Projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés

Rapport n° 167 (2008-2009) de Mme Élisabeth LAMURE , fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 14 janvier 2009

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N° 167

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2008-2009

Annexe au procès-verbal de la séance du 14 janvier 2009

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires économiques (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE après déclaration d'urgence, pour l' accélération des programmes de construction et d' investissement publics et privés ,

Par Mme Élisabeth LAMURE,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Emorine , président ; MM. Gérard César, Gérard Cornu, Pierre Hérisson, Daniel Raoul, Mme Odette Herviaux, MM. Marcel Deneux, Daniel Marsin, Gérard Le Cam , vice-présidents ; M. Dominique Braye, Mme Élisabeth Lamure, MM. Bruno Sido, Thierry Repentin, Paul Raoult, Daniel Soulage, Bruno Retailleau , secrétaires ; MM. Pierre André, Serge Andreoni, Gérard Bailly, Michel Bécot, Joël Billard, Claude Biwer, Jean Bizet, Yannick Botrel, Martial Bourquin, Jean-Pierre Caffet, Yves Chastan, Alain Chatillon, Roland Courteau, Jean-Claude Danglot, Philippe Darniche, Marc Daunis, Denis Detcheverry, Mme Évelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, Alain Fauconnier, François Fortassin, Alain Fouché, Adrien Giraud, Francis Grignon, Didier Guillaume, Michel Houel, Alain Houpert, Mme Christiane Hummel, M. Benoît Huré, Mme Bariza Khiari, MM. Daniel Laurent, Jean-François Le Grand, André Lejeune, Philippe Leroy, Claude Lise, Roger Madec, Michel Magras, Hervé Maurey, Jean-Claude Merceron, Jean-Jacques Mirassou, Jacques Muller, Robert Navarro, Louis Nègre, Mme Jacqueline Panis, MM. Jean-Marc Pastor, Georges Patient, François Patriat, Philippe Paul, Jackie Pierre, Rémy Pointereau, Ladislas Poniatowski, Marcel Rainaud, Charles Revet, Roland Ries, Mmes Mireille Schurch, Esther Sittler, Odette Terrade, MM. Michel Teston, Robert Tropeano, Raymond Vall.

Voir le(s) numéro(s) :

Assemblée nationale ( 13 ^ème législ.) :		1360 , 136 et T.A. 227
Sénat :	157 , 163 et 164 (2008-2009)

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

L'examen au Sénat du projet de loi d'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés, adopté en conseil des ministres le 19 décembre 2008 et voté en première lecture par l'Assemblée nationale le 13 janvier 2009, intervient dans un contexte préoccupant. La France doit faire face à une crise financière mondiale, sans doute la plus grave depuis 1929, qui a dégénéré en crise économique internationale soumettant notre pays à rude épreuve.

Le présent projet de loi est l'un des éléments de la réponse apportée par le Gouvernement à cette situation d'urgence. Il s'inscrit dans la continuité des mesures mises en oeuvre depuis dix-huit mois, d'abord pour consolider le système bancaire français, puis pour soutenir les entreprises menacées par la raréfaction du crédit, et enfin en faveur de l'emploi des salariés les plus vulnérables aux conséquences néfastes du ralentissement économique.

Ce texte constitue l'un des volets du plan de relance d'ensemble de l'économie française, annoncé par le Président de la République dans son discours de Douai du 4 décembre 2008, pour lequel un total de 26 milliards d'euros est mobilisé. Ses dispositions juridiques s'articulent avec les mesures financières, fiscales et budgétaires du projet de loi de finances rectificative pour 2009, adopté le même jour par le conseil des ministres, et qui est conjointement soumis à l'examen du Parlement.

Le Gouvernement a fait le choix, que votre commission des affaires économiques approuve sans réserve, d'axer son plan de relance de 26 milliards d'euros sur les investissements. En effet, ceux-ci, qu'ils soient publics ou privés, préparent l'avenir et ont un effet d'entraînement sur l'économie. L'impact immédiat du plan de relance est estimé par le Gouvernement à 0,6 point de PIB. Toutefois, si les effets d'entraînement de la hausse des investissements sur la demande jouent à plein, son effet macroéconomique global pourrait atteindre 0,8 à 1 point de PIB.

Pour autant, il serait faux de prétendre que le Gouvernement se serait désintéressé de la relance de la consommation et du soutien du pouvoir d'achat des moins favorisés.

Lors de son audition commune par les commissions des finances, des affaires économiques et des lois du Sénat, le 6 janvier dernier, M. Eric Woerth, ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, a rappelé que le plan de relance comportait une mesure d'anticipation du Revenu de Solidarité Active (RSA). Surtout, le ministre a souligné qu'il convenait de prendre en compte les mesures parallèlement votées dans le cadre de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009, qui conduiront à une augmentation des transferts sociaux de 17 milliards d'euros par rapport à 2008, ce qui correspondra à une progression d'au moins trois points supérieure à l'inflation prévue. La seule revalorisation des prestations sociales, telles que les retraites, les minima sociaux et les prestations familiales, représentera un effort additionnel de 9 milliards d'euros.

Le Gouvernement veille donc à ce que la relance de l'économie française avance de manière équilibrée, en portant à la fois sur l'investissement et sur la consommation.

En ce qui concerne l'investissement, il faut impérativement que l'impulsion donnée fasse sentir ses effets rapidement, dès les premiers trimestres de l'année 2009, avant même que la France s'enfonce davantage dans la récession. Or, rien ne servirait de mobiliser des fonds supplémentaires pour les investissements si ces fonds ne pouvaient être engagés immédiatement. Il est donc essentiel d'aménager les conditions dans lesquelles peuvent être réalisés les investissements publics et privés en levant, avec toutes les précautions nécessaires, un certain nombre d'obstacles procéduraux. Telles sont les considérations qui ont inspiré le présent projet de loi qui, comme son intitulé l'indique, recherche d'abord un effet accélérateur des programmes de construction et des investissements publics et privés.

Le texte initial, tel qu'adopté en conseil des ministres, comporte des dispositions de nature à rendre plus facile la réalisation de projets de construction de logements, de contrats de partenariat, d'opérations foncières dans les hôpitaux, et d'installations classées. L'Assemblée nationale a considérablement élargi le champ du présent projet de loi en ajoutant, à ses sept articles initiaux, un total de dix-sept articles nouveaux.

Votre commission constate que certains des ajouts apportés au texte initial n'ont pas d'effet accélérateur évident sur l'investissement. Néanmoins, elle vous propose de prendre acte de l'extension du champ du présent projet de loi, et de renommer son Titre III en « Dispositions diverses ». C'est dans ce cadre élargi que votre commission a réfléchi aux moyens de perfectionner et de compléter l'ensemble des mesures soumises à l'appréciation du Sénat.

Avant d'aborder l'examen des articles du projet de loi et des amendements, votre commission vous propose de resituer celui-ci dans son contexte général, d'en présenter les grandes lignes et de résumer les principales modifications qu'elle vous suggère.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

I. UNE MOBILISATION PRÉCOCE CONTRE LES EFFETS DE LA CRISE FINANCIÈRE SUR L'ÉCONOMIE RÉELLE

Réagissant dès les premières alertes, le Gouvernement a opposé à la crise financière une réponse cohérente en trois phases : d'abord la consolidation urgente et indispensable du système bancaire français, puis les premiers soutiens au financement des entreprises menacées par la raréfaction du crédit, et enfin la mobilisation des acteurs publics en faveur de l'emploi des salariés les plus vulnérables aux conséquences néfastes du ralentissement économique.

A. LA CONSOLIDATION DU SYSTÈME BANCAIRE FRANÇAIS : UNE RÉPONSE INDISPENSABLE À LA CRISE FINANCIÈRE

A la différence des crises financières des vingt dernières années, celle qui s'est ouverte a un caractère « systémique » : elle touche l'ensemble des acteurs et affecte le fonctionnement même du système financier.

Les pouvoirs publics, qui ont fait un diagnostic précoce de la gravité de la situation, ont mis en oeuvre des mesures d'urgence pour établir la confiance et ont veillé à exiger des bénéficiaires de ces interventions publiques qu'ils contribuent pleinement, en contrepartie, au financement de l'économie française.

1. Une crise financière systémique sans précédent

Amorcée aux Etats-unis, avec des signes précurseurs sur le marché immobilier dès la fin 2006, la crise des subprimes a connu un paroxysme les 14 et 15 septembre 2008, lorsque le gouvernement des Etats-Unis, après avoir soutenu les banques Bert Stern et AIG et encouragé le rapprochement de deux banques d'affaires avec des banques de dépôt, décide brusquement, et contre toute attente, de laisser finalement faire faillite la banque d'investissement Lehman Brothers.

La défaillance de cette institution, qui était une contrepartie importante sur toute une série d'instruments financiers, a provoqué en cascade une vague de défiance à travers le monde entre les établissements de crédits qui fonctionnent sur le modèle classique de la collecte d'épargne et de sa transformation en prêts à long terme, et ont pour ce faire largement recours dans leur activité aux prêts interbancaires.

