Projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés

Rapports législatifs

Rapport n° 167 (2008-2009), déposé le

TITRE II - FACILITER LES PROGRAMMES D'INVESTISSEMENT

Le titre II comportait initialement trois dispositifs : l'article 3 améliore le régime de la cession de créance réservée aux contrats de partenariat ; l'article 4 permet aux opérateurs de réseaux de passer un contrat de partenariat en procédure négociée quel que soit le montant du contrat ; l'article 5 permet aux établissements publics de santé de vendre des bâtiments tout en continuant à les utiliser pendant une période maximale de trois ans.

L'Assemblée nationale lui a ajouté neuf dispositifs : l'article 3 A permet à l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant ; l'article 3 B modifie la définition du délit de favoritisme ; l'article 3 C rend accessible à toute personne la liste des marchés publics en cours ; l'article 3 bis prévoit que l'offre finale faite par le candidat à un contrat de partenariat puisse être présentée sans bouclage financier définitif ; l'article 5 bis donne à l'Etat une latitude supplémentaire lorsqu'il envisage de réduire ses créances sur une entreprise en difficulté ; l'article 5 ter met en oeuvre deux mesures préconisées par le rapport de la commission « grands stades Euro 2016 » pour faciliter la réalisation de grands équipements sportifs ; l'article 5 quater substitue un avis simple à l'avis conforme des architectes des bâtiments de France ; l'article 5 quinquies demande la remise d'un rapport du gouvernement sur l'accès des entreprises aux appels publics à la concurrence ; l'article 5 sexies complète une validation législative figurant dans la loi de modernisation de l'économie concernant les vins Saint-Emilion.

Article 3 A (nouveau) - Délégation à l'exécutif d'une collectivité territoriale de la faculté de passer des marchés publics sans limite de montant

Commentaire : cet article nouveau permet à l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant, pour la durée du mandat.

I. Le droit existant

Il convient de distinguer deux blocs de dispositions selon que l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale décide ou non de déléguer ses compétences en matière de marché public à l'exécutif local. Dans tous les cas, il existe un régime juridique harmonisé sur cette question pour les conseils municipaux, généraux et régionaux.

En premier lieu, les assemblées délibérantes des collectivités territoriale peuvent déléguer toute la procédure de suivi d'un marché public à leurs exécutifs, qu'il s'agisse du maire 10 ( * ) , du président de conseil général 11 ( * ) ou du président de conseil régional 12 ( * ) . L'assemblée délibérante est en effet libre de charger l'exécutif, pendant le mandat de ce dernier, non seulement de prendre toute décision concernant la « préparation, la passation, l'exécution et le règlement » des marchés voire des accords-cadres (dans les deux cas, ils ne doivent pas dépasser un seuil défini par décret, soit 206.000 euros hors taxes), mais également toute décision concernant leurs avenants sous certaines conditions 13 ( * ) . Pour les marchés publics d'un montant supérieur à ce seuil financier, il est en revanche nécessaire d'obtenir de l'assemblée délibérante l'autorisation de signer le contrat.

En second lieu, l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale 14 ( * ) , à condition de ne pas avoir déjà délégué à l'exécutif ses compétences en matière de marché public, peut décider de charger le maire de souscrire un marché déterminé avant l'engagement de la procédure de passation dudit marché. Cette délibération doit alors comporter la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. Néanmoins, l'assemblée délibérante peut, à tout moment, décider que la signature du marché ne pourra intervenir qu'après une « nouvelle délibération », une fois connus « l'identité de l'attributaire » et le « montant du marché » 15 ( * ) .

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Cet article, issu d'un amendement de M. Warsmann, poursuit un double objectif :

- permettre à l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant, pour la durée du mandat et rendre plus aisée la conclusion d'avenant aux contrats ;

- et assouplir la procédure à suivre lorsque l'exécutif n'a pas reçu cette délégation.

S'agissant du premier point, deux améliorations ont été apportées au dispositif en vigueur. D'une part, l'assemblée délibérante peut déléguer le suivi de la procédure d'un marché public quel que soit le montant de ce marché. Il est en effet apparu que l'autorisation de l'assemblée pour les marchés supérieurs à 206.000 euros était purement formelle puisque le marché a généralement déjà été attribué par une commission d'appel d'offres. D'autre part, l'interdiction pour l'exécutif de négocier, par délégation de l'assemblée délibérante, des avenants aux marchés publics entrainant une hausse de plus de 5 % du contrat initial, est supprimée. C'est pourquoi l'article 3 A supprime certaines dispositions aux articles L. 212-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales.

S'agissant du second point, il est désormais interdit à l'assemblée délibérante, dans l'hypothèse où elle a refusé de déléguer sa compétence en matière de marché public, de décider, à tout moment, que la signature du marché ne pourra intervenir qu'après une nouvelle délibération, une fois connus l'identité de l'attributaire et le montant du marché. Dit autrement, l'assemblée délibérante pourra autoriser par un seul vote l'engagement de la procédure de passation et la signature du marché, sans pouvoir ensuite remettre en cause cette délégation. Par conséquent, l'article 3 A propose une nouvelle rédaction des articles L. 2122-21-1, L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du code précité qui ne reprend que la moitié du droit en vigueur.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure se félicite des différents assouplissements de procédure introduits lors des débats à l'Assemblée nationale, dans la mesure où toutes les collectivités territoriales, quelle que soit leur nature, pourront accélérer la réalisation de marchés publics.

Elle tient toutefois à souligner que les allègements de procédure en matière de passation de marché public, d'une part, sont conditionnés à l'existence d'une délibération et donc à la volonté de l'assemblée délibérante et, d'autre part, ne procurent qu'un gain d'un mois en moyenne.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 3 B (nouveau) (Article 432-14 du code pénal) - Modification de la définition du délit de favoritisme

Commentaire : cet article nouveau prévoit que le délit de favoritisme n'est constitué que lorsqu'une personne a accordé « en connaissance de cause » et avec une « intention délibérée » un avantage à l'un des candidats à un marché public ou à une délégation de service public. En contrepartie, l'amende encourue passe de 30.000 à 100.000 euros.

I. Le droit en vigueur

Le délit de favoritisme, codifié à l'article 432-14 du code pénal, est une infraction instituée par le législateur pour lutter contre certains comportements anormaux lors de la passation des contrats de la commande publique.

Le champ d'application de ce délit est extrêmement large, puisque sont concernés toute personne:

- dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ;

- investie d'un mandat électif public ;

- exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ;

- ou agissant pour le compte de l'une des personnes morales précitées.

Ces personnes ont l'interdiction de « procurer » ou de « tenter de procurer » à autrui « un avantage injustifié » par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de « garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Cette infraction est punie de « deux ans d'emprisonnement » et de « 30.000 euros d'amende ».

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Les acteurs publics, craignant d'engager leur responsabilité pénale pour de simples erreurs de procédure, ont tendance à s'abriter derrière un formalisme excessif pour choisir l'attributaire d'un marché ou d'une délégation de service public.

C'est pourquoi cet article, issu d'un amendement présenté par M. Warsmann, modifie l'article 432-14 du code pénal en prévoyant que le délit de favoritisme n'est constitué que lorsqu'une personne a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié non seulement « en connaissance de cause » mais également avec une « intention délibérée ». En contrepartie de cette restriction de la définition de l'infraction, les députés ont souhaité accentué les peines encourues, portant l'amende de 30.000 à 100.000 euros.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure estime que le juge pénal n'a pas, sauf exceptions, fait une application rigoriste des dispositions en matière de délit de favoritisme.

Toutefois, elle souscrit à l'idée selon laquelle, indépendamment de la réalité des prétoires, les responsables locaux ont peur d'être condamnés par les tribunaux pour de simples erreurs de procédure et choisissent par précaution des procédures de passation, certes plus lourdes, mais plus protectrices comme l'appel d'offres.

C'est pourquoi elle n'est pas hostile à la nouvelle définition du délit de favoritisme adoptée par l'Assemblée nationale.

Etant donnée cette nouvelle définition, il lui paraît désormais opportun, au travers d' un amendement , d'étendre l'interdiction de ce délit à l'ensemble des contrats de la commande publique. En effet, les contrats de partenariat, contrairement aux marchés publics et aux délégations de service public, ne sont pas actuellement concernés par cette infraction, peut-être en raison de leur technicité et de leur nouveauté relative au sein de la commande publique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 C (nouveau) (Article 8-1 [nouveau] de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés) - Publication de la liste des marchés publics et de leurs attributaires

Commentaire : cet article nouveau rend accessible à toute personne la liste des marchés publics en cours, afin d'en accroître la transparence.

I. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article 133 du code des marchés publics prévoit que l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics publient, au cours du premier trimestre de chaque année, uniquement la liste des marchés conclus l'année précédente, ainsi que le nom des attributaires.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

En adoptant un amendement présenté par M. Warsmann, les députés ont introduit, dans la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés un article 8-1, afin de rendre accessible à toute personne la liste des marchés publics non seulement conclus, mais également ceux en cours.

En outre, ce nouvel article indique que l'Etat et les collectivités territoriales, à condition de compter un nombre d'habitants supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire, mettent cette liste « élargie » à disposition du public au travers de leur site internet. En revanche, les pouvoirs adjudicateurs de petite taille pourront choisir tout moyen de publication.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure doute de la pertinence de telles dispositions dans un projet de loi d'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés. En outre, ces dispositions sont très probablement d'ordre réglementaire.

Toutefois, elle estime qu'elles améliorent sensiblement la transparence de ces marchés et la démocratie locale, objectifs auxquels elle souscrit pleinement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel avant l'article 3 (Article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat) - Présomption d'urgence et contrats de partenariat

Commentaire : cet article additionnel facilite l'utilisation des contrats de partenariat pour de projets très précis en leur assurant une présomption d'urgence pendant les deux années à venir.

I. Le droit en vigueur

Il convient au préalable de rappeler que le contrat de partenariat, créé par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, est la forme la plus connue des partenariats publics privés (PPP), à mi chemin entre les marchés publics et les délégations de service public. Schématiquement, ce nouveau contrat administratif est global, de longue durée, incitatif et souple 16 ( * ) .

Le contrat de partenariat est en effet un contrat administratif par lequel une personne publique (Etat, établissement public de l'Etat, collectivité territoriale) confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

Au-delà de ses missions obligatoires, on peut lui adjoindre des missions facultatives.

En vertu de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, l'Etat ou ses établissements publics ne peuvent conclure un contrat de partenariat que si, à l'issue de l'évaluation préalable, on a pu démontrer :

- soit la complexité du projet 17 ( * ) ;

- soit son urgence 18 ( * ) ;

- soit un bilan entre les avantages et les inconvénients du recours au contrat de partenariat est plus favorable que les bilans des autres contrats de la commande publique 19 ( * ) .

Le Parlement avait voté un quatrième cas d'ouverture lors de l'examen du projet de loi relatif aux contrats de partenariat. Un ensemble de secteurs d'activité très disparates (besoins de la police, de la défense, de la gendarmerie, domaines des transports, ou encore la rénovation urbaine pour ne citer qu'eux) était présumé bénéficier de la condition d'urgence de plein droit jusqu'au 31 décembre 2012. Cette présomption tombait si les résultats de l'évaluation préalable étaient défavorables.

Or, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition 20 ( * ) . Il a en effet estimé que cette présomption d'urgence, sous la seule réserve que l'évaluation préalable ne soit pas défavorable, avait pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge de contrôler le caractère d'urgence du projet. Dès lors, ce dispositif aurait privé de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à « l'égalité devant la commande publique », à la « protection des propriétés publiques » et au « bon usage des deniers publics ».

II. L'initiative de votre commission

Votre rapporteure est convaincue que la grave crise économique que traverse la France justifie certains assouplissements législatifs temporaires et raisonnables .

C'est pourquoi elle vous soumet un amendement qui réintroduit la notion de présomption d'urgence pour les contrats de partenariat conclus par l'Etat ou ses établissements publics.

D'une part, les projets visés sont très précis et concernent :

- les opérations de rénovation des établissements d'enseignement supérieur prévues dans le cadre du « plan campus » et précisées par décret ;

- les opérations d'intérêt national visées à l'article L. 121-2 du code de l'urbanisme ;

- les projets inscrits dans le schéma national des infrastructures de transports 21 ( * ) .

Il s'agit de dresser une liste des projets à réaliser en urgence qui soit brève, incontestable et utile à la relance économique de l'économie.

D'autre part, cette présomption d'urgence vaut seulement jusqu'au 31 décembre 2010.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 3 (Article L. 313-29-1 du code monétaire et financier) - Amélioration du régime de la cession de créance réservée aux contrats de partenariat

Commentaire : cet article de clarification rédactionnelle distingue nettement l'opération de cession de créances dans un contrat de partenariat, d'une part, de la notion d'acceptation de créances, d'autre part. La cession de créance « acceptée » est un mécanisme financier essentiel, car il permet à la personne publique de baisser le coût de son projet en payant à la banque, de manière quasi irrévocable, les travaux de construction achevés et réalisés par le titulaire du contrat.

I. Le droit en vigueur

La personne publique, qui a conclu un contrat de partenariat, verse chaque mois au titulaire du contrat une « rémunération » 22 ( * ) , qui comprend trois assiettes variant considérablement au cours du contrat :

- le premier élément, « L1 », représente l'amortissement du coût de l'investissement (coût de la construction et annexes, coûts des études, frais intercalaires en période de construction notamment) ;

- le deuxième élément, « L2 », vise les coûts de financement (intérêts de la dette) ;

- le dernier élément, « L3 », regroupe l'ensemble des autres coûts (coûts de maintenance, de gros entretien et de renouvellement, coûts de diverses prestations annexes entre autres).

Seul ce dernier élément peut varier en fonction des objectifs de performance assignés dans le contrat de partenariat.

Quant à la cession de créances, il s'agit d'une convention mettant en jeu trois acteurs : le titulaire du contrat de partenariat, ou créancier (« le cédant »), transmet sa créance, qu'il tient sur la personne publique (« le débiteur »), à des établissements de crédit (« cessionnaires »).

Cette technique de financement permet de réduire le coût d'un projet pour la personne publique. Cet outil financier n'est pas accessoire car il permet de rendre compétitif le contrat de partenariat par rapport aux autres outils de la commande publique en baissant le taux d'intérêt des prêts consentis par la banque au titulaire du contrat. De fait, on estime très schématiquement que la cession de créance permettait, avant la survenance de la crise financière, une baisse de 40 à 50 points de base des taux d'intérêt.

UN EXEMPLE DE CESSION DE CRÉANCES

Cet exemple fictif et simple compare les coûts entre un montage en cession Dailly acceptée à 100 % et un montage en cession Dailly acceptée à 80 %.

Pour établir cette simulation, nous avons pris pour hypothèse la souscription d'une dette bancaire d'un montant de 100 millions d'euros remboursée en échéances constantes sur 20 ans avec un taux de référence de 5 %, auquel il convient d'ajouter la marge bancaire qui s'élève à :

- 1,5 % pour la dette garantie par une acceptation de cession de créances ;

- et 2,5% pour la marge de dette non garantie.

On constate alors que la personne publique supporte un coût supplémentaire de frais financier de 3 millions d'euros sur la durée du contrat lorsque l'acceptation de la cession de créances est limitée à 80 % de la rémunération . Ce coût financier est quasiment constant dès lors dès lors qu'il existe une différence de 1 point entre la dette garantie par l'acceptation et la dette non garantie.

Cette simulation ne porte que sur le surcoût de la marge bancaire et ne prend pas en compte les autres surcoûts induits par l'existence d'une dette spécifique à un projet.

Initialement, la banque ne connaît que le partenaire privé, la personne publique étant extérieure à cette relation. Mais au travers de la cession de créance, le partenaire privé transmet son droit sur la personne publique vers la banque une fois achevée la phase « construction » et avant le début de la phase « exploitation ». Ainsi, la banque baisse son taux d'intérêt car le risque de non-paiement est moindre : elle a la certitude d'être payée directement et de façon quasi irrévocable par la personne publique pour la phase « construction ».

CONTRAT DE PARTENARIAT ET CESSION DE CRÉANCES

En vérité, il existait deux grands types de cessions de créances applicables aux contrats de partenariat avant l'adoption de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat :

- d'une part, la cession de créance de droit commun pour ainsi dire, dite « cession Dailly » du nom du sénateur à l'origine du dispositif 23 ( * ) , codifiée à l'article L. 313-19 et aux articles L. 313-23 à L. 313-29 du code monétaire et financier ;

- d'autre part, une cession spécifique aux contrats de partenariat et aux baux emphytéotiques hospitaliers, présentée à l'article L. 313-29-1 du même code.

