B. UN CADRE JURIDIQUE QUI DOIT ÊTRE ADAPTÉ
1. Le cadre juridique international : l'Union internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV)
a) L'invention d'un dispositif alternatif au brevet : le certificat d'obtention végétale
Si l'outil le plus courant pour protéger la propriété intellectuelle est en principe le brevet, les spécificités des plantes ont justifié la mise en place d'un système particulier de propriété intellectuelle : le système des obtentions végétales .
Le brevet s'est révélé en effet mal adapté à deux égards :
- d'abord, le brevet risquait de bloquer le progrès végétal : en effet, ce progrès s'obtient par croisements successifs et devoir payer des royalties à chaque nouvelle étape au détenteur d'un brevet devient vite impossible ;
- ensuite, les plantes sont des organismes vivants en constante évolution et l'impératif de description exhaustive qui s'applique aux brevets paraît difficile à mettre en oeuvre .
Un droit de propriété intellectuelle plus souple a donc été créé et s'est matérialisé au niveau international en 1961 par la convention internationale pour la protection des obtentions végétales créant l'Union pour la protection des obtentions végétales (UPOV).
Cette convention crée un titre particulier de propriété intellectuelle, à travers le certificat d'obtention végétale (COV), qui donne à l'obtenteur un monopole d'exploitation commerciale de la variété protégée, pendant une certaine durée, fixée au minimum à 20 ans pour la plupart des espèces et 25 ans pour les plants de pommes de terre, les vignes et les arbres. Depuis 1991, les États membres de l'UPOV peuvent prolonger de cinq années la durée de protection.
Pour être protégée une variété doit être nouvelle, distincte de celles qui existent déjà, homogène et stable.
Comme le brevet, le COV crée un monopole d'exploitation commerciale mais celui-ci a une portée atténuée . Le COV se caractérise en effet par l'existence d'une « exception du sélectionneur » : toute personne peut utiliser la variété protégée pour créer une variété nouvelle. Il peut alors demander un COV pour cette nouvelle variété sans être débiteur du propriétaire du COV sur la première variété utilisée.
Il s'agit donc d'un système ouvert, encourageant la création variétale et la diversité végétale. Le COV évite ainsi l'appropriation privée du vivant et permet de « protéger sans confisquer ».
b) Les évolutions du système de l'UPOV et la convention de 1991
La convention sur l'UPOV de 1961 a été révisée à la marge en 1972 et en 1978. La révision de 1991, la dernière en date, a été plus substantielle, avec un triple apport :
- D'abord la convention de 1991 a réaffirmé la primauté du certificat d'obtention végétale sur le brevet . La révision de 1991 est en effet intervenue dans un contexte d'avancée des biotechnologies. Il s'agissait d'éviter que la brevetabilité sur les plantes s'impose par un moyen détourné, celui de la brevetabilité d'un gène.
Il est en effet possible de breveter un procédé technique permettant la reproduction ou la transformation génétique d'une plante, mais la présence d'un gène breveté ne remet pas en cause le COV. La convention de 1991 a ainsi prévu que le COV initial couvrirait également les variétés légèrement modifiée mais qui sont « essentiellement dérivées » de la variété protégée.
- Ensuite, la convention de 1991 a étendu la protection offerte par les COV de plusieurs manières :
• d'une part, toutes les espèces
végétales doivent pouvoir être couvertes par un COV
6
(
*
)
;
• d'autre part, le droit exclusif de l'obtenteur
concerne la production, la mise en vente et la commercialisation, mais aussi le
conditionnement et la détention aux fins de production et de
commercialisation, ainsi que l'importation et l'exportation, bref, tous les
actes permettant l'exploitation de la semence.
- Enfin, la convention de 1991 a légitimé et encadré la pratique des semences de ferme .
La convention initiale avait ignoré la question. On peut considérer que la convention limitant la portée du COV aux actes de distribution de matériel de reproduction dans une optique commerciale, l'utilisation par l'agriculteur de semences autoproduites sur l'exploitation paraissait admise implicitement.
En 1991, le droit d'utiliser des semences de ferme a été précisé à l'article 15 de la convention : cette exception au droit de l'obtenteur n'est permise que « dans des limites raisonnables » et « sous réserve de la sauvegarde des intérêts légitimes de l'obtenteur », c'est à dire impliquant une compensation financière pour l'obtenteur.
Actuellement, l'UPOV compte 69 membres, qui reconnaissent le système des obtentions végétales et l'appliquent.