Ainsi, depuis la mi-septembre 2008, la chute d'un établissement pivot du système international s'est accompagnée d'une crise de confiance générale et, par voie de conséquence, d'une crise des liquidités, avec un blocage de l'ensemble des circuits de financement, en l'absence de prêts entre institutions financières.

2. La rapidité de la réponse française

a) Une prise de conscience précoce au plus haut niveau

Comme l'a souligné le ministre de l'Economie, de l'industrie et de l'emploi, Mme Lagarde, lors de son audition par votre commission des affaires économiques le 5 novembre 2008, « c'est véritablement d'Europe, et de France en particulier, qu'a été prise l'initiative d'attaquer le problème à la racine en remettant à flot les circuits de financements ».

En effet, dès le 25 septembre 2008, dans son discours de Toulon, le Président de la République témoigne que la France a pleinement pris la mesure de la gravité crise et de son caractère systémique , annonçant pour rétablir la confiance que l'Etat est bien prêt à garantir la continuité et la sécurité des systèmes bancaire et financier français.

b) Une grande réactivité dans la mise en oeuvre

La réactivité des pouvoirs publics est à la hauteur des enjeux en cause. Les orientations générales du chef de l'Etat sont rapidement mises en oeuvre par le Gouvernement dans la loi de finances rectificative pour le financement de l'économie (premier collectif budgétaire pour 2008).

Présenté lors du Conseil des ministres exceptionnel du lundi 13 octobre, le texte est examiné dans des délais exceptionnellement brefs par le Parlement (examen le 14 octobre à l'Assemblée nationale, le 15 octobre par le Sénat) et promulgué le 17 octobre 2008.

- pour répondre d'abord au défi de l' illiquidité du marché interbancaire, est prévue la possibilité de garantie par l'Etat du refinancement des banques, à hauteur de 320 milliards d'euros (Md€) ;

La Société de financement de l'économie française (SFEF ) emprunte sur les marchés avec la garantie de l'Etat des sommes qu'elle prête aux banques. La SFEF bénéficie d' un plafond de garantie de 265 Md€. Elle a réalisé deux émissions (12 novembre et 1 ^er décembre 2008) sur les marchés de capitaux. Au total, la SFEF aura prêté jusqu'ici 12 Md€ au secteur bancaire.

- pour faire face ensuite au problème, distinct, de solvabilité de certains établissements et pour pouvoir consolider éventuellement le niveau de leurs fonds propres, le collectif prévoit la création d'un fonds public de recapitalisation des banques, doté de 40 Md€.

L'Etat a indiqué qu'il était prêt à souscrire - via la Société de participation de l'économie française (SPPE) - à des titres subordonnés pour apporter des fonds propres au secteur bancaire. La SPPE dispose d' un plafond de garantie de 40 Md€. A ce jour, l'Etat a souscrit à 10,5 Md€ de titres subordonnés émis par les banques le 11 décembre 2008.

Le chef de l'Etat a annoncé le 7 janvier 2009, lors de ses voeux aux parlementaires, le prochain déblocage d'une seconde tranche d'un montant identique.

3. L'exigence de contreparties à l'intervention publique

Pour s'assurer que les ménages et les entreprises, usagers des banques et acteurs de l'économie, soient bien les bénéficiaires finaux de ces premières mesures de soutien aux institutions bancaires, le gouvernement a demandé aux banques qui sollicitent l'intervention publique de prendre par conventions des engagements qui les lient à l'Etat.

Ainsi, tant pour le dispositif d'alimentation en liquidités que pour celui de renforcement des fonds propres, l'Etat fixe des conditions d'éligibilité de nature à garantir que l'intervention publique bénéficie effectivement au financement de l'économie et au respect de règles éthiques conformes à l'intérêt général.

a) Des conditions d'ordre économique

Concernant l'usage qui sera fait des financements publics, la condition fondamentale posée par l'Etat est que toutes les sommes mises à disposition des banques, sous forme de fonds propres ou de garanties, soient destinées exclusivement au financement de l'économie. Elles ne doivent pas servir à alimenter les placements financiers ou à enrichir le bilan des banques.

Les conventions signées avec les grands réseaux bancaires mentionnent ainsi l'engagement d'une progression de 3 % à 4 % de l'encourt des crédits de financement à l'économie, pour un volume de 75 Md€ de prêts supplémentaires , et les directions des banques sont invitées à rendre compte régulièrement de leurs réalisations.

b) Des conditions éthiques

En matière éthique, le ministère de l'économie a annoncé qu'il serait particulièrement vigilant sur le strict encadrement de la rémunération des dirigeants, l'interdiction de cumuler un contrat de travail et un mandat social, le plafonnement des indemnités de départ et l'institution d'un comité des rémunérations partout où il n'en existe pas déjà.

B. UN PREMIER SOUTIEN CONCRET À L'ACTIVITÉ ET AUX ENTREPRISES

Les PME et TPE qui représentent 2/3 des emplois et 50 % du PIB du pays sont plus particulièrement concernées par le risque de « credit crunch ».

Or, selon une enquête de la CGPME , une majorité de ces entreprises a fait état d'une hausse des coûts du crédit, et près de 40 % d'entre elles pensent que les conditions d'accès aux prêts ont évolué .

Des mesures ont donc été prises pour faciliter l'accès au crédit des PME dans le contexte de crise financière, soutenir les entreprises qui connaîtraient des difficultés passagères, et conserver la possibilité de protéger nos actifs stratégiques dans des secteurs exposés au retournement de la conjoncture.

1. Soutenir l'activité en assurant l'accès des entreprises au crédit

a) Un soutien financier sans précédent pour assurer l'accès des entreprises au crédit

Un « plan PME » de financement des petites et moyennes entreprises d'un montant de 22 Md€ a été annoncé par le chef de l'Etat dès le 4 octobre 2008, chiffre porté à 26 Md€ deux mois plus tard.

M. Hervé Novelli, secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, ouvrant une série d'auditions que votre commission des affaires économiques du Sénat a consacrées à l'accès au crédit des entreprises dans le contexte de la crise financière, a relevé que cette « anticipation a permis de mettre en place un plan PME avant même qu'un plan de soutien aux banques ne soit décidé. » La France étant « le seul pays d'Europe à avoir agi ainsi, notre réactivité illustre toute l'attention que nous portons à la santé de nos entreprises » .

Ce soutien financier aux PME est abondé de 17 Md€ via des prêts bancaires alimentés grâce aux excédents de l'épargne règlementée (sur-épargne sur les livrets de développement durable et livrets d'épargne populaire), tandis que 9 Md€ sont mobilisés au travers d'OSEO (via des prêts aux PME garantis ou co-financés par OSEO).

b) Des moyens physiques mobilisés au service des PME

Outre ces sommes considérables, des moyens humains supplémentaires ont été mis en oeuvre pour faciliter l'accès au crédit des entreprises, pour les accompagner dans leurs démarches et pour veiller au respect par les établissements bancaires des engagements souscrits en contrepartie des soutiens accordés :

- mise en place de la cellule du Médiateur du Crédit, M. René Ricol, assisté d'une centaine de médiateurs départementaux, qui seront les directeurs départementaux de la Banque de France ;

Depuis le lancement du dispositif du Médiateur du Crédit , le 27 octobre 2008, celui-ci a été saisi à ce jour des difficultés de 3727 entreprises ^{1 ( * )} et 92 % des dossiers ont été acceptés en médiation. Sur les 1.426 dossiers clôturés, 63 % l'ont été positivement (médiation réussie).

Concernant le profil des entreprises en médiation, 96 % ont moins de 50 salariés et 78% moins de 11 salariés. Elles relèvent principalement des secteurs des services (38 %), du commerce (26 %), du BTP (19 %), de l'industrie (14 %), de l'agriculture et de la pêche (3 %).

- nomination, dans chaque direction régionale de l'industrie, de la recherche et de l'environnement (DRIRE), d'un « Parrain PME » pour identifier en temps réel les difficultés auxquelles sont confrontées les PME afin de les orienter sur les intervenants capables d'apporter des réponses appropriées à leurs besoins ;

- création d'un « Numéro azur » d'OSEO, auprès duquel toute PME confrontée à des situations de blocage avec certaines succursales bancaires peut trouver conseil ;

- mobilisation des préfets, trésoriers payeurs généraux, organismes de l'URSSAF et des impôts, M. Eric Woerth, ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique, ayant donné des instructions pour qu'ils fassent preuve, au cas par cas, de compréhension, et que des difficultés temporaires ne provoquent pas de dépôts de bilan.

2. Soutenir les entreprises en difficulté et les actifs stratégiques

Voulue par le chef de l'Etat sur le modèle des fonds souverains que connaissent d'autres pays, la création d'un fonds national est destinée à :

- soutenir le développement des PME prometteuses ;

- sécuriser le capital d'entreprises stratégiques.

Envisagée dès le 30 octobre 2008 par le Président de la République dans son discours sur le thème de la mobilisation pour le financement de l'économie, la création du Fonds stratégique d'investissement (FSI) a été annoncée à Montrichard le 20 novembre 2008 par le chef de l'Etat.

