dans la mesure où ils continuent à être fournis au tarif précédent, majoré de seulement 5 % et non de 30 %, et ce jusqu'à l'aboutissement du nouvel appel d'offres que la CRE lancera en novembre prochain. En tant que législateurs, nous ne pouvons qu'être sensibles à cette inégalité de traitement mais l'on ne peut que constater qu'aucune offre n'a été remise pour les lots concernés. De la même façon, les consommateurs attribués mais n'ayant pu être contactés resteront en offre transitoire chez leur fournisseur historique qui devra chercher à les identifier pour les réintégrer dans le prochain appel d'offres.

Bien sûr, il restera forcément, au terme du processus, un nombre résiduel de clients que l'on n'aura pu mettre en conformité avec la loi. Cependant, c'est déjà une réussite que d'en avoir réduit le nombre de 120 000 à 30 000 en six mois et cet effectif est encore appelé à décroître très fortement dans le cadre du nouveau dispositif, y compris pour les lots infructueux, notamment parce que les ELD parviennent à convertir à leur offre de marché bon nombre de leurs clients. Un nouvel appel d'offres est déjà programmé. Au-delà, pour les quelques centaines de clients restants, je trouverais préférable de ne pas aller plus avant. Une solution radicale consisterait à couper l'électricité ou le gaz : ce n'est pas la voie choisie par les pouvoirs publics qui ont toujours privilégié la continuité de la fourniture.

Cette ordonnance ne concerne évidemment pas les consommateurs qui bénéficient des tarifs sociaux, parfaitement acceptés par Bruxelles. Elle ne porte que sur les tarifs régulés. Selon moi, l'histoire ne s'arrêtera pas là, et nous ne sommes pas à l'abri d'une décision de la Cour de justice de l'Union européenne qui qui nous contraindrait à supprimer les tarifs régulés pour l'ensemble des consommateurs. Si cette prédiction devait se confirmer, il vaudrait sans doute mieux le faire vite, non pas que je sois pressé de nous mettre en conformité avec une éventuelle décision bruxelloise, mais parce que les tarifs régulés sont pour l'instant supérieurs à ceux du marché. La transition se ferait donc sans douleur.

Je vous propose de ratifier cette ordonnance sans modification.

Mme Élisabeth Lamure , présidente . - Merci pour cet exposé très complet.

M. Roland Courteau . - C'est un très bon rapport, détaillé et précis. Je suis d'accord avec le rapporteur, sauf pour ce qui est de supprimer les tarifs réglementés pour tous les ménages. Bruxelles n'a encore rien demandé. Il était urgent d'instaurer un nouveau dispositif, car à partir du moment où les tarifs réglementés ont été supprimés pour les professionnels, les contrats souscrits deviennent caducs. Cela concerne surtout les tarifs verts et jaunes pour l'électricité.

Vous l'avez rappelé, monsieur le rapporteur, des sursis ont bien été accordés mais à la veille de l'échéance des offres transitoires et compte tenu du nombre important de clients restants, nous ne pouvions pas ne pas prévoir un nouveau système pour assurer la continuité de la fourniture. L'ordonnance est bienvenue. C'est une bonne chose que d'avoir attribué à la CRE la charge de désigner les fournisseurs à l'issue d'une procédure de mise en concurrence. Les relations contractuelles entre les fournisseurs et leurs clients, en particulier les principales obligations des premiers à l'égard des seconds, me paraissent également avoir été précisément définies et de nature à garantir la protection des consommateurs. Nous approuvons donc les conclusions du rapport et voterons en faveur de ce projet de loi.

Cependant, encore une fois, la suppression des tarifs réglementés ne concerne pour l'instant que les professionnels. Pour les ménages, ces tarifs réglementés sont encore la meilleure des protections car même si les offres de marché sont aujourd'hui inférieures aux tarifs, l'on ne sait pas de quoi demain sera fait. L'Europe n'a rien demandé. Inutile de se précipiter.

M. Gérard César . - Le rapporteur souhaite « consolider » l'ordonnance. Pourquoi l'Assemblée nationale ne se contente-t-elle pas de voter le texte dans les mêmes termes que le Sénat ? Pourquoi prévoir plusieurs lectures ?