Lors de l'examen au Sénat du projet de loi relatif aux contrats de partenariat, la Haute assemblée a adopté un amendement à l'initiative du Gouvernement qui ne reconnaît plus qu'un seul type de cession de créance -la cession Dailly- tout en aménageant ce mécanisme pour tenir compte des spécificités du contrat de partenariat.

En définitive, l'actuel article L. 313-29-1 du code monétaire et financier dispose que soit le contrat de partenariat, soit le bail emphytéotique dit hospitalier 24 ( * ) , peuvent prévoir qu'une fraction, n'excédant pas 80 % de la rémunération due par la personne publique au titre, d'une part, des coûts de financement (L2) et, d'autre part, des coûts d'investissement (ou L1, ces derniers comprenant, notamment, les « coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaire ») peut être cédée dans le cadre du mécanisme de la cession Dailly 25 ( * ) .

II. Le projet de loi

L'article 3 du présent projet de loi propose une nouvelle rédaction de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, afin de clarifier les notions de cession de créances et celle d'acceptation.

Son texte indique en premier lieu que « tout ou partie » de la rémunération due en vertu soit d'un contrat de partenariat, soit d'un bail emphytéotique dit « hospitalier », peut être cédé dans le cadre d'une cession Dailly. Concrètement, dans l'hypothèse d'une cession intégrale de rémunération, la personne publique paie directement à la banque, sans passer par le titulaire du contrat de partenariat, la rémunération au titre de l'investissement et du financement : on raccourcit ainsi le « circuit » de paiement. La cession de créances n'a donc pas d'impact sur les taux d'intérêt, contrairement à l'acceptation de la cession. Le seul intérêt de la cession intégrale de créances sans acceptation est de simplifier le nombre d'interlocuteurs pour la banque selon la nature de l'assiette de la rémunération en cause. Ainsi, en théorie, la banque n'a plus qu'un interlocuteur pour les éléments L1 et L2 de la rémunération, contre deux en cas de cession non intégrale : le titulaire et la personne publique 26 ( * ) . Enfin, il convient de noter que la définition de l'assiette de la rémunération à prendre en compte (coûts de financement et d'investissement) demeure inchangée par rapport au droit en vigueur.

En second lieu, le projet de loi dispose que le contrat peut prévoir que cette cession fait l'objet, « dans la limite de 80 % de ladite rémunération », de « l'acceptation » prévue à l'article L. 313-29 du code monétaire et financier 27 ( * ) . Là encore, le seuil n'est pas modifié par rapport au texte actuel. Le Gouvernement a en effet souhaité maintenir en risque, au moins partiellement, les financeurs sur la durée du contrat.

III. La position de l'Assemblée nationale

Cet article n'a pas été modifié par les députés.

IV. La position de votre commission

a) Considérations préalables :

A titre liminaire, votre rapporteure salue l'article 5 du projet de loi de finances rectificative pour 2009 qui permet, au cas par cas, de garantir par l'Etat la dette émise par les sociétés porteuses de grands projets, notamment sous forme de contrat de partenariat.

LA GARANTIE DE L'ETAT ET LES CONTRATS DE PARTENARIAT

L'article 5 du projet de loi de finances rectificative pour 2009 autorise l'Etat, et plus particulièrement le ministre chargé de l'économie, à accorder, au cas par cas, sa garantie à la dette émise par les sociétés porteuses de grands projets conclus sous forme de partenariat public-privé.

En vérité, cette aide vise essentiellement les contrats de partenariat que l'Etat juge prioritaires.

Concrètement, l'aide consiste à garantir au nom de l'Etat les prêts contractés directement ou indirectement par les sociétés de projets (et non les collectivités territoriales), dans une limite de 80 % du total des prêts supportés par celles-ci.

Plusieurs restrictions à cette aide sont prévues :

- seules les entreprises ayant leurs sièges dans l'Union européenne sont concernées ;

- l'entreprise cocontractante doit présenter une situation financière saine et une solvabilité suffisante ;

- l'objet du contrat doit être réalisé en France ;

- le contrat doit être conclu avant le 30 juin 2010.

La somme des différentes garanties de l'Etat ne saurait dépasser 10 milliards d'euros.

Enfin, le Parlement est informé du suivi des garanties ainsi octroyées grâce à un rapport semestriel.

Par ailleurs, votre rapporteure estime que les effectifs de la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP) ne correspondent manifestement pas aux tâches de plus en plus en plus nombreuses qui lui sont confiées .

LES MISSIONS DE LA MAPPP

La MAPPP est un organisme expert qui compte, aujourd'hui comme depuis sa création, seulement neuf personnes : un président, un secrétaire général, six directeurs de projet et un assistant.

Elle poursuit ses missions traditionnelles, consistant à :

- donner systématiquement son avis pour l'évaluation préalable des contrats de partenariat portés par l'Etat et ses établissements publics (les collectivités territoriales sont libres de demander l'avis de la MAPPP pour leurs contrats de partenariat) ;

- fournir aux personnes publiques qui le demandent, à tout moment, un appui dans la « préparation, la négociation et le suivi » des contrats de partenariat ;

- élaborer un rapport annuel et tout document utile en lien avec ses activités ;

- et proposer à l'autorité de tutelle les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires.

Ses tâches se sont toutefois sensiblement accrues depuis la loi du 28 juillet 2008 qui a entraîné la refonte de la méthodologie pour l'évaluation préalable et l'extension de cette dernière aux baux emphytéotiques administratifs et aux autorisations d'occupation temporaire du domaine public (AOT) de l'Etat ;

Ensuite, la Mission doit à la fois accompagner les personnes publiques déjà engagées dans des contrats de partenariat et conseiller les collectivités ou l'Etat intéressés par cette nouvelle formule de la commande publique.

En outre, la MAPPP a également hérité des projets de partenariat public-privé suivis par l'organisme expert depuis la disparition de ce dernier fin 2008.

Par ailleurs la Mission est de plus en plus sollicitée au plan de la coopération internationale.

Enfin, la MAPPP pourrait se voir confier la mission de coordonner et piloter la mise en oeuvre du volet financier du Plan de relance (celui-ci comprend, d'une part, l'aide publique au financement des grands projets structurants par mobilisation des fonds d'épargne de la Caisse des dépôts et Consignation et, d'autre part, la garantie de l'Etat sur les contrats de partenariat).

b ) Analyse de l'article :

Votre rapporteure estime que l'article 3 du présent projet de loi n'apporte sur le fond aucune modification à la législation en vigueur.

Afin d'éviter tout litige, la nouvelle rédaction dissipe simplement d'éventuels malentendus sur la différence entre la « cession » de créance (qui peut atteindre 100 % des assiettes L1 et L2 de la rémunération) et « l'acceptation de la cession » (qui est plafonnée à 80 % de L1 et L2).

C'est pourquoi , il a semblé opportun à votre rapporteure de proposer un amendement à ce texte afin de permettre aux personnes publiques de déroger sous conditions à cette limite de 80 %, en créant deux types d'acceptations 28 ( * ) .

Cet amendement conserve l'existence d'une « acceptation immédiate » pour l'acceptation de créances égale ou inférieure à 80 de L1 et L2 : elle ne change pas le droit en vigueur. En revanche, il ajoute un deuxième mécanisme, facultatif, que l'on peut appeler « acceptation différée », qui permet à la personne publique d'accepter de céder sa créance supplémentaire (tout ou partie des 20 % restants), seulement à l'issue d'une période de réflexion. Cette période, fixée par les cocontractants, ne pourrait être inférieure à un seuil fixé par décret et devrait idéalement osciller entre trois et six mois, voire un an, après la fin de la phase de construction.

Votre rapporteure est en effet convaincue que ce n'est qu'en « situation », une fois mis en place les différents services prévus dans le projet de contrat de partenariat, que la personne publique peut détecter les éventuels dysfonctionnements imputables au constructeur.

Par exemple, une personne publique pourrait décider d'accepter de céder 80 % de L1 et L2 dès la fin de la phase de construction de son ouvrage, et ne céder 10 % supplémentaires que six mois après réception de l'ouvrage, une fois qu'il a la quasi certitude que le bâtiment correspond bien à ses attentes et permet la bonne exécution des prestations et mission prévues dans le contrat de partenariat.