Il doit prendre la forme juridique d'une société anonyme, filiale de la Caisse des dépôts et consignations (CDC), contrôlée et gérée par elle, et dotée de 20 Md€ apportés à parité par ses deux actionnaires fondateurs (Etat et CDC). Un comité d'orientation assistera un conseil d'administration resserré, pour garantir la stratégie d'investissement du fonds : investir dans des projets rentables, rester minoritaire dans les entreprises, trouver des partenaires privés.

C. LA MOBILISATION POUR L'EMPLOI

La majorité ayant fait du travail une valeur au coeur de son contrat de législature 2007-2012, il convenait d'offrir des solutions immédiates et concrètes aux salariés les plus exposés aux conséquences de la crise.

Après les premières mesures de sauvegarde du système bancaire, puis celles destinées soutenir les PME, le troisième chantier prioritaire du gouvernement a donc été naturellement celui de la préservation de l'emploi .

Un large éventail de mesures destinées à amortir les effets de la crise financière mondiale sur l'emploi a ainsi été annoncé par le chef de l'Etat lors d'un déplacement au pôle emploi de Rethel le 28 octobre 2008.

1. Le renforcement des emplois aidés dans le secteur non-marchand

Pour éviter déqualification et précarisation de certains chômeurs en grande difficulté, le Gouvernement a décidé la création de 100.000 contrats de travail aidés supplémentaires , en plus des 230.000 déjà prévus par la loi de finances initiales pour 2009.

Primordial pour faire de ces contrats un sas entre le chômage et un travail durable, l'accompagnement des personnes bénéficiant de ces emplois sera renforcé pendant la période d'activité. Les chômeurs en fin de CDD ou d'intérim seront, eux, reçus et suivis immédiatement après la fin de leur contrat et non plus seulement quatre mois plus tard en moyenne.

2. Vers une sécurité sociale professionnelle

Le gouvernement s'est d'abord affirmé particulièrement attaché à suivre et accompagner les négociations actuelles entre partenaires sociaux en vue de sécuriser les parcours professionnels (gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, formation continue, couverture des jeunes chômeurs, simplification des filières d'indemnisation du chômage).

C'est ensuite à travers l'accélération de la réforme du service public de l'emploi (mise en oeuvre du Pôle emploi, du guichet unique, et de l'entretien unique) qu'ont été posées les prémices de la gouvernance d'une véritable sécurité sociale professionnelle.

3. L'accompagnement des plans sociaux et des restructurations

Le nombre d'entreprises en difficulté et de procédures collectives risque d'augmenter dans les secteurs les plus exposés aux retombées de la crise. L'extension du contrat de transition professionnelle (CTP), jusqu'ici réservé aux licenciés économiques de 7 régions particulièrement sinistrées, à tous les bassins d'emplois en grande difficulté, doit permettre d'accompagner les restructurations toujours délicates pour les entreprises de taille modeste.

Le contrat de transition professionnelle a pour objet de proposer des mesures d'accompagnement aux personnes dont le licenciement pour motif économique est envisagé dans une entreprise de moins de 1.000 salariés. Il avait été institué à titre expérimental en 2006 pour une durée de quatre ans.

Alternant périodes de formation et de travail, pendant une durée maximale de 12 mois, les bénéficiaires perçoivent une « allocation de transition professionnelle » égale à 80 % du salaire brut moyen perçu au cours des 12 derniers mois.

II. LE PLAN DE DÉCEMBRE 2008 : LA RELANCE PAR L'INVESTISSEMENT

Le Président de la République a présenté le 4 décembre 2008 à Douai un plan d'ensemble destiné à relancer rapidement et durablement l'économie française. Dressant un premier bilan de 18 mois de mesures ambitieuses pour rattraper le retard de compétitivité pris par la France depuis 30 ans, il a souligné la nécessité de faire de la crise financière et économique une opportunité pour accélérer les réformes, renforcer la coordination européenne et préserver l'emploi et les revenus des personnes plus fragiles, en encourageant en priorité les investissements.

L'ensemble de ces orientations a été transcrit par le Conseil des ministres qui s'est spécialement réuni le vendredi 19 décembre 2008 avec, pour ordre du jour, l'adoption des projets de textes relatifs au plan de relance de l'économie.

A. DES PRINCIPES CLAIRS POUR UNE RELANCE IMMÉDIATE

Rapide et massive, l'action publique doit produire un choc positif sur la croissance grâce au levier de l'investissement. Elle aura un impact maîtrisé sur les comptes publics auxquelles il convient toutefois de rester attentif.

1. Le choix d'une action publique massive et rapide, privilégiant l'investissement comme moteur de la relance

Le plan de relance mobilise un total de 26 Md€ en soutien à l'activité, soit 1,3 % du PIB . Sa mise en oeuvre doit être rapide pour tenir compte des conséquences immédiates de la crise et avoir un impact optimal sur la conjoncture à court terme : la totalité des crédits sera donc engagée dès 2009, et les trois quarts des montants injectés dans l'économie seront effectivement payés au cours de cette année.

Son impact sur la croissance est évalué à + 0,6 point de PIB (hypothèse basse). Si les effets d'entraînement de la hausse des investissements sur la demande jouent à plein, s'y ajouteront l'impact positif des mesures sur la taxe professionnelle et sur l'éco-Prêt à Taux Zéro (PTZ) et l'action des stabilisateurs automatiques. Au total, l'effet macro-économique global du plan de relance peut être estimé entre + 0,8 et + 1 point de PIB.

L'effort financier exceptionnel se répartit ainsi en :

• 10,5 Md€ d'investissements publics directs , partagés entre interventions de l'Etat (4 Md€ supplémentaires), des entreprises publiques (4 Md€ supplémentaires) et des collectivités locales, soutenues pour cela par l'Etat (2,5 Md€ de financements nouveaux) ;

• 11,4 Md€ de soutiens à la trésorerie des entreprises , à travers notamment le remboursement accéléré de créances détenues par ces entreprises sur l'Etat (9,7 Md€), l'amortissement accéléré des investissements (0,7 Md€) et l'augmentation des avances sur les marchés de l'Etat (1 Md€) ;

• 2 Md€ d'aide aux secteurs les plus exposés à la crise : le logement (1,8 Md€ d'aide aux propriétaires accédants et à la création de logements locatifs), l'automobile (0,2 Md€ pour la prime à la casse) ;

• 2 Md€ pour les mesures de soutien à l'emploi et aux revenus des ménages les plus modestes : la prime à l'embauche en 2009 pour les entreprises de moins de 10 salariés (0,7 Md€), des mesures supplémentaires d'accompagnement des salariés et des demandeurs d'emploi (0,5 Md€), et le versement d'une prime de solidarité active de 200 € aux futurs bénéficiaires du RSA, dès la fin du 1er trimestre 2009 (0,8 Md€).

2. La préservation de l'équilibre des finances publiques sera difficile

Si, face au risque de récession généralisée, la relance par l'investissement public est bien une impérieuse nécessité, une attention particulière doit cependant être portée aux modalités de financement du plan de relance et à son impact naturellement important sur l'équilibre de nos comptes publics .

Aux termes du projet de collectif budgétaire pour 2009, l'ensemble des mesures du plan de relance incombant à l'Etat doit être financé par un endettement accru, avec un impact sur la dette publique d'environ 20 Md€.

Il portera en outre le déficit budgétaire de l'Etat à 79,3 Md€, le déficit « toutes administrations publiques » (au sens des critères de Maastricht) passant ainsi de 3,1 à 3,9 % du PIB.

Le Gouvernement insiste cependant sur le caractère temporaire de cette dégradation du solde des comptes publics : l'essentiel de l'incidence budgétaire devant être concentré sur la seule année 2009 à travers des dépenses temporaires (qui n'auront plus d'effet à partir de 2011) ou l'anticipation de dépenses déjà programmées et avancées de 2011-2012 à 2009.

Sous les hypothèses inchangées de croissance du MINEIE la trajectoire de déficit prévue dans la loi de programmation des finances publiques pour les années 2009 à 2012 serait bien tenue (1,1 % du PIB en 2012).

B. UNE MÉTHODE VOLONTARISTE MOBILISANT TOUS LES LEVIERS DES POLITIQUES PUBLIQUES

Le plan se décline en un ensemble cohérent de mesures fiscales, budgétaires, et de simplifications procédurales.

1. Un stimulus fiscal immédiat

Les dispositions fiscales du plan de relance ont déjà été intégrées par voie d'amendement au second collectif budgétaire pour 2008 et leur impact a été pris en compte par la loi de finances pour 2009 , textes tous deux adoptés à la fin de l'année précédente. Ces mesures seront ainsi effectivement applicables dès le début de 2009 pour soutenir immédiatement l'investissement des entreprises et alléger leurs besoins en trésorerie :

• taxe professionnelle : le dégrèvement permanent de taxe professionnelle sur les investissements nouveaux réalisés entre le 23 octobre 2008 et le 31 décembre 2009 sera complété par une augmentation des coefficients d'amortissement ;

• taxe sur la valeur ajoutée : les crédits de TVA pourront être remboursés selon un rythme mensuel et non plus trimestriel ;

• impôt sur les sociétés : les excédents d'acomptes d'impôt sur les sociétés seront remboursés plus rapidement et les reports en arrière de déficits d'impôt sur les sociétés seront remboursés par anticipation en 2009 ;

• crédit d'impôt recherche (CIR) : il pourra être procédé au remboursement accéléré des créances de CIR au titre des années 2005 à 2008 ;

• prêt à taux zéro : pour soutenir la construction de logements privés, le prêt à taux zéro, dont peuvent bénéficier les ménages modestes et moyens pour acquérir leur résidence principale, sera doublé à compter de 2009.