M. Bruno Sido . - Le rapporteur est un grand connaisseur de ce sujet très compliqué. La France est un peu comme Perrette et son pot au lait, dans la fable de La Fontaine. On croit que tout va bien, parce que les tarifs libres sont inférieurs aux tarifs régulés. Oui, mais pour combien de temps ? Les prix peuvent varier brutalement. C'est en réalité un facteur d'insécurité pour les entreprises qui ont au contraire besoin de visibilité.

La concurrence n'est que faciale à vrai dire. Les fournisseurs alternatifs se contentent d'acheter de l'électricité à EDF ou sur les marchés et de la revendre. Ils ne sont qu'un bureau d'achat. Ce n'est pas très sérieux et même si cela pouvait se concevoir au début de l'ouverture du marché pour faire naître la concurrence, ces fournisseurs seront-ils soumis à une obligation de produire leur propre électricité, à terme ? Autrement dit, prépare-t-on la voie d'une vraie concurrence, en France ?

M. Marc Daunis . - Le rapport est éclairant voire lumineux. Quelle que soit l'appréciation que l'on porte sur cette politique de libéralisation, dont il est facile de percevoir l'absurdité, doit-on comprendre que cet allotissement vise à reconstituer à terme un dispositif intégré ? N'est-ce pas la première base d'un système qui intégrera de nouveaux métiers autour des distributeurs et des producteurs ?

À mon sens, un allotissement partiel pose un problème juridique lourd. Si nous procédions ainsi à une mise en concurrence avec des lots non attribués, nous tomberions sans aucun doute sous le coup d'un contrôle de légalité : une attribution totale pourrait être exigée. Peut-on créer ainsi une inégalité entre citoyens ?

Mme Delphine Bataille . - Le rapporteur a-t-il des précisions supplémentaires quant aux intentions de Bruxelles ? La suppression des tarifs réglementés s'est faite sous l'impulsion de l'Union européenne dans le cadre de l'ouverture à la concurrence du marché français de l'énergie mais les consommateurs non domestiques étaient jusqu'à présent les seuls concernés. Or, vous nous dites que les ménages pourraient se voir contraints de passer très vite à ce régime. Même si elle peut être intéressante d'un strict point de vue économique compte tenu du niveau actuel des offres de marché, cette approche ne correspond pas à notre philosophie car les tarifs de l'opérateur historique sont une protection pour nos concitoyens. A-t-on des précisions sur le délai dans lequel un tel élargissement pourrait intervenir ?

M. Ladislas Poniatowski , rapporteur . - J'ai dit en conclusion qu'un jour ou l'autre, les tarifs régulés applicables aux ménages seraient soumis à la même pression que celle qui a abouti à leur suppression pour les gros consommateurs. Je n'ai aucune information sur une date, je ne fais aucune proposition, et l'ordonnance ne traite pas du sujet ; je pense seulement que cette histoire n'est pas finie. Du reste, il y aura de moins en moins de différence entre tarifs régulés et offres de marché car le tarif régulé tient de plus en plus compte, dans son mode de calcul, du prix du marché.

Lors des auditions, certains des fournisseurs alternatifs qui ont remporté des lots m'ont donné des chiffres étonnants. J'évoquais tout à l'heure le fait que l'un d'entre eux n'était parvenu à contacter que 13 % des consommateurs qui lui avaient été attribués. De là à croire que les opérateurs historiques avaient fourni des listes délibérément incomplètes ou inexactes, il n'y avait qu'un pas or, les choses sont en fait beaucoup plus simples : les fournisseurs historiques eux-mêmes ont cherché à identifier ces clients mais n'y sont pas toujours parvenus, car tout le monde a intérêt à trouver ces clients et à les fidéliser ! Du reste, les opérateurs sélectionnés n'ont pas l'obligation de fournir les clients qu'ils n'auront pas trouvés, et qui resteront dans l'offre transitoire jusqu'à ce qu'ils aient été identifiés.

Pour répondre à la question de Gérard César, je me réjouis que ce texte ait d'abord été soumis au Sénat et qu'il se rassure : je pense que l'Assemblée nationale l'adoptera sans modification et qu'il n'y aura donc pas de nouvelle lecture.

Parmi les fournisseurs, tous les profils existent, du simple marchand au marchand devenu producteur, comme Direct Énergie. Pour durer, ils ont intérêt à devenir producteur. Réciproquement, EDF est parfois purement marchand, lorsqu'il achète en Italie ou en Allemagne parce qu'elle y trouve des prix intéressants. Certains nouveaux entrants investissent par exemple dans des centrales au gaz parce que les gains peuvent y être importants lors des périodes de pointe.