En définitive, il s'agit d'un amendement de compromis, qui évite deux écueils :

- maintenir le statu quo sur le régime des cessions de créances alors que l'objet même du projet de loi vise à relancer l'économie ;

- autoriser, sans aucun garde-fou, toutes les personnes publiques à accepter jusqu'à 100 %, si elles le souhaitent, les cessions de créance sur le financement et l'investissement des projets.

Cet amendement permet à la fois de donner une impulsion réelle aux contrats de partenariat et de contribuer à la relance économique sans méconnaître l'intérêt des personnes publiques.

LES DROITS DE LA PERSONNE PUBLIQUE
ET L'ACCEPTATION DE LA CESSION DE CRÉANCES

Les deux derniers alinéas de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier exposent les droits dont bénéficient la personne publique une fois qu'elle a accepté une cession de créance.

Certes, la personne publique ne peut plus opposer à la banque « l'annulation, la résolution ou la résiliation » du contrat de partenariat pour arrêter de lui verser l'argent dû.

Mais la personne publique n'est pas absolument dépourvue de tout recours face à un titulaire défaillant.

Elle peut retrouver ses droits :

- si la banque, en acquérant ou en recevant la créance, a agi sciemment au détriment du débiteur public ;

- et en cas de prescription quadriennale ;

Surtout, le titulaire du contrat demeure tenu de se libérer auprès de la personne publique de l'ensemble des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de « manquements à ses obligations contractuelles » et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées.

Enfin, il est indiqué que l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de l'acceptation au profit du cessionnaire 29 ( * ) .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) - Possibilité pour les candidats à un contrat de partenariat de présenter des offres finales sans bouclage financier définitif

Commentaire : cet article nouveau prévoit, dans le contexte actuel d'instabilité des marchés financiers, que les offres finales faites par les candidats à un contrat de partenariat puissent être présentées sans bouclage financier définitif. En revanche, le candidat retenu sera tenu de réaliser son bouclage financier dans un délai de réflexion fixé par la personne publique.

I. Le droit en vigueur

Les articles 7 et 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 définissent les droits et obligations des candidats aux contrats de partenariat engagés par l'Etat et ses établissements publics 30 ( * ) .

Quelle que soit la procédure retenue par la personne publique (appel d'offres, dialogue compétitif ou procédure négociée), le candidat doit présenter une offre finale qui comporte un dispositif de financement définitif 31 ( * ) .

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Compte tenu de l'actuelle instabilité des marchés financiers, les banques rencontrent des difficultés croissantes à trouver les sommes nécessaires pour prêter sur de longues périodes.

LES CONSÉQUENCES DE LA CRISE BANCAIRE SUR LES PRÊTS

Les banques ont perdu une partie importante de leur fonds propres et, par répercussion, rationnent désormais les crédits à leurs clients. Or ce rationnement du crédit, ou manque de liquidité, est le principal défi auquel est confrontée l'économie française, empêchant l'engagement et la passation de projets. Ainsi, les banques n'acceptent de prêter aux personnes privées qu'à hauteur d'un tiers du projet, quel que soit son montant. En outre, les projets de très grande envergure sont difficilement finançables à cause des relations privilégiées voire quasi exclusives entre les grandes « majors » du BTP. Ces relations ne sont pas par elles-mêmes anticoncurrentielles. Elles s'expliquent par la nécessite d'assurer la confidentialité des dossiers de candidatures, mais elles assèchent rapidement le marché financier en situation de crise. Parallèlement, la maturité des crédits est courte: il est difficile de trouver des crédits de plus de 10 ansa, alors que les contrats de partenariat sont conclus pour des périodes dépassant parfois vingt ou trente ans. Il est donc illusoire, en période de crise de liquidité bancaire, d'obliger le candidat privé à supporter seul la mission de financer un projet: soit le projet n'aboutira jamais, soit la personne publique ne sélectionnera les candidats non pas pour leurs qualités spécifiques, mais parce qu'ils auront réussi à trouver une source de financement. Les groupements de PME seront particulièrement touchés par ce rationnement de crédits.

C'est pourquoi les députés ont adopté, à l'initiative du Gouvernement reprenant une proposition de la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP), une mesure transitoire et dérogatoire 32 ( * ) prévoyant que les offres finales pour les contrats de partenariat puissent être présentées sans bouclage financier définitif. Cette mesure s'articule autour de quatre traits saillants.

Tout d'abord, le champ d'application de ce dispositif est limité dans le temps, puisqu'il ne concerne que les contrats dont les avis d'appel public à la concurrence sont publiés en 2009 et 2010.

Ensuite, la personne publique doit naturellement indiquer dans son avis d'appel public qu'elle compte justement faire usage de cette nouvelle disposition législative.

Par ailleurs, le candidat identifié comme ayant remis l'offre la plus avantageuse, ayant donc vocation à devenir le titulaire du marché, sera tenu de réaliser son bouclage financier dans un délai de réflexion fixé par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice. Le Gouvernement a précisé dans son exposé des motifs que ce réajustement doit être limité et « ne saurait conduire à un bouleversement des conditions globales de l'offre ».

Enfin, si le candidat retenu ne présente pas son offre financière définitive dans le délai fixé par la personne publique, alors il revient au candidat suivant sur la liste de la personne publique de présenter à son tour une offre définitive dans le même délai de réflexion.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur ne peut que se féliciter de l'introduction de cet article qui devrait permettre la poursuite des projets de contrats de partenariat en cours de passation.

Cette souplesse s'applique aux contrats de partenariat quelle que soit la procédure retenue : appel d'offres, dialogue compétitif et procédure négociée.

Concrètement, les candidats devraient bénéficier de plusieurs mois de réflexion avant de présenter le financement définitif : d'une part, la procédure de passation choisie peut être plus ou moins longue (le dialogue compétitif peut dépasser un an), d'autre part la personne publique peut déterminer librement ce que l'on a appelé la « période de réflexion ». Autrement dit, il est espéré que les banques réussiront entre-temps à sortir de la crise pour offrir des taux d'intérêt raisonnables sur vingt ou trente ans.

Toutefois, votre commission vous propose un amendement qui donne la possibilité à la personne publique de supporter une partie du financement du contrat partenariat et qui précise les conditions d'ajustement du bouclage financier du candidat . Ces deux mesures sont transitoires et ne s'appliquent qu'aux contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence est publié antérieurement au 1 er janvier 2011.

Concernant le financement du projet, il a semblé souhaitable de permettre au candidat à un contrat de partenariat de s'engager dans son offre finale au moins à hauteur d'un tiers du projet 33 ( * ) . Le problème de liquidité ne doit pas bloquer les initiatives et les dynamiques de projets.

Concernant les modalités d'ajustement de l'offre, il a été nécessaire de préciser ce que le Gouvernement, à l'origine de l'article 3 bis , entend par « ajustement de l'offre finale ». Trois modifications ont été introduites indiquant que l'offre de financement définitif du candidat:

- doit être présentée au plus tard six mois après son offre finale ;

- ne doit pas conduire à un bouleversement des conditions de l'offre finale du candidat ;

- assure au moins 80 % du financement du projet.

Autrement dit, une fois identifié, le candidat ayant remis l'offre la plus avantageuse devra trouver des financements pour assurer au moins 80 % du financement du projet afin de le responsabiliser. Ceci ne devrait plus être une difficulté car les banques vont voir dans ce candidat le futur titulaire du marché. Quant aux personnes publiques, elles peuvent, aujourd'hui encore, emprunter à des taux plus faibles que les personnes privées.

Enfin, si le candidat ne respecte pas l'une de ces trois conditions, le contrat ne peut lui être attribué et le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne peut être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre en étant soumis aux mêmes conditions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 (Article 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat) - Procédure négociée et entités adjudicatrices

Commentaire : cet article permet aux entités adjudicatrices (RFF, SNCF, EDF entre autres) utilisant les contrats de partenariat, de recourir à la « procédure négociée classique », comme n'importe quelle personne publique, pour tous les projets de moins de 5,15 millions d'euros, et à la « procédure négociée spécifique » réservée à ces entités pour les projets dépassant ce seuil.