2. Une mission budgétaire spécifique pilotée par un ministre en charge de la relance.

Le choix a été fait de rassembler les crédits du plan de relance dans une mission budgétaire ad hoc intitulée « plan exceptionnel d'investissement pour l'activité et l'emploi », dotée de 10,5 Md€ d'autorisations d'engagement de crédit (9,9 Md€ de crédits de paiements)

Elle sera créée en 2009 pour une durée limitée à deux ans par le projet de loi de finances rectificative pour 2009 (qui fait l'objet d'une discussion commune avec le présent projet de loi). Elle comportera des programmes temporaires, afin de souligner le caractère exceptionnel des crédits ouverts et leur nature réversible, et pour garantir que les fonds supplémentaires dégagés abonderont bien des projets d'investissement et non des dépenses courantes.

La responsabilité en est confiée au nouveau ministre auprès du Premier ministre, chargé de la mise en oeuvre du plan de relance, M. Patrick Devedjian, pour souligner le caractère provisoire et ciblé de ces dépenses.

Cette mission doit permettre au Gouvernement de mesurer précisément l'efficacité de la dépense (grâce à des indices de performance propres) et au Parlement d'en retracer et d'en contrôler clairement l'utilisation (parmi les crédits des autres missions permanentes de l'Etat).

La mission budgétaire du plan de relance est composée de trois programmes qui retracent les grandes priorités annoncées par le Président de la République :

• un « Programme exceptionnel d'investissement public » rassemblant l'ensemble des crédits consacrés aux dépenses d'investissement et d'équipement de l'Etat ;

• un programme « Soutien exceptionnel à l'activité économique et à l'emploi » ayant pour vocation de financer l'ensemble des mesures en faveur de l'investissement des entreprises et de l'emploi ;

• et enfin le programme « Effort exceptionnel en faveur du logement et de la solidarité » qui concentre les efforts de l'Etat en faveur de la construction et de la rénovation urbaine et ceux pour le financement de la prime de solidarité active qui viendra renforcer le pouvoir d'achat des ménages les plus modestes.

3. Le volet réglementaire du plan de relance

Sept décrets déjà adoptés lors du Conseil des ministres du 19 décembre 2008 procèdent aux modifications réglementaires permettant la mise en place de la prime de solidarité active, de l'aide à l'embauche exceptionnelle en faveur des petites entreprises, du doublement du prêt à taux zéro, et des aménagements des règles relatives à l'urbanisme et à la commande publique.

Deux autres mesures réglementaires doivent mettre en oeuvre le remboursement mensuel de la TVA et la réforme de la publicité du privilège du Trésor, et une instruction du Premier ministre aux ordonnateurs de l'Etat permettra de porter à 20 % le montant des avances sur les marchés publics.

III. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DU PROJET DE LOI

L'objet du présent projet de loi pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés est de lever certains obstacles procéduraux à la mise en oeuvre du plan de relance en introduisant des éléments de souplesse dans plusieurs textes législatifs.

Ce projet de loi s'articule avec les mesures financières, fiscales et budgétaires prévues par le collectif budgétaire qui est parallèlement examiné par la commission des finances. En effet, rien ne servirait de mobiliser des fonds supplémentaires pour les investissements, si ces fonds ne pouvaient pas être engagés très rapidement, avant même que la France s'enfonce davantage dans la récession. Il est donc essentiel d'accélérer les conditions dans lesquelles peuvent être réalisés les investissements publics et privés en levant, avec toutes les précautions nécessaires, un certain nombre d'obstacles procéduraux. Telle est la philosophie du présent projet de loi.

Dans sa version initiale adoptée par le conseil des ministres, ce texte était composé de sept articles seulement, répartis en trois titres respectivement consacrés à « faciliter la construction de logements » (Titre I ^er ), « faciliter les programmes d'investissement » (Titre II), et à habiliter le gouvernement à prendre diverses ordonnances (Titre III).

A. LES DISPOSITIONS INITIALES

1. L'assouplissement des procédures d'urbanisme en faveur de la construction

a) Facilitation de la construction en mitoyenneté

Pour favoriser la construction en mitoyenneté, le projet de loi offre aux conseils municipaux la faculté de revoir les règles de mitoyenneté par simple délibération. La possibilité de déroger ainsi à la lourdeur des exigences procédurales des enquêtes publiques sera ouverte jusqu'à fin 2010, et devrait permettre la réalisation plus aisée de projets de construction ou d'agrandissements de logements (article premier) .

b) Encadrement du droit de priorité des communes

Le projet de loi s'attache à libérer plus rapidement les biens vendus par l'Etat ou ses établissements publics dans le périmètre de grandes opérations d'urbanisme présentant un intérêt public majeur. Pour ce faire, il limite la faculté par laquelle les communes peuvent prioritairement se porter acquéreuses des biens cédés par l'Etat. Ce droit de priorité ne sera plus en vigueur sur les « opérations d'intérêt national », au sens de l'article L. 121-2 du code de l'urbanisme : implantation de villes nouvelles, d'installations portuaires lourdes, aménagement et développement de zones aéroportuaires, etc. (article 2) .

2. La facilitation des contrats de partenariats et des grands projets d'infrastructures

Si le plan de relance prévoit un financement public ambitieux des investissements supplémentaires, il convient aussi de lutter contre les effets désincitatifs de la crise sur les financeurs privés, qui peuvent contribuer de façon décisive à la réalisation de grands projets d'infrastructures. L'objet de ce projet de loi est donc également de desserrer certaines contraintes pour faciliter les programmes d'investissements.

a) Possibilité de cessions des créances dans le cadre des partenariats public-privé

Le projet de loi vise à favoriser le recours aux partenariats public-privé (PPP) en assouplissant les conditions de leur financement. Le régime de cession de créances issu de la loi de 2008 relative aux contrats de partenariat est modifié, pour permettre une cession totale tout en limitant la garantie publique au maximum à 80 % de l'assiette de la cession de créance, ceci afin de laisser au partenaire privé une part du risque à assumer (article 3) .

b) Recours élargi à la procédure négociée pour les contrats de partenariat

Le projet rétablit et corrige une mesure précédemment censurée par le Conseil constitutionnel comme contraire à l'objectif d'intelligibilité de la loi, et qui permettra aux opérateurs de réseaux (énergie, eau, transports...) de passer un contrat de partenariat en procédure négociée quel que soit le montant du contrat (article 4) .

c) Déclassement par anticipation du domaine public hospitalier

Sont étendues aux établissements publics de santé les dispositions dérogatoires au code général de la propriété des personnes publiques déjà en vigueur pour l'Etat. Les établissements publics de santé pourront ainsi vendre des bâtiments tout en continuant à les utiliser pendant une période maximale de trois ans. Cette mesure devrait ainsi permettre au millier d'établissements concernés une mise en oeuvre précoce de certains aspects patrimoniaux du Plan Hôpital 2012 (article 5) .

3. La création d'un nouveau régime pour certaines installations classées

Le plan de relance prévoit de créer un régime dit d' « enregistrement » des installations classées intermédiaire entre les régimes existants d'autorisation et de déclaration. Ce nouveau régime simplifié, qui pourrait concerner 20 % des établissements parmi les moins risqués actuellement soumis à autorisation, simplifierait les procédures et diminuerait leur coût (article 6) .

4. La réforme de l'indemnité temporaire de retraite des pensionnés de l'Etat en outre-mer

L'article 7 , qui a été supprimé par l'Assemblée nationale, habilitait le Gouvernement à réformer par voie d'ordonnance l'indemnité temporaire de retraite des pensionnés de l'Etat résidant en outre-mer. Sa suppression a été demandée par le Gouvernement parce qu'il avait perdu son objet, ses dispositions ayant été parallèlement introduites par voie d'amendement dans le collectif budgétaire.

B. LES MODIFICATIONS ET AJOUTS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

En dehors de la suppression de l'article 7, l'Assemblée nationale a adopté sans modifications les articles 2, 3, 4, et 5. Elle a également adopté l'article premier sans autre modification que l'adjonction d'une demande de rapport au Gouvernement sur la simplification des procédures de révision et de modification des plans locaux d'urbanisme. L'article 6 est donc, finalement, le seul article du projet de loi initial auquel elle ait apporté des modifications substantielles.

Si le texte initial a été finalement peu modifié, l'Assemblée nationale a introduit 17 articles additionnels , d'importance très variable, certains d'entre eux résultant d'ailleurs d'amendements présentés par le gouvernement. Ces dispositions additionnelles étant dépourvues de liens et d'unité, il peut être plus convenant pour les présenter de les classer en fonction de leur origine.