Tous les nouveaux métiers, smart grids , prestations distributeur, etc. entrent en ligne de compte dans le prix aujourd'hui. Et, je le répète, l'osmose est de plus en plus grande entre marché libre et marché régulé.

M. Marc Daunis . - La démarche d'allotissement retenue dans l'appel d'offres ne favorise-t-elle pas cette évolution et cette prise en compte des divers métiers, en reconstituant des systèmes intégrés ?

M. Ladislas Poniatowski , rapporteur . - L'allotissement avait uniquement pour but de favoriser l'ouverture du marché en facilitant l'entrée de petits acteurs.

Parmi les lots infructueux, certains correspondaient à des catégories de clients très spécifiques desservis par ERDF : l'un d'entre eux ne comportait par exemple que quelques clients avec un tarif très spécial, or personne n'a répondu à l'appel d'offres sur ces lots... pas même EDF, car il n'y voyait que des complications ! Ces clients sont progressivement convertis par EDF en offre de marché et un nouvel appel d'offres aura lieu en novembre sur les lots non encore attribués. À la fin, il restera très peu de clients non couverts.

Le projet de loi est adopté sans modification.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

I - Auditions du rapporteur

- Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (Anode) : M. Fabien Choné , président, directeur général délégué stratégie et énergie de Direct Énergie, et Mmes Naima Idir , membre, directrice des affaires institutionnelles et réglementaires d'ENI Gas & Power France, et Frédérique Turpault , membre, directrice affaires légales et réglementaires de Lampiris ;

- Commission de régulation de l'énergie (CRE) : MM. Philippe de Ladoucette , président, Emmanuel Rodriguez , chef du département groupes de concertation à la direction des marchés, et Marc Drevon , chargé de mission, département marchés à la direction juridique, et Mme Olivia Fritzinger , chargée des relations institutionnelles ;

- Direction générale de l'énergie et du climat (DGEC) : M. Julien Tognola , sous-directeur des marchés de l'énergie et des affaires sociales, Mme Frédérique Delaugerre , chef du bureau des marchés du gaz, et M. Julien Assoun , conseiller de la ministre ;

- Électricité de France (EDF) : M. Frédéric Marcos , directeur du projet fin des tarifs, et Mme Véronique Loy , directrice adjointe des affaires publiques.

II - Contributions écrites

- Chambre de commerce et d'industrie de France (CCI France) ;

- Comité de liaison des entreprises ayant exercé leur éligibilité au marché libre de l'électricité (CLEEE) ;

- Engie ;

- Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) .

* 1 Les clients concernés ont été informés trois fois avant l'expiration des TRV les concernant, puis deux fois avant la fin de l'offre transitoire.

* 2 Ordonnance n° 2016-129 du 10 février 2016 portant sur un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité.

* 3 Introduit par un amendement du Gouvernement, l'article 172 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte a habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour compléter la transposition des directives relatives aux marchés intérieurs de l'électricité et du gaz.

* 4 Conseil d'État, 9 e et 10 e sous-section réunies, 15 décembre 2014, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (Anode).

* 5 Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt Federutility du 20 avril 2010), l'intervention des autorités nationales sur les prix de fourniture de l'électricité et du gaz n'est conforme aux directives sur l'ouverture des marchés intérieurs que sous réserve qu'elle soit nécessaire et proportionnée à la réalisation d'un objectif d'intérêt général. Pour respecter ce principe, la France s'est engagée à limiter l'intervention de l'État aux seuls petits consommateurs, mettant ainsi un terme au contentieux engagé depuis 2006 avec la Commission européenne pour mauvaise transposition des directives.

* 6 Article 14 de la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010 portant nouvelle organisation du marché de l'électricité, codifié à l'article L. 337-9 du code de l'énergie.

* 7 Dans les zones non interconnectées (ZNI), tous les clients peuvent encore bénéficier des TRV.

* 8 Article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dont les dispositions ont été introduites à l'article L. 445-4 du code de l'énergie.