I. Le droit en vigueur

La notion d'« entités adjudicatrices » recouvre un vaste pavillon d'organismes publics ou privés. Leur point commun est de ne pas être soumis au code des marchés publics : le régime de la commande publique les concernant est défini par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Il s'agit essentiellement des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques qui exercent des activités d'opérateurs de réseaux : eau, électricité, gaz, transport en commun... Sont donc notamment concernés RFF, SNCF, EDF ou encore GDF.

En matière de contrats de partenariat, les articles 5 et 7 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, qui concernent normalement seulement l'Etat et ses établissements publics, s'appliquent également aux entités adjudicatrices en vertu de l'article 25 de ladite ordonnance.

Par conséquent, celles-ci peuvent actuellement utiliser des procédures de passation différentes selon qu'elles sont ou non au dessus des seuils communautaires (5,15 millions d'euros pour les marchés de travaux et 412.000 euros pour les marchés de services) :

- au-delà du seuil communautaire, elles peuvent recourir à l'appel d'offres ou au dialogue compétitif ;

- en deçà, elles peuvent recourir à ce que l'on peut appeler la « procédure négociée classique », prévue au III de l'article 7 de l'ordonnance du 17 juin 2004.

LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE CLASSIQUE

La procédure négociée est l'équivalent de la procédure adaptée du code des marchés publics, sauf qu'elle est soumise dans tous les cas de procéder à la publication d'un avis de publicité. Elle permet à la personne de définir librement ses attentes et de négocier les conditions du contrat, notamment financières, avec les candidats. Elle est donc moins contraignante que l'appel d'offres et le dialogue compétitif. Toutefois, le règlement de la consultation dans le cadre de la procédure négociée doit respecter les articles suivants de l'ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat :

- l'article 3, relatif à la publication de la mise en concurrence, la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et l'objectivité des procédures ;

- l'article 4, relatif aux interdictions de soumissionner ;

- l'article 6, relatif au délai et nombre de candidats prévus pour chaque procédure ;

- l'article 8, relatif aux critères d'attribution ;

- l'article 9, relatif à l'information des candidats et à la publicité des contrats ;

- l'article 10, relatif aux obligations du titulaire du contrat de partenariat ;

- l'article 12, relatif aux obligations du titulaire du contrat de partenariat et à la conception des ouvrages.

Parallèlement, on constate qu'il n'existe aucune disposition permettant aux entités adjudicatrices d'utiliser la « procédure adaptée spécifique » visée à l'article 12 de l'ordonnance de du 6 juin 2005 34 ( * ) . Pourtant, l'article 40.2 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 35 ( * ) autorise les entités adjudicatrices à recourir, sans imposer de limite de seuil ou de conditions matérielles, à une « procédure négociée spécifique ».

LE DROIT COMMUNAUTAIRE, LES ENTITÉS ADJUDICATRICES
ET LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SPÉCIFIQUE

La directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 susmentionnée définit à l'article 1.9 les trois procédures de passation que peuvent appliquer les entités adjudicatrices :

- les procédures ouvertes permettant à tout opérateur économique intéressé de présenter une offre ;

- les procédures restreintes donnant la possibilité à tout opérateur économique de demander à participer à un projet mais réservant in fine aux seuls candidats invités par l'entité adjudicatrice le droit de présenter une offre ;

- enfin, les procédures négociées conférant à l'entité adjudicatrice le droit de consulter les opérateurs économiques de son choix et de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

L'article 40 de la même directive dispose que les entités adjudicatrices peuvent choisir l'une de ces trois procédures pour autant qu'une mise en concurrence ait été effectuée 36 ( * ) .

Constatant que cette dernière procédure était fort prisée par les entités adjudicatrices lors de la passation de marchés publics, les députés ont adopté un amendement pour leur ouvrir la possibilité de recourir à cette procédure pour les contrats de partenariat seulement au dessus des seuils communautaires. Certes, le droit communautaire considère que le contrat de partenariat est une forme particulière de marché public. Mais il a été jugé nécessaire que la loi autorise expressément les entités adjudicatrices à utiliser leurs procédures de passation de marchés publics dans le domaine des contrats de partenariat.

L'esprit du Législateur était de réserver l'utilisation de la procédure négociée classique pour les projets en dessous de ces seuils. Malheureusement, une coquille s'est glissée dans le corps du dispositif. Il en résultait qu'il fallait être au dessus des seuils communautaires pour pouvoir utiliser ces deux procédures :

« Pour les contrats d'un montant supérieur à un seuil défini par décret, les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée peuvent recourir à la procédure négociée avec publication d'un avis d'appel public à la concurrence, dans les conditions définies par le décret mentionné à l'article 12 de ladite ordonnance pour les entités adjudicatrices.

Lorsque le montant du contrat est supérieur au seuil mentionné à l'alinéa précédent, ces entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée définie au III de l'article 7 de la présente ordonnance ».

Face à l'inintelligibilité du dispositif, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition comprise à l'article 16 du projet de loi relative aux contrats de partenariat 37 ( * ) .

II. Le texte du projet de loi

L'article 4 du projet de loi se contente de rectifier cette erreur de rédaction, en reprenant le texte censuré par le conseil constitutionnel. Ainsi, selon les informations fournies par le Gouvernement à votre rapporteure :

- pour tous les projets de moins de 5,15 millions d'euros, les entités adjudicatrices ont le droit d'utiliser la « procédure négociée classique » décrite à l'article 7 de l'ordonnance de 2004 ;

- pour tous les projets de plus de 5,15 millions, elles peuvent recourir à la « procédure négociée spécifique » exposée à l'article 12 de l'ordonnance de 2005.

III. Position de votre commission

Votre rapporteure considère qu'il était indispensable de corriger l'erreur matérielle de la disposition censurée par le Conseil constitutionnel, pour permettre enfin aux entités adjudicatrices d'utiliser la procédure négociée spécifique pour les contrats de partenariat.

Toutefois, elle regrette la complexité du dispositif présenté à l'article 4 du projet de loi. L'existence de deux procédures négociées différentes n'est pas pleinement justifiée, car les différences entre elles sont mineures 38 ( * ) .

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 (Article L. 6148-6 du code de la santé publique) - Etablissements publics de santé et report de déclassement

Commentaire : cet article permet aux établissements publics de santé de vendre des bâtiments tout en continuant à les utiliser pendant une période maximale de trois ans.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 2141-1 du code général de la propriété des personnes publiques pose comme principal général mais non absolu qu'un bien d'une personne publique, dès lors qu'il n'est plus affecté à un service public ou à l'usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l'intervention de l'acte administratif constatant son déclassement.

Or, l'article L. 2141-2 du même code pose une dérogation à ce principe. En effet, le déclassement d'un immeuble, appartenant au domaine public artificiel de l'Etat ou de ses établissements publics et affecté à un service public, peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée, alors même que les nécessités du service public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l'acte de déclassement. Ce délai ne peut être supérieur à une durée fixée par décret. Toutefois, cette durée ne peut excéder trois ans. En cas de vente de cet immeuble, l'acte de vente stipule que celle-ci sera résolue de plein droit si la désaffectation n'est pas intervenue dans ce délai. Ces diverses dispositions ne concernent pas les établissements publics de santé 39 ( * ) .

II. Le texte du projet de loi

Le présent article complète l'article L. 6148-6 du code de la santé publique afin que les dispositions de l'article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques s'appliquent également aux établissements publics de santé.

III. La position de l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté sans modification cet article.

IV. La position de votre commission

Cet article permet de découpler partiellement la notion de décision de déclassement et celle d'entrée en vigueur de ce déclassement, ce découplage s'appliquant au régime relatif aux cessions immobilières, baux, et contrats de partenariat conclus par les établissements publics de santé.

Concrètement, le principal intérêt de cette disposition est de permettre aux établissements publics de santé de bénéficier immédiatement de flux financiers tout en conservant, pendant un maximum de trois années, l'utilisation du ou des bâtiments vendus. L'acte de vente stipulera que l'établissement public de santé continuera d'utiliser une installation aussi longtemps qu'elle demeure affectée à un service public.

Ainsi, les directeurs d'hôpitaux pourront plus facilement engager les ambitieux projets d'investissements du plan Hôpital 2012.