1. Articles additionnels adoptés à l'initiative de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale

L'article 2 bis (nouveau) anticipe l'article 4 du projet de loi de mobilisation pour le logement, en supprimant la disposition du code de la construction et de l'habitation qui empêche les organismes HLM d'acquérir directement en vente en l'état future d'achèvement (VEFA) plus de 50 % des logements d'une même opération immobilière.

L'article 2 ter (nouveau) ramène d'un mois à vingt-et-un jours le délai imparti à l'administration pour prescrire la réalisation d'un diagnostic archéologique, fixe un délai de six mois pour l'engagement effectif des fouilles, et un délai de dix-huit mois pour leur achèvement. En contrepartie, il accroît le taux de la redevance d'archéologie préventive de 0,3 % à 0,4 % en 2009, et le porte à 0,5 % à compter du 1 ^er janvier 2010.

L'article 5 bis (nouveau) , qui résulte d'un amendement de Mme de la Raudière découlant d'une initiative de la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale, donne à l'Etat une latitude supplémentaire lorsqu'il envisage de réduire ses créances sur une entreprise en difficulté, en prévoyant qu'il n'est plus tenu de le faire « concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers ».

L'article 5 quinquies (nouveau) demande au Gouvernement de présenter au Parlement, dans un délai de six mois, un rapport étudiant les solutions permettant de clarifier les règles de publicité applicables aux appels publics à la concurrence.

L'article 6 ter (nouveau) fait obligation au préfet d'avertir le maire de la commune concernée lorsqu'une demande d'autorisation d'installation classée est déclarée recevable.

L'article 6 quater (nouveau) autorise la ratification de l'ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, qui avait été prévue par l'article 97 de la loi de modernisation de l'économie.

2. Articles additionnels adoptés à l'initiative du gouvernement

L'article 3 bis (nouveau) prévoit, dans le contexte actuel d'instabilité des marchés financiers, que l'offre finale faite par le candidat à un contrat de partenariat puisse être présentée sans bouclage financier définitif.

L'article 8  (nouveau) habilite le Gouvernement à procéder par ordonnance à l'adoption, dans un délai de dix-huit mois, de la partie législative du code de la commande publique.

3. Articles additionnels adoptés à l'initiative de divers députés

L'article 1 ^er bis (nouveau), qui résulte d'un amendement présenté par M. Carré et Mme de la Raudière, créé une procédure de modification simplifiée des plans locaux d'urbanisme pour les rectifications d'erreurs matérielles, ainsi que pour les modifications mineures dont la liste sera fixée par un décret en Conseil d'Etat.

L'article 2 quater (nouveau), qui résulte d'un amendement de M. Carré, vise à rendre dès que possible applicable aux activités de service non réglementées le nouveau régime de l'auto-entrepreneur créé par la loi de modernisation de l'économie.

L'article 3 A (nouveau), qui résulte d'un amendement de M. Warsmann, permet à l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant.

L'article 3 B (nouveau), qui résulte d'un amendement de M. Warsmann, modifie la définition du délit de favoritisme pour prévoir que celui-ci n'est constitué que lorsqu'une personne a accordé en connaissance de cause et avec une intention délibérée un avantage à l'un des candidats à un marché public.

L'article  3 C (nouveau), qui résulte d'un amendement de M. Warsmann, rend accessible à toute personne la liste des marchés publics en cours, afin d'en accroître la transparence.

L'article 5 ter (nouveau), qui résulte d'un amendement de MM. Tian et Perruchot, vise à mettre en oeuvre deux mesures préconisées par le rapport de la commission « Grand Stade Euro 2016 » présidée par M. Philippe Seguin, afin de faciliter la réalisation de grands équipements sportifs.

L'article 5 quater (nouveau), qui résulte d'un amendement de M. Perruchot et des membres du groupe Nouveau Centre, supprime l'avis conforme des architectes des bâtiments de France, en matière de zones de protection du patrimoine architectural, pour le transformer en avis simple.

L'article 5 sexies (nouveau), qui résulte d'un amendement de M. Garraud et plusieurs de ses collègues, complète une validation législative figurant dans la loi de modernisation de l'économie, qui avait été votée suite à une annulation de classement des vins Saint-Emilion par le juge administratif.

L'article 6 bis (nouveau), qui résulte d'un amendement de M. Ollier, mentionne explicitement les « paysages » parmi les intérêts qui doivent être pris en compte dans les règles applicables aux installations classées.

IV. LES PROPOSITIONS DE VOTRE COMMISSION

D'une manière générale, il paraît essentiel à votre rapporteure de respecter l'objectif principal de ce texte, qui est, faut-il le rappeler, d'accélérer des projets d'investissement. Il ne s'agit pas d'un projet de loi portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction mais bien d'un dispositif d'urgence, limité dans son champ et dans son objet. Pourtant, force est de constater que l'Assemblée nationale a introduit de nombreux articles additionnels, qui n'ont pas tous forcément d'effet accélérateur, et n'ont parfois même pas de lien évident avec le texte. On pourrait alors craindre que certaines dispositions tombent sous le coup de la censure du Conseil Constitutionnel, au motif qu'il s'agirait de « cavaliers législatifs ». Selon sa jurisprudence, le Conseil peut soulever ce moyen d'office, et ce contrôle de cohérence s'applique aussi bien aux amendements d'initiative parlementaire qu'à ceux du Gouvernement ^{2 ( * )} .

Pour autant, votre commission ne vous proposera pas de supprimer ceux des articles nouveaux introduits dans le texte par les députés qui sont dépourvus d'effet accélérateur de l'investissement. Au contraire, elle vous propose de prendre acte de l'élargissement du champ du projet de loi et, par quatre amendements de structure, de regrouper ces articles sous une division intitulée « Dispositions diverses ». Cela posé, il convient de considérer ce qui peut être fait, sur le fond, pour améliorer le présent projet de loi.

Votre rapporteure aurait été tentée de compléter les articles 1 ^er et 1 ^er bis par une possibilité pour les communes d'accroître de 20 % les règles de construction dans les plans locaux d'urbanisme, à titre dérogatoire et temporaire. Mais cette mesure, annoncée par le Président de la République, fait l'objet de l'article 10 du projet de loi pour le logement et la lutte contre l'exclusion, déjà adopté en première lecture par le Sénat, et bientôt examiné par l'Assemblée nationale.

De même, votre rapporteure aurait aimé proposer de permettre aux communes, dans les documents d'urbanisme, d'étendre de manière limitée les zones constructibles selon une procédure simplifiée. Mais l'article 13 du projet de loi portant engagement national pour l'environnement, dit « Grenelle II », prévoit déjà une habilitation du Gouvernement pour remettre à plat, par voie d'ordonnance, les différentes procédures de révision ou de modification des documents d'urbanisme. Il ne serait pas judicieux d'anticiper cette réforme d'ampleur au détour du présent projet de loi, dont le champ doit demeurer circonscrit.

Votre commission ne vous présentera donc pas de mesures radicalement nouvelles par rapport au texte qui nous arrive de l'Assemblée nationale, mais vous proposera plutôt des amendements tendant à l'améliorer ou le compléter.

S'agissant des contrats de partenariat , elle vous demande d'adopter trois amendements.

Le premier tend à conforter le caractère urgent des contrats de partenariat intervenant dans le champ géographique d'une opération d'intérêt national.

Le deuxième vise à améliorer le mécanisme de la cession de créances prévu à l'article 3, en portant le taux d'acceptation des créances de 80 % à 100 % sous certaines conditions et de manière différée dans le temps.

Le troisième réécrit l'article 3 bis (nouveau), relatif aux conditions du bouclage financier des offres de contrats de partenariat afin, d'une part, d'autoriser les personnes publiques à en supporter une partie pouvant aller jusqu'aux deux tiers du coût d'un projet et, d'autre part, de préciser les modalités d'ajustement final des conditions financières.

S'agissant de l'article 5 quater (nouveau) relatif à la transformation de l'avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France en avis simple dans le champ des zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager, votre commission vous invite à reprendre la rédaction proposée, sur le même sujet, par l'article 14 du projet de loi portant engagement national pour l'environnement, dit « Grenelle II ».

Dans le même esprit, l'article 2 ter (nouveau) enserre dans des délais les opérations de diagnostics et de fouilles archéologiques et, en contrepartie, porte de 0,3 % à 0,5 % le taux de la redevance d'archéologie préventive. Votre rapporteure aurait été tentée de supprimer cette hausse des prélèvements obligatoires, qui lui apparaît paradoxale à un moment où l'on cherche plutôt à encourager l'activité économique. Toutefois, la commission des finances, qui s'est saisie pour avis de cet article, propose au Sénat d'aller au-delà de la hausse voulue par les députés, et de porter le taux de la redevance à 0,6 %. Votre commission des affaires économiques, quant à elle, vous propose de s'en tenir au pourcentage adopté par l'Assemblée nationale.