* 9 Ainsi que pour les entreprises locales de distribution (ELD - fournisseurs historiques sur certaines zones du territoire) dont le niveau de consommation est supérieur à 100 000 MWh par an. Pour les ELD en deçà de ce seuil, l'échéance est repoussée au 31 décembre 2015.

* 10 22 en gaz et environ 160 en électricité.

* 11 CRE, Observatoire des marchés de l'électricité et du gaz naturel, 1 er trimestre 2016.

* 12 Adressées par le fournisseur trois mois avant la date de suppression des TRV les concernant.

* 13 Au 31 décembre 2013, seuls 8 % des sites et 1 % des volumes étaient encore aux TRV (source : CRE, de même que les autres données relatives au bilan des précédentes échéances ci-après).

* 14 Notamment des établissements scolaires, bâtiments hospitaliers, maisons de retraite, supermarchés, bureaux, sites industriels, bâtiments administratifs ou grandes copropriétés ; en juin 2014, 56 000 de ses sites, représentant une consommation annuelle de 42 TWh, étaient encore aux TRV.

* 15 Soit deux fois plus que pour l'échéance du 1 er janvier 2015 mais pour une consommation moindre (9 TWh). Il s'agit par exemple de restaurants, bureaux, ateliers, supermarchés de petite surface ou de copropriété de taille moyenne.

* 16 Il s'agit par exemple de moyens et grands centres commerciaux, tours de bureaux, industries, grands hôtels, collectivités locales, etc., dont environ 20 % aux tarifs verts et 80 % aux tarifs jaunes.

* 17 Délibération de la CRE du 28 mai 2015 portant décision sur les missions des gestionnaires de réseaux de distribution de gaz naturel relatives à la sortie des offres transitoires prévues par les dispositions de l'article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

* 18 Dernières données disponibles.

* 19 Dans un avis du 27 octobre 2014, le Conseil d'État avait considéré que les acheteurs publics pouvaient bénéficier d'une offre transitoire sans méconnaître les règles de la commande publique dans deux cas : uniquement pour ceux d'entre eux concernés par l'échéance du 31 décembre 2014 (en raison notamment du délai limité dont ils disposaient pour se mettre en conformité et du caractère non reconductible de l'offre) ainsi que pour les marchés inférieurs à 15 000 euros hors taxes. En pratique, des personnes publiques concernées par l'échéance du 31 décembre 2015 ont pu basculer en offre transitoire et auraient représenté, selon la période, entre un tiers et 20 % des clients en offre transitoire.

* 20 Délibération du 13 janvier 2016 portant avis sur les deux projets d'ordonnance relatifs à un dispositif de continuité de fourniture succédant à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité.

* 21 À compter du 1 er juillet 2017, le fournisseur historique pouvait proposer de nouvelles conditions contractuelles, réputées tacitement acceptées par le consommateur après information.

* 22 Voir le commentaire de l'article unique ci-après pour une présentation détaillée de son dispositif.

* 23 De plus, une sélection sur la base du meilleur prix proposé au consommateur n'aurait pas permis d'atteindre l'objectif poursuivi en n'incitant pas les clients concernés à rechercher une offre de marché ; dans une telle hypothèse, ceux-ci auraient paradoxalement pu tirer avantage de leur inaction pour bénéficier de prix proches, voire inférieurs aux offres de marché classiques.

* 24 Hors lots pour lesquels un seul candidat a fait une proposition.

* 25 Délibération du 4 mai 2016 portant décision de désignation de fournisseurs assurant la continuité de fourniture à la fin des offres de marché transitoires de gaz et d'électricité.

* 26 En raison du nombre insuffisant de propositions, des fournisseurs ont pu obtenir plus de 15 % des lots.

* 27 Ou, pour deux lots déclarés infructueux en gaz, parce qu'entre la publication de l'appel d'offres et son attribution, l'ensemble des sites concernés avait souscrit une offre de marché.

* 28 Lot « PRM C5 » (tarifs bleus d'une puissance inférieure à 36 kVA hérités de l'histoire et qui doivent être progressivement basculés en compteurs PME/PMI ou en compteur bleu ; moins de 1 000 sites sont concernés), lot « ERDF C3 HTA 8 » (tarif avec différenciation temporelle à 8 classes ; les 11 sites concernés sont aujourd'hui sortis de l'offre transitoire), lot « branchements provisoires » (valables au maximum pour 18 mois, ces tarifs ont, par définition, vocation à s'arrêter ; près de 2 000 des 3 300 sites concernés en sont déjà sortis) et lot « hébergeurs-décomptants » (clients « décomptants » indirectement raccordés au réseau de distribution via le réseau intérieur d'un client dit « hébergeur » dont il faut modifier le contrat d'accès au réseau ; 14 des 37 sites concernés en sont sortis).