LE PLAN HÔPITAL 2012

Présenté en octobre 2008, ce plan mobilisera pour la période 2008-2012 près de dix milliards d'euros d'investissements, dont cinq milliards apportés par l'Etat, sous forme d'aides directes de l'Assurance Maladie, qui serviront de levier aux investissements hospitaliers. Les établissements publics de santé devront dégager des marges d'autofinancement pour compléter ce plan qui s'organise en trois axes :

- l'accompagnement de la recomposition hospitalière et la mise en oeuvre des schémas régionaux d'organisation des soins de troisième génération ;

- l'accélération de la mise en oeuvre des systèmes d'informations hospitaliers ;

- la réalisation d'opérations de mise aux normes de sécurité.

La Mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier (MAINH) assure une assistance aux cessions d'actifs.

Il convient de remarquer que cette disposition n'est qu'une faculté, un des éléments de la « boîte à outils » au service de la direction des établissements publics de santé. Celle-ci devra tenir compte des anticipations sur le marché de l'immobilier et juger si l'intérêt de recevoir immédiatement le produit de la cession de bâtiments et de continuer à avoir l'usage de ceux-ci pendant au plus trois ans justifie un prix de vente du bâtiment minoré.

Votre rapporteure n'est pas hostile à cette mesure, qui aurait normalement dû être examinée dans le cadre du projet de loi portant réforme de l'hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires : si elle ne constitue pas la panacée au problème de financement des projets des hôpitaux, elle peut toutefois se révéler utile dans certaines situations.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 bis (nouveau) (Art. L. 626-6 du code de commerce) - Facilitation de la remise de créances de l'Etat aux entreprises en difficulté

Commentaire : cet article nouveau vise à faciliter la remise de créances de l'Etat aux entreprises en difficulté en supprimant sa subordination à un effort concomitant des autres créanciers.

I. Le droit en vigueur

Depuis la loi n° 2005-845 de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, l'article L. 626-6 du code de commerce permet aux créanciers publics , c'est-à-dire aux administrations financières, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime d'assurance chômage, de remettre tout ou partie des dettes des entreprises en difficulté , dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de conciliation ou de redressement judiciaire.

Cette disposition vise à faciliter la restructuration financière de l'entreprise en difficulté, la poursuite de son activité, le maintien de l'emploi et l'apurement de son passif.

La remise de dettes vise les impôts directs (impôts sur les sociétés, taxe professionnelle, taxes foncières...). En revanche, pour les impôts indirects (TVA par exemple), seuls les intérêts de retard, les majorations, les pénalités ou amendes peuvent être remis.

La loi de sauvegarde des entreprises a institué une règle pour octroyer une remise de dette publique : les créanciers privés doivent consentir un effort similaire à celui des créanciers publics .

La loi a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat les conditions de la remise de la dette. Le décret n° 2007-153 du 5 février 2007, codifié aux articles R. 626-9 et R. 626-16 du code de commerce, indique ainsi les conditions fixées pour les demandes de remise de dette. Ces dernières sont examinées par une commission réunissant les chefs des services financiers et les représentants des organismes et institutions intéressés (la CCSF, mentionnée à l'article R. 626-14) : cette commission constitue un lieu d'échanges entre les différents créanciers publics sur les décisions de mise en place d'apurement échelonné de dette ou d'octroi de remises de dettes. Les conditions de remise de la dette portent sur la forme, le décret détaillant la liste des documents qui doivent être fournis, mais surtout sur le fond.

Ainsi l'article R. 626-15 prévoit que les remises de dettes ne peuvent être consenties que dans les conditions suivantes :

- il est nécessaire qu'ait lieu un abandon concomitant des dettes privées ;

- le montant des remises de dettes n'excède pas trois fois le montant des remises de dettes privées ;

- le taux de remise accordé par chaque créancier n'excède pas le taux moyen pondéré de remise de dettes privées.

Ces conditions paraissent très restrictives et expliquent le très faible nombre de dossiers examinés. Ainsi, en 2007 , selon les informations fournies à votre rapporteur par les services du ministère :

-  seules 700 demandes ont été déposées ;

- seuls 426 dossiers ont été jugés recevables, parmi lesquels 405 devaient être complétés par les mandataires ;

- sur les 21 restants au 31 décembre 2007, 9 étaient en instance à la fin de l'année 2007. Ainsi seuls 12 dossiers de demande ont été examinés .

Les conditions fixées excluent concrètement les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises faiblement bancarisées dont les dettes auprès des créanciers privés sont faibles. Du fait de la condition précitée que la remise de dettes publiques ne peut excéder trois fois le montant des remises de dettes privées, les créanciers publics ne peuvent accorder que des remises faibles (voire aucune remise) à ces entreprises.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Initialement, la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale avait adopté un amendement visant à suspendre pour une durée de deux ans l'application du privilège dont l'Etat bénéficie sur les créances d'une entreprise lorsque celle-ci fait faillite, reconnu à l'article 1920 du code général des impôts (CGI). Ce privilège contribue en effet à fragiliser la situation des autres créanciers.

Cependant, la disparition de ce « privilège du Trésor » pouvait avoir des effets négatifs pour les entreprises : paradoxalement, le Trésor pourrait se montrer moins flexible s'il ne disposait plus de cette garantie.

La commission des affaires économiques de l'Assemblée a donc retiré son amendement au profit d'un autre amendement présenté par Mme de la Raudière et qui a été adopté après avis favorable du gouvernement : il vise à faciliter la remise des dettes publiques dans le cadre des procédures de sauvegarde, de conciliation ou de redressement judiciaire.

Le paragraphe I du présent article modifie ainsi l'article L. 626-6 du code du commerce, afin de donner à l'Etat une latitude supplémentaire quand il intervient auprès d'une entreprise, en supprimant la subordination des remises de dettes publiques à un effort concomitant des créanciers privés .

Par ailleurs, ce paragraphe supprime la référence à un décret en Conseil d'Etat dans l'article L. 626-6 du code de commerce. En revenant à un décret simple, les députés souhaitent que soient ainsi mises en oeuvre rapidement les directives données aux différents acteurs qui assurent le recouvrement des créances.

Le Gouvernement s'est d'ailleurs engagé à publier le décret avant le 31 janvier 2009.

Le paragraphe II de l'article prévoit que le I de ce dernier s'appliquera aux demandes de remises de dettes en cours d'instruction.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure salue cette simplification de la procédure de remise de dettes publiques, nécessaire au vu du faible nombre de dossiers examinés. Elle souligne d'ailleurs que la remise de dettes est utile et peut apporter une solution rapide aux entreprises en difficulté. La CCSF doit par exemple apporter une réponse dans un délai de 10 semaines.

Par ailleurs, la CCSF maintiendra une analyse globale de l'entreprise en difficulté, puisque demeure la disposition de l'article L. 626-6 du code précité qui indique que la remise de dettes publiques se fait « dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation » . La remise de dette ne pourra donc constituer un avantage injustifié pour l'entreprise bénéficiaire au regard des règles de la concurrence communautaires : ces dernières indiquent en effet que lorsque l'autorité publique s'est comportée comme un opérateur privé, son intervention n'est pas de nature à conférer un avantage concurrentiel à une entreprise, et n'est donc pas qualifiée d'aide d'Etat.

L'impact financier est, quant à lui, difficile à évaluer : le stock actuel de dossiers reste limité et le flux des dossiers à venir variera en fonction de la situation économique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 ter (nouveau) (Art. L. 1311-2 et L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales) - Facilitation de la réalisation de grands équipements sportifs

Commentaire : cet article nouveau vise à faciliter la réalisation de grands équipements sportifs, en créant un bail emphytéotique administratif « Equipement sportif ». En outre, il élargit aux délégations de service public les dispositions en matière de contrats de partenariat permettant aux partenaires privés d'occuper des parcelles du domaine privé de l'autorité contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat.

I. Le droit en vigueur

1. Le champ d'application du bail emphytéotique administratif

Les articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT) définissent le recours au bail emphytéotique administratif (BEA) . Le BEA est un contrat administratif autorisant une occupation de longue durée du domaine public local et conférant à l'occupant privatif un droit réel sur le bail et sur les constructions qu'il réalise. Ce droit facilite l'exploitation économique du domaine des collectivités territoriales et le financement par des partenaires privés d'équipements publics.

La conclusion de ces baux est soumise à des conditions spécifiques liées à leur objet . Le code précité indique ainsi que le BEA de droit commun est conclu « en vue de l'accomplissement (...) d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général » 40 ( * ) .