2. La protection juridique des obtentions végétales assurée au niveau européen
a) Le règlement de 1994
L'Union européenne est membre de l'UPOV depuis le 29 juin 2005. Cependant, elle avait adopté une réglementation des obtentions végétales très fidèle aux prescriptions de l'UPOV dès 1994, un grand nombre d'États membres de l'Union étant déjà adhérents à l'UPOV.
Le règlement (CE) n° 2100/94 du Conseil du 27 juillet 1994 instituant un régime de protection communautaire des obtentions végétales avait pour but d'harmoniser les régimes de propriété intellectuelle dans les États membres, pour faciliter le commerce de semences dans le marché unique .
Le règlement reprend les mêmes définitions de la variété végétale que la convention UPOV. Il prévoit également les mêmes conditions de reconnaissance du droit d'obtention végétale que l'UPOV. Pour délivrer un certificat d'obtention, il faut que la variété présentée soit nouvelle, distincte de celles existant déjà, homogène et stable.
Le règlement prévoit la délivrance d'un COV européen, titre de propriété qui donne à l'obtenteur les privilèges prévus par la convention UPOV, c'est à dire une exclusivité sur la production, le conditionnement, la distribution, la détention, l'exportation et l'importation de la variété protégée. La protection offerte par le COV européen s'étend aux variétés essentiellement dérivées de la variété initiale.
Il crée également une exception au droit de l'obtenteur en permettant aux agriculteurs d'utiliser des semences de ferme pour leur propre consommation. Mais cette exception est limitée à 21 espèces 7 ( * ) , et exclut les hybrides, dont, il est vrai, l'utilisation comme semence de ferme n'est pas techniquement pertinente 8 ( * ) . Cette exception est subordonnée au paiement d'une rémunération équitable à l'obtenteur, sensiblement inférieure à la production de matériel sous licence, qui doit être fixée par accord entre l'agriculteur et l'obtenteur. Les petits agriculteurs sont exonérés de ce paiement.
Le COV européen est valable 25 ans, porté à 30 ans pour les plants de pommes de terre, les vignes et les arbres 9 ( * ) .
Le régime communautaire de protection des obtentions végétales a créé un cadre communautaire commun aligné de manière très stricte sur le cadre international fixé par la convention UPOV de 1991.
b) Un système européen de protection des obtentions végétales complémentaire des systèmes nationaux
Mais le système européen des obtentions végétales n'a pas remplacé purement et simplement les régimes nationaux en vigueur. En fait, les régimes nationaux et européens coexistent, et permettent à l'obtenteur de choisir soit de solliciter un COV européen, soit un COV national .
Le COV européen est délivré par l'Office communautaire des variétés végétales (OCVV). La protection communautaire couvre 17 610 variétés aujourd'hui 10 ( * ) . En 2010, l'OCVV a reçu 2 886 demandes d'attribution de COV européen (dont plus de la moitié concerne des plantes ornementales). Les COV ainsi attribués sont valables dans l'ensemble de l'Union européenne et le régime de propriété intellectuelle prévu par le règlement s'applique aux variétés ainsi protégées.
Il n'est pas possible de demander un COV national après avoir obtenu un COV européen pour la même variété. De même, une variété protégée dans au moins deux pays de l'Union européenne ne peut plus bénéficier d'un COV européen après l'expiration d'un délai d'une année à compter du début de sa protection par le droit national.
3. Le droit français : une nécessaire adaptation
a) Les semences : une commercialisation et une utilisation encadrées
Les semences sont soumises en droit français à un double encadrement juridique :
- D'abord, la commercialisation de semences n'est possible que si la variété concernée est inscrite au catalogue officiel français des espèces et variétés, qui existe depuis 1932 . Le catalogue officiel constitue un instrument de régulation de la création variétale, et un outil précieux d'information pour les agriculteurs.
Les variétés y sont inscrites par arrêté du ministre chargé de l'agriculture, sur proposition du Comité technique permanent de la sélection (CTPS). Une variété ne peut être inscrite que si elle est distincte des autres variétés existantes, homogène et stable (DHS). De plus, pour être inscrite, une nouvelle variété (à l'exception des espèces fruitières et potagères) doit apporter un progrès agronomique ou technologique, qui est mesuré à travers un test de Valeur Agricole et Technologique (VAT). Les tests sont effectués par le Groupe d'étude et de contrôle des variétés et des semences (GEVES).