Enfin, l'article 6 quater (nouveau) est relatif à la ratification de l'ordonnance du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la régulation de la concurrence, que le Gouvernement a prise en application de la loi de modernisation de l'économie. Comme toute ratification d'ordonnance, celle-ci appelle un examen attentif du texte de l'ordonnance, qu'il n'a pas été possible à votre rapporteure de conduire avec tout le soin nécessaire dans les délais de travail qui lui ont été impartis. Votre rapporteure a donc été tentée de proposer la suppression de cette disposition d'habilitation dans ce texte, afin de la renvoyer à la proposition de loi de simplification du droit qui sera bientôt examinée par le Parlement. Toutefois, elle a été sensible à la nécessité de ratifier rapidement une ordonnance qui risque autrement d'être contestée devant les juridictions. Votre commission vous proposera donc simplement un amendement qui assortit la ratification législative de deux réserves : d'une part, il rétablit pleinement le pouvoir donné au président de l'Autorité de la concurrence d'adopter seul les actes de pure procédure, d'autre part, il confirme la volonté exprimée en juillet 2008 par le législateur que le conseiller-auditeur placé auprès de l'Autorité de la concurrence possède la qualité de magistrat.

Votre commission vous demande d'adopter, ainsi modifié, le présent projet de loi.

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER - FACILITER LA CONSTRUCTION

L'intitulé de ce titre a été modifié par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des affaires économiques, afin d'être élargi à la « construction » en général, alors qu'il était limité à la seule « construction de logements » dans le texte initialement proposé par le Gouvernement.

Le titre I ^er comportait initialement seulement deux dispositifs : l'article 1 ^er facilite certaines constructions en limite séparative, tandis que l'article 2 conforte les cessions foncières de l'Etat intervenant dans le périmètre d'une opération d'intérêt national.

L'Assemblée nationale lui a ajouté quatre dispositifs : l'article 1 ^er bis créé une procédure simplifiée des plans locaux d'urbanisme ; l'article 2 bis élargit la possibilité pour les organismes HLM d'acquérir des logements en vente en l'état futur d'achèvement ; l'article 2 ter modifie les délais applicables aux opérations d'archéologie et relève le taux de la redevance d'archéologie préventive ; enfin, l'article 2 quater vise à rendre dès que possible applicable aux activités de service non réglementées le nouveau régime de l'auto-entrepreneur.

Article 1er - Dérogation temporaire aux règles de construction en limite séparative prévues par les plans locaux d'urbanisme

Commentaire : cet article prévoit que, jusqu'au 31 décembre 2010, les modifications d'un plan local d'urbanisme ayant pour objet d'autoriser l'implantation de constructions en limite séparative ne donneront plus lieu à enquête publique.

I. Le droit en vigueur

• En l'absence de document d'urbanisme , l'article R. 111-19 du code de l'urbanisme prévoit deux possibilités concernant l'implantation des constructions par rapport aux fonds voisins :

- l'implantation du bâtiment en limite séparative ^{3 ( * )} ;

- l'implantation en retrait de la limite séparative, à une distance comptée horizontalement de tout point de ce bâtiment au point de la limite parcellaire qui en est le plus rapproché, au moins égale à la moitié de la différence d'altitude entre ces deux points, sans pouvoir être inférieure à 3 mètres , l'objectif étant que ne puissent pas être créés « entre deux immeubles des passages étroits ne répondant pas aux exigences de l'hygiène, de la salubrité et de la sécurité » ^{4 ( * )} : en clair, le recul doit être égal à la moitié de la hauteur du bâtiment, avec un minimum de 3 mètres .

• Ces règles peuvent être adaptées par les plans locaux d'urbanisme . En revanche, les cartes communales ne comportent pas de réglementation spécifique : ce sont les règles générales de l'urbanisme qui s'appliquent. Aux termes de l'article R. 123-9 du code de l'urbanisme, le PLU doit quant à lui obligatoirement fixer, soit dans le règlement, soit dans les documents graphiques, les règles relatives à l'implantation des constructions par rapport aux voies et emprises publiques et par rapport aux limites séparatives ^{5 ( * )} . Est en revanche facultative la fixation de règles relatives à l'implantation des constructions les unes par rapport aux autres sur une même propriété. Ces règles sont fixées sous la forme de règles dites de prospect qui lient en général la hauteur de la construction et sa distance par rapport aux voies, aux limites séparatives et éventuellement aux autres constructions implantées sur le même terrain. Elles visent à éviter l'entassement des constructions et contribuent à donner sa forme au paysage urbain.

Pour modifier ces règles, le maire doit recourir à la procédure de modification du PLU. Celle-ci, contrairement à la révision, est soumise à des conditions précises puisqu'aux termes de l'article 123-13, elle ne peut être utilisée qu'à condition que la modification envisagée :

a) Ne porte pas atteinte à l'économie générale du projet d'aménagement et de développement durable du PLU ^{6 ( * )} ;

b) Ne réduise pas un espace boisé classé, une zone agricole ou une zone naturelle et forestière, ou une protection édictée en raison des risques de nuisance, de la qualité des sites, des paysages ou des milieux naturels ;

c) Ne comporte pas de graves risques de nuisance.

La procédure de modification est beaucoup plus simple que celle de la révision normale et que la révision simplifiée. Elle peut être appliquée sans restriction à un document en cours de révision « normale » ou simplifiée et les procédures nécessaires à une ou plusieurs modifications peuvent être menées conjointement (article L. 123-13). Elle n'a pas à être prescrite par délibération du conseil municipal, mais peut être décidée par le maire . Il n'y a pas de concertation préalable ni d'élaboration associée du projet, qui est préparé par la commune ou l'EPCI. Celui-ci doit être notifié au préfet, aux présidents du conseil régional et général et le cas échéant de l'établissement public chargé du SCOT ainsi qu'aux autres personnes et organismes associés mentionnés à l'article L. 121-4. Il est ensuite soumis à une enquête publique organisée dans les mêmes formes que celle prévue pour l'élaboration du PLU et approuvé par délibération du conseil municipal, qui fait l'objet des mêmes mesures de publicité que celle approuvant le plan initial (article R. 123-25).

II. Le projet de loi initial

Le présent article propose que les communes puissent, par dérogation à l'article L. 123-13 du code de l'urbanisme et jusqu'au 31 décembre 2010, recourir à une procédure allégée de modification, sans passer par l'enquête publique, pour permettre l'implantation de constructions en limite séparative.

La procédure devrait ainsi passer d'environ six mois à environ six semaines. L'information du public est préservée, puisqu'il est prévu de porter à sa connaissance le projet de modification pendant un délai d'un mois.

III. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté sans modification le dispositif principal de cet article premier. Par ailleurs, à l'initiative de sa commission des affaires économiques, elle l'a assorti d'un second alinéa demandant au Gouvernement de présenter au Parlement, dans les trois mois suivant la promulgation de la loi, un rapport sur la simplification des procédures de révision et de modification des plans locaux d'urbanisme.

IV. La position de votre commission

Le présent article pourrait avoir un effet d'accélération sur un certain nombre de projets de construction en cours d'études. Il devrait alléger sensiblement les procédures par rapport à l'enquête publique qui doit être effectuée préalablement à toute révision du plan local d'urbanisme.

Par ailleurs, cette procédure simplifiée présente l'intérêt de pouvoir être conduite à un coût nettement moins élevé que l'enquête publique dont le déroulement et le contenu sont encadrés par le code de l'urbanisme. Elle ne permettra pas de modifier l'affectation de zone préalablement définie, et ne pourra remettre en cause les protections existantes.

En ce qui concerne la disposition demandant un rapport au Gouvernement, celle-ci apparaît inopportune pour deux raisons.

Tout d'abord, d'une manière générale, votre rapporteure n'est pas très favorable aux rapports du Gouvernement au Parlement. L'expérience montre que les dispositions de ce genre sont mal appliquées. Les rapports demandés par le Parlement ne lui sont communiqués qu'avec retard, voire pas du tout. Certes, la rédaction proposée par l'Assemblée nationale fixe un délai de trois mois suivant la promulgation de la loi pour que le Gouvernement rende sa copie. Mais, à l'inverse, un délai si bref n'apparaît pas comme une garantie de qualité du travail qui sera réalisé.

Deuxièmement, l'article 13 du projet de loi portant engagement national pour l'environnement, dit « Grenelle II », confère au Gouvernement le droit de clarifier et de simplifier par ordonnances le code de l'urbanisme, et notamment les procédures d'élaboration, de modification et de révision des documents d'urbanisme. Le « Grenelle II » sera examiné par le Parlement dès ce début d'année. Il ne semble donc guère utile de demander au Gouvernement de demander de présenter dans un rapport distinct la réforme qu'il entend mettre en oeuvre par ordonnances, alors que les avant-projets d'ordonnances sont sans doute bientôt prêts et pourront être communiqués aux rapporteurs compétents des deux assemblées.

Votre commission vous propose donc un amendement de suppression du second alinéa de cet article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 1er bis (nouveau) (Articles L. 123-1, L. 123-18 et L. 123-19 du code de l'urbanisme) - Création d'une procédure de modification simplifiée des plans locaux d'urbanisme

Commentaire : cet article nouveau créé une procédure de modification simplifiée pour les rectifications d'erreurs matérielles, ainsi que pour les modifications mineures des plans locaux d'urbanisme.

I. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 123-13 du code de l'urbanisme distingue trois procédures pour faire évoluer un plan local d'urbanisme :

- une procédure de modification, relativement simple, qui peut être utilisée lorsqu'elle ne porte pas atteinte à l'économie générale du projet d'aménagement et de développement durable, n'entraîne pas la réduction d'une protection ou ne comporte pas de graves risques de nuisances ;

- une procédure de révision, analogue à celle suivie pour l'élaboration du plan local d'urbanisme, qui est la procédure de droit commun dans tous les autres cas ;

- une procédure de révision simplifiée, pour les projets présentant un intérêt général, notamment pour la commune, ou lorsque la révision a pour objet la rectification d'une erreur matérielle.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Cet article additionnel adopté par l'Assemblée nationale, qui résulte d'un amendement présenté par M. Carré et Mme de la Raudière, étend et pérennise le dispositif temporaire proposé par l'article premier du présent projet de loi.

Il complète l'article L. 123-13 du code de l'urbanisme pour créer une procédure de modification simplifiée pour les rectifications d'erreurs matérielles, ainsi que pour les modifications mineures du plan local d'urbanisme dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'Etat.

Selon les auteurs de cet amendement, il pourrait s'agir, par exemple, d'une modification limitée et encadrée des coefficients d'occupation des sols ou d'emprise au sol limitée, des règles de gabarit, des prescriptions esthétiques ou des normes de stationnement.

IV. La position de votre commission

Votre rapporteure approuve cette procédure de modification simplifiée, qui constitue un premier pas en attendant la réforme plus ample des procédures d'élaboration, de modification et de révision des documents d'urbanisme, que le Gouvernement devrait mettre en oeuvre par voie d'ordonnances, en application de l'article 13 du projet de loi portant engagement national pour l'environnement, dit « Grenelle II », évoqué précédemment.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 (Articles L. 240-2 et L. 213-1 du code de l'urbanisme) - Mobilisation des terrains publics dans le cadre d'opérations d'intérêt national

Commentaire : cet article supprime le droit de préemption urbain et le droit de priorité des communes sur les terrains compris dans le périmètre d'une opération d'intérêt national.

I. Le droit en vigueur

Le droit de priorité est l'obligation pour l'Etat et certains de ses établissements publics (SNCF, RFF par exemple) de proposer, lorsqu'ils vendent un de leurs biens immobiliers, en priorité leur acquisition à la commune sur laquelle ils sont situés. Celle-ci dispose d'un délai de deux mois pour se porter acquéreur, au prix proposé ou à un prix inférieur : dans ce dernier cas, la commune peut saisir le juge de l'expropriation, qui fixe un prix.

La notion d'opération d'intérêt national est née de la volonté du législateur de conserver à l'Etat un rôle en matière d'urbanisme pour permettre la réalisation d'opérations d'aménagement d'envergure et dont l'intérêt dépasse par ses incidences les seuls enjeux locaux consacrés par les plans locaux d'urbanisme. Ces opérations ont principalement pour objet de permettre l'implantation de villes nouvelles et d'implantations portuaires.

La liste des opérations d'intérêt national visées à l'article L. 121-2 du code de l'urbanisme, est fixée à l'article R. 121-4-1 du même code et comprend les travaux relatifs :

a) aux agglomérations nouvelles ;

b) à l'aménagement de la Défense ;

c) aux domaines industrialo-portuaires d'Antifer, du Verdon et de Dunkerque, dans les périmètres respectifs des ports autonomes du Havre, de Bordeaux et de Dunkerque ;

d) à l'aménagement de la zone de Fos-sur-Mer ;

e) à l'opération d'aménagement Euroméditerranée dans la commune de Marseille dans le périmètre de compétence de l'Etablissement public d'aménagement Euroméditerranée ;

f) à l'opération d'aménagement de Nanterre dans le périmètre de compétence de l'Etablissement public d'aménagement de Seine-Arche à Nanterre ;

g) à l'aménagement et au développement des aérodromes de Paris-Charles-de-Gaulle, de Paris-Orly et de Paris-Le Bourget, à l'intérieur des périmètres délimités, pour l'application de l'article L. 251-3 du code de l'aviation civile, par le cahier des charges d'Aéroports de Paris ;

h) à l'aménagement de Saint-Etienne ;

i) à l'aménagement du secteur du Mantois-Seine aval ;

j) à l'aménagement du secteur d'Orly-Rungis-Seine amont ;

k) aux opérations d'aménagement de la Plaine du Var.

Ces opérations sont soumises à un régime particulier :

- les autorisations d'occupation des sols y sont délivrées au nom de l'Etat ;

- les zones d'aménagement concerté (ZAC) ne peuvent y être créées que par le préfet (article L. 311-1) ;

- le recours à sursis à statuer sur une demande d'autorisation concernant des travaux est possible lorsque lesdits travaux sont susceptibles de compromettre la réalisation d'une opération d'aménagement située dans le périmètre d'une OIN (article L. 111-10).

II. Le projet de loi initial

Toutes les cessions du patrimoine de l'Etat en opérations d'intérêt national se trouvent exposées à l'exercice du droit de priorité et du droit de préemption urbain par les collectivités, nuisant ainsi au bon usage des réserves foncières constituées par l'Etat, empêchant de s'assurer de la mobilisation efficace des terrains concernés.

Or la possibilité laissée à une collectivité territoriale de constituer une réserve foncière sans garantir la mise en oeuvre à court ou moyen terme d'une opération d'aménagement risque d'être contre-productive pour les projets de l'Etat sur ces territoires et de l'objectif de bonne valorisation du foncier public.

Le présent article propose donc d'apporter des limites au droit de priorité et au droit de préemption urbain pour les cessions de l'Etat en opérations d'intérêt national, dans le but d'accélérer la mobilisation du foncier public et de garantir son utilisation dans les conditions initiales qui ont présidé à leur constitution.

Le paragraphe I de cet article complète l'article L. 240-2 du code de l'urbanisme pour élargir ses dispositions relatives à l'exception du droit de priorité aux immeubles compris dans le périmètre des opérations d'intérêt national visées à l'article L. 121-2 et énumérés à l'article R. 121-4-1.

Le paragraphe II , dans un souci de cohérence, complète les exceptions au droit de préemption prévu à l'article L. 213-1 du même code par un élargissement analogue aux opérations d'intérêt national.

III. La position de l'Assemblée nationale

Cet article a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale.

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve l'exception, limitée dans son champ géographique, faite par le présent article aux droits de priorité et de préemption des communes et de leurs établissements publics de coopération intercommunale, qui peut se justifier par l'importance toute particulière des opérations d'intérêt national.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 bis (nouveau) (Article L. 433-2 [nouveau] du code de la construction et de l'habitation) - Acquisition de logements en VEFA par les organismes HLM

Commentaire : cet article nouveau autorise les organismes HLM à acquérir directement en vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) plus de 50 % d'une même opération immobilière.

I. Le droit en vigueur

Actuellement, la vente en l'état futur d'achèvement (VEFA) se définit comme un contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l'acquéreur ses droits sur le sol ainsi que la propriété des constructions existantes. Les ouvrages deviennent la propriété de l'acquéreur au fur et à mesure de leur exécution.

L'acquéreur en paie le prix au fur et à mesure de l'état d'avancement des travaux, tandis que le cédant conserve les pouvoirs de maître d'ouvrage jusqu'à réception des travaux.

Bien qu'en principe, les bailleurs sociaux soient directement maîtres d'ouvrage de leur patrimoine, et qu'ils soient, dans ce cadre, soumis à la loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique, ils ont recouru depuis quelques années à la VEFA, et le législateur et le pouvoir réglementaire ont par conséquent été amenés à encadrer un tel recours.

La circulaire n° 2001-19 du 12 mars 2001 relative à la mise en oeuvre de la politique du logement et à la programmation des financements aidés de l'Etat pour 2001 prévoit que les organismes HLM ne peuvent acquérir directement qu'un nombre minoritaire de logements, c'est-à-dire moins de 50 %, dans une même opération. Par ailleurs, la jurisprudence a également encadré strictement le recours à la VEFA.

A l'inverse, l'article 55 de la loi portant engagement national pour le logement a accru les possibilités de recourir à la VEFA, les organismes HLM ayant depuis 2006 la faculté de vendre des ouvrages de bâtiment à d'autres organismes ou à des SEM, ou des les acquérir auprès d'eux.

II. La réforme prévue par l'article 4 du projet de loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion

L'article 4 du projet de loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion, adopté par le Sénat en première lecture le 21 octobre 2008, prévoit une réforme de ce dispositif.

Dans sa rédaction résultant du vote du Sénat, cette disposition en cours de navette à l'Assemblée nationale introduit dans le code de la construction et de l'habitation un article L. 433-2 qui autorise les organismes HLM à acquérir :

- des immeubles ayant des caractéristiques de logements-foyers, ou de résidences hôtelières à vocation sociale ;

- des ouvrages de bâtiment auprès d'un autre organisme d'habitations à loyer modéré ou d'une autre société d'économie mixte ;

- des logements inclus dans un programme de construction, à la condition que celui-ci ait été établi par un tiers et que les demandes de permis de construire aient été déposées.