Des BEA spécifiques ont été créés, notamment les baux issus de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice ou encore le bail emphytéotique hospitalier issu de l'ordonnance du 4 septembre 2003 41 ( * ) ou les BEA conclus pour les services d'incendie et de secours (SDIS) par l'article 125-II de la loi de finances pour 2006 42 ( * ) . Le dernier BEA créé est issu de l'article 3-VII de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques : c'est un « BEA cultuel » qui peut être conclu pour « l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public » .

2. Le découplage entre la durée du contrat de partenariat et la durée des baux privés sur des parcelles du domaine de l'autorité publique

Par ailleurs, depuis l'adoption de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, les partenaires privés d'un contrat de partenariat peuvent donner à bail des parcelles du domaine de l'autorité publique contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat.

Avec l'accord de la personne public, le titulaire d'un contrat de partenariat peut ainsi conclure avec des tiers des baux sur le domaine privé pour une durée supérieure au contrat de partenariat et en retirer des recettes annexes. A l'échéance du contrat de partenariat, les droits du contrat sont transférés à la personne publique.

Cette possibilité n'existe pas en régime de concession 43 ( * ) : les contrats issus de délégations de service public sont en effet limités à la durée de la concession 44 ( * ) .

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a introduit le présent article par amendement, présenté par MM. Tian et Perruchot et après avis favorable de la commission et du Gouvernement.

Il vise à mettre en place deux mesures préconisées par le rapport de la commission « Grands stades Euro 2016 » présidée par M. Philippe Séguin, premier président de la Cour des comptes, afin de favoriser la réalisation de grands équipements sportifs et de leurs installations complexes par des opérateurs privés.

LES RECOMMANDATIONS DE LA COMMISSION « GRANDS STADES EURO 2016 »

La commission « Grands stades Euro 2016 », constituée en février 2008 par le secrétaire d'Etat chargé des sports, a formulé dix recommandations :

1. reconnaître le caractère d'intérêt général des nouveaux « Grands stades » et de leurs équipements connexes, qu'ils soient d'initiative publique ou privée ;

2. notifier rapidement à la Commission européenne une proposition de régime général d'aide au bénéfice des opérateurs privés ayant pour projet la réalisation d'un stade dans le cadre de la remise à niveau du patrimoine des stades en France ;

3. modifier le régime de la loi « Buffet » pour écarter le plafond fixé aux prestations qu'un club peut fournir aux collectivités publiques ;

4. conforter la sécurité juridique des acteurs des projets de « grands stades » en précisant l'état actuel du droit, s'agissant des possibilités offertes par le recours au BEA ;

5. élargir aux contrats de concession les dispositions récemment adoptées en matière de contrats de partenariat et qui permettent aux partenaires privés d'occuper des parcelles du domaine privé de l'autorité contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat lui-même ;

6. encourager le financement individuel et institutionnel des stades, en créant un dispositif d'incitation fiscale pour les particuliers s'inspirant de celui en vigueur pour l'industrie cinématographique et audiovisuelle, et en renforçant la déduction fiscale existant en matière d'impôt sur les sociétés de l'investissement en « naming » ;

7. alléger la fiscalité inhérente à l'exploitation des stades, en substituant à la taxe sur les spectacles le prélèvement de la TVA au taux de 5,5 % et en étudiant la possibilité d'un aménagement des impôts calculés sur la valeur foncière du stade ;

8. proposer aux responsables du monde sportif d'imaginer et de mettre en oeuvre une politique incitative de déploiement des dispositifs électroniques de contrôle des titres d'accès aux stades ;

9. examiner la création d'un nouveau type de classement des établissements recevant du public prenant en compte les particularités des futurs stades couverts ou adapter les règlements existants ;

10. lancer une réflexion commune entre les instances sportives responsables du football et du rugby sur la convergence des normes d'utilisation des pelouses synthétiques, pour faciliter une exploitation partagée des grands stades par les deux sports.

Le présent article reprend ainsi les recommandations 4 et 5 de la commission.

Son paragraphe I conforte la sécurité juridique des acteurs des projets d'équipements sportifs, notamment des clubs professionnels, s'agissant des possibilités offertes par le recours au BEA.

En effet, les stades peuvent être des dépendances dont la gestion par les clubs professionnels peut poser problème quant à la qualification de leurs relations avec les collectivités territoriales.

L'article vise donc à instituer un BEA « équipement sportif » pour sécuriser l'utilisation de cette technique juridique afin d'assurer la réalisation par des opérateurs privés des grands équipements sportifs.

Le paragraphe II transpose aux délégations de service public, notion plus large que les concessions évoquées par la recommandation n° 5 de la commission « Grands stades Euro 2016 » les dispositions récemment mises en place en matière de contrat de partenariat et évoquées supra . L'impossibilité pour les délégataires de conclure des baux sur la parcelle de domaine public pour une durée supérieure à la durée de la concession peut en effet constituer un frein à la passation de ces contrats ou à leur renouvellement et donc à la valorisation par le concessionnaire de ses investissements.

Cet article vise donc à insérer dans l'article L. 1411-2 du CGCT deux dispositions afin, d'une part d'autoriser la conclusion par le délégataire de baux ou droits d'une durée excédant celle de la convention de délégation de service public, avec l'accord de la personne morale de droit public, et, d'autre part, de prévoir leur transfert à la personne morale de droit public à l'issue de la convention de délégation de service public.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur salue la sécurisation juridique constituée par la création d'un BEA « équipement sportif ».

Par ailleurs, elle souligne que la possibilité offerte, dans le cadre d'un contrat de partenariat, d'autoriser le partenaire privé à exploiter le domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat a été insérée dans le code général des collectivités territoriale par un amendement de la commission des lois du Sénat, dans le cadre de la discussion sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat. Son rapporteur, M. Laurent Béteille, notait ainsi dans son rapport que « cette solution a (...) le mérite d'élargir les opportunités de recettes complémentaires pour la personne privée et permet ainsi à la personne publique d'en tenir compte dans la rémunération qu'elle lui verse » 45 ( * ) .

Il a cité explicitement en séance l'utilité d'un tel dispositif en matière de construction d'équipements sportifs, prenant en exemple le contrat de partenariat relatif à la construction du grand stade de Lille. Le titulaire du contrat de partenariat concerné pourra à l'avenir consentir un bail pour la construction d'un hôtel, dont la durée d'amortissement est particulièrement longue, pour une période supérieure à celle de son propre contrat.

Votre rapporteure souligne enfin que cette possibilité supplémentaire ne modifiera pas la distinction entre contrat de partenariat et délégation de service public. Cette dernière est en effet définie notamment par « la rémunération (...) substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service » 46 ( * ) du délégataire. Le fait pour le délégataire de percevoir des recettes annexes éventuelles ne sera pas comptabilisé dans le résultat de l'exploitation du service. Cette possibilité supplémentaire rendra ainsi simplement le régime des délégations de service public plus attractif.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 quater (nouveau) (Article L. 642-3 du code du patrimoine) - Substitution d'un avis simple à l'avis conforme des architectes des Bâtiments de France

Commentaire : cet article nouveau transforme l'avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France en avis simple pour l'autorisation des travaux intervenant dans le périmètre des « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager ».

I. Le droit en vigueur

Le code de l'urbanisme prévoit pour l'autorité administrative la possibilité de créer, sur demande ou avec l'accord de la commune concernée ou de l'EPCI compétent en matière de plan local d'urbanisme, des « secteurs sauvegardés » présentant un caractère historique, esthétique ou de nature à justifier la conservation, la restauration et la mise en valeur de tout ou partie d'un ensemble d'immeubles bâtis (article L. 313-1).

L'article L. 313-2 du même code prévoit que, à compter de la création du secteur sauvegardé, tout travail ayant pour effet de modifier l'état des immeubles est soumis à permis de construire ou à déclaration, après accord de l'architecte des Bâtiments de France.

Parallèlement, le code du patrimoine prévoit une procédure de création, sur proposition du conseil municipal des communes intéressées ou de l'organe délibérant de l'EPCI compétent en matière de plan local d'urbanisme, des « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager » autour des monuments historiques et dans les quartiers, sites et espaces à protéger ou à mettre en valeur pour des motifs d'ordre esthétique, historique ou culturel (article L. 642-1 du code du patrimoine).