* 29 Dans son rapport 2015 sur le fonctionnement des marchés de détail de l'électricité et du gaz, la CRE rappelle que le développement de la concurrence sur le territoire des ELD reste très marginal en raison de l'existence de fortes barrières à l'entrée des fournisseurs alternatifs (liées, notamment, à l'absence de standardisation des systèmes d'information qui rend difficiles les échanges de données et renchérit le coût d'acquisition des clients).

* 30 Article 172 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 précitée.

* 31 Article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 précitée.

* 32 Soit directement, par la voie d'un recours pour excès de pouvoir, soit indirectement, par voie d'exception, à l'occasion d'un recours formé contre une mesure d'application. C'est le Conseil d'État qui est compétent en premier et dernier ressort pour connaître des recours formés contre les ordonnances.

* 33 Alors que le texte avait été déposé dès le 13 avril 2016.

* 34 Tarif d'utilisation des réseaux publics d'électricité.

* 35 À supposer que tous les clients ayant basculé dans le dispositif y restent une année entière, ce qui est peu vraisemblable dès lors que la majoration du prix facturé les incite fortement à en sortir.

* 36 Dans la plupart des cas, on peut supposer que les clients concernés avaient déjà entamé leur recherche d'une offre de marché, ou qu'ils l'ont fait à l'occasion de cette communication.

* 37 Selon l'un des fournisseurs sélectionnés, plus de 30 % des clients qui lui ont été attribués n'habitaient pas à l'adresse indiquée.

* 38 Ou par voie électronique à la demande du client.

* 39 Disposant d'une autorisation ministérielle de fourniture de gaz ou d'électricité.

* 40 Délibération du 31 mars 2016 portant décision sur l'accès aux données de consommation et de contact des clients bénéficiant de l'offre transitoire prévue par les III et VI de l'article 25 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation

* 41 Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

* 42 Avis n° 15-A-17 du 2 décembre 2015 relatif au dispositif d'extinction des tarifs réglementés de vente de l'électricité et du gaz naturel. La saisine de l'Autorité par le Gouvernement portait sur les « modalités de gestion de la fin du dispositif d'offre transitoire » mais pas sur le dispositif précis prévu par l'ordonnance.

* 43 Tout mécanisme de régulation ne pouvant, par définition, aboutir à la même situation concurrentielle que celle qui aurait résulté du comportement spontané des clients.

* 44 Incertitudes fortes sur le nombre de clients à transférer, difficultés à constituer les lots ou à définir le calendrier optimal de la procédure.

* 45 Lié en particulier au fait de procéder à une modification du droit des contrats par la voie d'une ordonnance.

* 46 Au sein du budget général, une initiative parlementaire consistant, par exemple, à « flécher » ces recettes vers le compte d'affectation spéciale (CAS) « Transition énergétique » aurait été irrecevable en application de l'article 40 de la Constitution (un CAS devant être équilibré en recettes et en dépenses, toute affectation d'une recette supplémentaire créé, de fait, une dépense supplémentaire). Hors budget de l'État, un reversement aux gestionnaires de réseaux, par exemple via le compte de régulation des charges et des produits (CRCP) (alimenté par les tarifs d'utilisation des réseaux et finançant les coûts d'exploitation de ces réseaux), aurait complexifié le dispositif et présentait une base fragile juridique s'agissant de fourniture d'énergie.

* 47 Parce que faisant partie d'un lot déclaré infructueux ou parce que le fournisseur attributaire n'a pas été en mesure de déposer une demande de changement de fournisseur les concernant (cf. supra).

* 48 Article 172 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 précitée.

* 49 L'ordonnance devait être prise dans un délai de six mois suivant la promulgation de la loi, soit le 17 février 2016 au plus tard. Or, elle a été publiée le 10 février 2016.

* 50 Le projet de loi de ratification devait être déposé dans un délai de six mois à compter de la publication de l'ordonnance, soit au plus tard le 10 août 2016. Or, il a été déposé le 13 avril 2016.

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