Le catalogue français est articulé au catalogue européen, qui est alimenté par les catalogues nationaux . L'inscription au catalogue européen est automatique pour les variétés figurant dans les catalogues nationaux, sous réserve qu'aucun autre État membre de l'Union européenne ne s'y oppose.
La qualité technique des semences inscrites au catalogue vendues par les firmes semencières est attestée par leur certification . Celle-ci assure l'agriculteur que la semence qu'il achète est conforme aux caractéristiques décrites lors de son inscription au catalogue. La certification garantit aussi la stabilité dans le temps de la variété commercialisée.
- Ensuite, l'utilisation des semences est encadrée par un droit de la propriété intellectuelle : le COV donne un monopole d'exploitation sur la variété concernée à son titulaire . Concrètement, il est interdit d'utiliser une semence protégée par un COV, sauf accord du titulaire de ce COV. Cet accord a pour contrepartie une rémunération de l'obtenteur. Lorsqu'une semence est vendue à un agriculteur, son prix intègre une royaltie versée au titulaire du COV.
L'attribution d'un COV national est effectuée par le Comité pour la protection des obtentions végétales (CPOV). La variété présentée doit être nouvelle, et doit répondre aux trois mêmes critères de distinction, d'homogénéité et de stabilité (DHS) que pour l'inscription au catalogue.
La plupart des demandes de COV interviennent désormais au niveau européen, car ils assurent une protection juridique de l'obtenteur dans l'ensemble du territoire de l'Union européenne. Seules 10 % des demandes sont désormais présentées au niveau national. Toutefois, le moindre coût 11 ( * ) des demandes intervenant au niveau national et le caractère très restreint du territoire sur lequel la culture d'une variété est pertinente conduisent certains obtenteurs à ne pas réclamer de protection européenne.
b) L'obtention végétale française non conforme au cadre fixé par l'UPOV
Le cadre juridique national de protection de la propriété intellectuelle sur les variétés végétales a été mis en place par la loi du 11 juin 1970. Conforme aux dispositions de la première convention UPOV de 1961, ce texte a été intégré en 1992 au sein du chapitre III du titre II du livre VI de la deuxième partie du code de la propriété intellectuelle.
Sa rédaction actuelle n'est cependant pas compatible avec la dernière version de la convention UPOV de 1991 sur deux points essentiels :
- D'une part, la convention de 1991 a étendu le champ de la protection offerte par un COV aux variétés essentiellement dérivées d'une variété initiale, et ce afin d'éviter un contournement du droit de l'obtenteur par une transformation légère des variétés mises au point par d'autres obtenteurs.
- D'autre part, la convention a donné un cadre juridique autorisant la pratique des semences de ferme par les agriculteurs, contre une rémunération des obtenteurs , qui peut être inférieure à celle à laquelle ils auraient pu prétendre en vendant directement ou indirectement des semences certifiées. Or le droit français des obtentions végétales continue d'ignorer la semence de ferme, en faisant une pratique « hors la loi », pour les variétés protégées par un COV, faute d'accord de l'obtenteur.
- Enfin, la convention a été modifiée en permettant un allongement des durées de protection des COV , ainsi que sur des points plus secondaires, comme la possibilité d'attribution de licences obligatoires d'intérêt général. Toutes ces évolutions justifiaient une révision du code de la propriété intellectuelle.
* 6 A l'origine, un minimum de 24 espèces avait été fixé.
* 7 22 espèces au Portugal.
* 8 La reproduction à la ferme d'un hybride F1 produit un hybride F2 composé d'individus très hétérogène. La reproduction à partir d'hybrides rend donc la variété très instable, et s'accompagne en général d'une baisse de fécondité. Il s'agit là d'obstacles techniques importants qui expliquent la faible utilisation de semences de ferme dans certaines espèces comme le maïs.
* 9 Article 19 du règlement n° 2100/94.
* 10 D'après le rapport annuel 2010 de l'Office communautaire des variétés végétales.
* 11 D'après les informations fournies à votre rapporteur, la constitution d'un dossier de demande d'obtention végétale représente un coût de 900 euros lorsque la demande est présentée au niveau communautaire, contre 55 euros au niveau national. Les frais d'examen sont variables selon les espèces et s'élèvent, au niveau communautaire, à 2 320 euros au minimum et 5 000 au maximum, tandis qu'au niveau national ces frais sont de 1 488 euros. La validité du certificat est subordonnée au paiement d'une taxe annuelle qui s'élève à 300 euros au niveau communautaire contre une fourchette de 39 à 141 euros au niveau national.