L'article L. 642-2 du même code prévoit que des prescriptions particulières en matière d'architecture et de paysages sont instituées à l'intérieur de ces « zones de protection du patrimoine urbain et paysager » pour les travaux de construction, de démolition, de déboisement, de transformation et de modification de l'aspect des immeubles. L'article L. 642-3 prévoit que ces travaux sont soumis à autorisation spéciale, accordée par l'autorité administrative compétente en matière de permis de construire après avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France.

Ce même article L. 642-3 prévoit un recours non juridictionnel en cas de désaccord émanant soit du maire ou de l'autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire, soit du pétitionnaire. Le préfet de région peut alors émettre, après avis de la section de la commission régionale du patrimoine et des sites, un avis qui se substitue à celui de l'architecte des Bâtiments de France. Enfin, ce même article du code du patrimoine réserve au ministre compétent le droit d'évoquer tout dossier dont l'architecte des Bâtiments de France ou le préfet de région est saisi.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Cet article additionnel adopté par l'Assemblée nationale, qui résulte d'un amendement présenté par M. Perruchot et les membres du groupe Nouveau Centre, modifie l'article L. 642-3 du code du patrimoine en supprimant l'avis conforme des architectes des Bâtiments de France, préalable à l'autorisation des travaux situés dans les « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager », pour le transformer en avis simple.

III. La position de votre commission

Votre commission approuve sans réserve la substitution d'un avis simple à l'avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France. Cette réforme mettra fin à l'usage parfois abusif de leur pouvoir par les architectes des Bâtiments de France, sans laisser pour autant le champ libre à n'importe quel projet de construction.

En effet, l'autorité chargée de délivrer les permis de construire dans les « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager » est précisément celle qui a sollicité la création de la zone. Elle se porte donc garant de l'intérêt du patrimoine considéré. En outre, la zone est assortie d'un règlement rédigé en accord avec l'architecte des Bâtiments de France, et le permis de construire doit, en toute hypothèse, respecter ce règlement. Un avis simple de l'architecte des Bâtiments de France suffira donc à veiller au respect de la règle.

Enfin, l'ensemble de la procédure demeure placé sous le contrôle du juge administratif qui, saisi d'un recours contre le permis de construire, appréciera souverainement la conformité du permis au règlement de la zone. Il est évident que, dans cette hypothèse, un avis négatif de l'architecte des bâtiments de France, même simple, pèsera lourd dans la décision finale du juge.

Toutefois, il n'a pas échappé à votre rapporteure qu'un dispositif ayant le même objet figure dans l'article 14 du projet de loi portant engagement national pour l'environnement, dit « Grenelle II ». Or, cet article est plus complet que le dispositif adopté par l'Assemblée nationale. C'est pourquoi votre commission vous propose de reprendre, par un amendement réécrivant le présent article 5 quater , le texte du « Grenelle II ».

Ainsi, le texte proposé pour modifier l'article L. 642-3 du code du patrimoine comporte quatre alinéas opérationnels :

- le 1° fait exactement la même chose que la rédaction votée par les députés : il transforme l'avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France en avis simple ;

- par voie de conséquence, le 2° supprime la procédure de recours devant le Préfet, qui n'est plus nécessaire puisqu'il sera désormais possible de passer outre l'avis de l'architecte des Bâtiments de France ;

- le 3° est une disposition de coordination avec la précédente ;

- le 4° donne force obligatoire à l'accord du ministre chargé de la culture, lorsqu'il fait jouer le pouvoir d'évocation des dossiers qu'il possède déjà dans le droit actuel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

* 10 En vertu de l'article L. 2122-22 du code susmentionné.

* 11 En vertu de l'article L. 3221-1 du même code.

* 12 En vertu de l'article L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales

* 13 Ces avenants ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget de la collectivité.

* 14 Ou d'une commission permanente s'agissant des conseils généraux ou régionaux.

* 15 Ce second bloc législatif est décliné à l'article L. 2122-21-1 du code précité pour les conseils municipaux, L. 3221-11-1 pour les conseils généraux et L. 4231-8-1 pour les conseils régionaux.

* 16 Cf. le rapport pour avis n° 240 (2007-2008) de M. Michel Houel, au nom de la commission des affaires économiques du Sénat, « Contrats de partenariat », pp. 9-10.

* 17 La personne publique peut se fonder sur ce cas d'ouverture si elle n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou bien si elle ne parvient pas à établir le montage financier ou juridique du projet.

* 18 L'Etat ou l'établissement public peuvent arguer de l'urgence s'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant soit la réalisation d'équipements collectifs, soit l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard. Il y a également urgence lorsqu'il faut faire face à une situation imprévisible.

* 19 Ce bilan tient compte soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit encore des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables. En aucun cas, le critère du paiement différé ne constitue à lui seul un avantage.

* 20 Cf. décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 sur la loi relative aux contrats de partenariat.

* 21 Ce schéma, prévu à l'article 15 du projet de loi de programme relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, devrait être élaboré avant fin 2009.

* 22 On parle également de redevance ou de rémunération.

* 23 Cf. la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises.

* 24 Ce contrat, mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique, est une forme particulière du bail emphytéotique administratif, qui n'est lui-même qu'une forme du partenariat public-privé. Voir pour plus de détail le rapport précité n° 240 (2007-2008) de M. Michel Houel, p. 21.

* 25 En effet, la loi fait expressément référence aux articles L. 313-23 à L. 313-29 du code monétaire et financier.

* 26 La partie L3, liée au fonctionnement de l'ouvrage, n'est normalement pas à financer par la banque, car elle payée « au fil de l'eau » par le partenaire public.

* 27 En vertu de cet article, « sur la demande du bénéficiaire du bordereau, le débiteur peut s'engager à le payer directement : cet engagement est constaté, à peine de nullité, par un écrit intitulé : « Acte d'acceptation de la cession ou du nantissement d'une créance professionnelle ». Dans ce cas, le débiteur ne peut opposer à l'établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur. »

* 28 Il n'est pas envisagé d'autoriser une acceptation de créance, même mineure, sur la partie fonctionnement de la rémunération car cela reviendrait pour la personne publique à se lier les mains et à ne plus avoir de prise réelle sur le titulaire du marché.

* 29 Lorsqu'une personne reçoit un état exécutoire, elle doit payer, sauf opposition devant un tribunal qui entraîne la suspension de l'obligation de payer.

* 30 Ces dispositions trouvent leurs symétriques pour les collectivités territoriales dans les articles L. 1414 7 à L. 1414 9 du code général des collectivités territoriales.

* 31 Dans le cadre du dialogue compétitif prévu au I de l'article 7 de l'ordonnance de 2004, il est indiqué que les offres finales des candidats « comprennent tous les éléments nécessaires à l'exécution du contrat ».

* 32 Par dérogation aux articles 7 et 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et L. 1414 7 à L. 1414 9 du code général des collectivités territoriales.

* 33 Cette part d'un tiers du financement du projet permettrait d'éviter que des candidats, qui n'offrent pas de garanties minimales, répondent à l'avis d'appel public à la concurrence.

* 34 Le décret 2005-1308 du 20 octobre 2005 explicitent toutes les procédures applicables aux entités adjudicatrices qui passent des marchés publics : appel d'offres restreint, appel d'offre négocié, procédure négociée, accord-cadre.

* 35 Directive n° 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

* 36 Cette obligation de mise en concurrence cesse dans des cas précis énumérés à l'article 40.3 de la présente directive : urgence, spécificités technique, artistique ou de propriété intellectuelle...

* 37 Cf. décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 sur la loi relative aux contrats de partenariat.

* 38 La procédure négociée spécifique est peut-être plus lourde à gérer que celle de droit commun, la première devant s'accompagner d'une « mise en concurrence préalable précédée d'un appel public à la concurrence » tandis que la seconde nécessite seulement la publication d'un avis d'« appel public à la concurrence ».

* 39 Les établissements publics de santé (EPS) sont définis aux articles L. 6141-1 et L. 6141-2 du code de santé publique. On distingue les centres hospitaliers et les hôpitaux locaux. Les hôpitaux sont communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou encore nationaux.

* 40 Article L. 1311-2 du CGCT.

* 41 Ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation.

* 42 Loi des finances pour 2006 n° 2005-1719 du 30 décembre 2005.

* 43 La concession est une des trois formes de délégation de service public, avec l'affermage et la régie intéressée.

* 44 Cf. article L.  1411-2 du CGCT.

* 45 Rapport n° 239 de M. Laurent Béteille, sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat.

* 46 Article 1411-1 du CGCT.

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