Le texte du projet de loi initial proposait de maintenir la limite d'une surface hors oeuvre nette (SHON) globale inférieure à la moitié de la surface totale du programme de construction dans lequel les logements sont inclus.

Mais votre commission des affaires économiques, sur le rapport de M. Dominique Braye, a considéré que « le seuil de 50 % de la SHON totale du programme ne répond à aucune exigence de nature juridique ou économique et est susceptible de créer des difficultés dans les communes qui ont fait usage de la possibilité de délimiter des secteurs à l'intérieur desquels les programmes de logement doivent comporter une proportion minimale de logements sociaux . » En conséquence suivant la position de sa commission des affaires économiques, le Sénat a supprimé toute restriction de surface lors de son vote en première lecture sur l'article 4 du projet de loi précité.

III. L'initiative de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des affaires économiques, propose d'anticiper l'article 4 du projet de loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion, en reprenant ses dispositions dans le présent projet de loi.

Ainsi, la rédaction proposée pour cet article est exactement semblable à celle qui résultait du vote du Sénat en première lecture du projet de loi précité, sous réserve de la modification rédactionnelle d'une référence.

IV. La position de votre commission

Votre commission approuve l'anticipation proposée de cette disposition figurant dans le projet de loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion, qui se trouve actuellement en instance devant l'Assemblée nationale et risque de ne pas pouvoir être votée définitivement par le Parlement avant plus d'un mois. Elle contribuera ainsi à accélérer de plusieurs semaines les acquisitions de logements en VEFA par les organismes HLM.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 ter (nouveau) (Articles L. 522-2, L. 523-7, L. 523-9, L. 523-10 et L. 524-7 du code du patrimoine) - Raccourcissement des délais en matière d'archéologie préventive

Commentaire : cet article nouveau tend à ramener d'un mois à vingt-et-un jours le délai fixé pour la prescription d'un diagnostic archéologique, à fixer un délai de six mois pour l'engagement des opérations archéologiques, et à fixer un autre délai de dix-huit mois, reconductible une fois pour leur achèvement. En contrepartie, il propose de relever le taux de la redevance d'archéologie préventive.

I. Le droit en vigueur

L'archéologie préventive s'est développée au fur et à mesure de l'urbanisation et des grands travaux, permettant la prise en compte des intérêts archéologiques sans bloquer le développement des villes et les grands projets d'aménagement du territoire.

Les opérations d'archéologie préventive sont de deux types : les diagnostics et les fouilles. Le diagnostic est une opération limitée de reconnaissance qui vise à caractériser un site archéologique (extension, conservation, chronologie). Il permet de définir précisément la nature des fouilles éventuellement nécessaires. Le diagnostic est réalisé par les opérateurs publics, l'Institut National de Recherche en Archéologie Préventive (INRAP) créé en 2002, ou par les collectivités locales disposant de services archéologiques agréés. L'INRAP est financé par la redevance d'archéologie préventive (RAP).

Les fouilles sont financées par l'aménageur et sous sa maîtrise d'ouvrage. Pour les particuliers construisant un logement pour eux-mêmes et les logements construits avec le concours financier de l'Etat, les fouilles sont prises en charge par l'Etat grâce au Fonds national pour l'archéologie préventive (FNAP), qui est alimenté par une fraction de 30 % du produit de la RAP. Ce fonds permet aussi d'accorder des subventions aux autres aménageurs, dont le montant ne peut excéder 50 % du coût de la fouille. Les fouilles sont réalisées par un opérateur d'archéologie préventive agréé.

La redevance d'archéologie préventive est conçue pour financer à la fois les diagnostics, la recherche archéologique et le FNAP. Elle est due par toute personne projetant des travaux d'aménagement affectant le sous-sol sur un terrain d'une superficie supérieure à 3.000 mètres carrés

Lorsqu'elle concerne des travaux soumis à autorisation ou à déclaration, la redevance est égale à 0,3 % de la valeur de l'ensemble immobilier, déterminée forfaitairement selon la catégorie d'immeuble et la surface de plancher développée hors oeuvre.

Lorsqu'elle est perçue sur des travaux donnant lieu à une étude d'impact ou à une déclaration administrative préalable, elle est égale à 0,41 euros par mètre carré de surface au sol des installations autorisées.

Son produit pour 2009 est estimé à 59,12 millions d'euros, dont 17,74 millions d'euros pour le FNAP.

Depuis la création en 2002 du service public de l'archéologie préventive, élus locaux et aménageurs se trouvent régulièrement confrontés à des retards de chantiers souvent liés, non pas aux opérations de fouilles elles-mêmes, mais à l'absence de mise en oeuvre de ces opérations. De fait, les programmes de réalisation de logements ou d'infrastructures peuvent se retrouver repoussés sine die, voire annulés.

C'est pourquoi, lors de l'examen en première lecture du projet de loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion, le 21 octobre 2008, le Sénat a adopté un article additionnel (devenu l'article 10 bis ) qui vise à encadrer la réalisation des fouilles archéologiques préventives sur les terrains destinés à la construction de logements sociaux, en enserrant dans un délai de six mois à compter de leur autorisation l'engagement effectif des fouilles archéologiques.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Le projet de loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion se trouve encore en instance devant l'Assemblée nationale, mais le texte a déjà été examiné par sa commission des affaires économiques. A cette occasion, celle-ci a adopté un amendement tendant à :

- étendre le dispositif voté au Sénat à l'ensemble des terrains destinés à la construction de logements, et pas uniquement aux travaux en vue de la réalisation de logements sociaux ;

- poser un délai non seulement pour l'engagement des opérations archéologique, mais également pour leur achèvement.

Dans le cadre du présent projet de loi, l'Assemblée nationale, sur proposition de sa commission des affaires économiques, a repris ces dispositions en les étendant à l'ensemble des opérations d'aménagement, qu'elles concernent le secteur du logement ou tout autre pan de l'activité économique.

Les paragraphes I à IV du présent article additionnel ramènent d'un mois à vingt-et-un jours le délai imparti à l'administration pour prescrire la réalisation d'un diagnostic archéologique, et fixent un délai de six mois pour l'engagement effectif des fouilles et un autre délai de dix-huit mois, prorogeable une fois, pour leur achèvement.

En contrepartie, l'Assemblée nationale a souhaité relever la redevance d'archéologie préventive (RAP), afin de donner plus de moyens aux opérateurs publics d'archéologie préventive à qui il sera demandé de respecter ces nouveaux délais.

Le paragraphe V du présent article additionnel porte de 0,3 % à 0,4 % le taux de la RAP à compter de l'entrée en vigueur de la loi, puis à 0,5 % à compter du 1 ^er janvier 2010, pour les aménagements relevant du code de l'urbanisme.

Le paragraphe VI du présent article additionnel porte de 0,32 euro à 0,5 euro par m ² le montant de la RAP, à compter de l'entrée en vigueur de la loi, pour les travaux ne relevant pas du code de l'urbanisme.

Ce relèvement de la RAP devrait générer une augmentation de 6 à 8 millions d'euros pour les aménagements soumis au code de l'urbanisme et de 5 à 7 millions d'euros pour les autres aménagements soumis au code de l'environnement, soit au total 13 à 15 millions d'euros.

III. La position de votre commission

Votre commission est tout à fait favorable à la fixation de délais pour encadrer la réalisation de fouilles archéologiques préventives. Le Sénat a d'ailleurs récemment voté une disposition en ce sens dans le cadre du projet de loi de mobilisation pour le logement et la lutte contre l'exclusion, mais dont le champ était limité aux terrains destinés à la construction de logements sociaux.

En revanche, votre rapporteure est extrêmement réservée sur l'opportunité de la hausse de la redevance d'archéologie préventive, présentée comme la contrepartie des limites de délais. Il lui semble paradoxal d'accroître encore le niveau des prélèvements obligatoires en période de récession, et de faire peser une charge additionnelle sur les opérateurs alors que le présent projet de loi cherche à accélérer les investissements.

Toutefois, sa conviction ne semble pas partagée par la commission des finances du Sénat qui, s'étant saisie pour avis du présent article, a adopté un amendement tendant à porter à 0,6 % dès 2009 le taux de la RAP pour les travaux relevant du code de l'urbanisme et à 0,6 euro par mètre carré son montant pour les travaux relevant du code de l'environnement. Ce faisant, la commission des finances confirme une position déjà prise par le Sénat, puisqu'un amendement en ce sens avait été adopté dans le cadre de l'examen du projet de loi de finances pour 2009, à l'initiative de MM. Yann Gaillard, Jacques Legendre, président de la commission des affaires culturelles, et Philippe Richert, un amendement identique ayant été présenté par MM. Yves Dauge et Serge Lagauche.

Dans ce contexte, sans aller jusqu'à refuser tout relèvement de la redevance d'archéologie préventive, votre commission des affaires économiques vous propose d'en rester au texte adopté par l'Assemblée nationale.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 2 quater (nouveau) - Calcul et encaissement des cotisations sociales des auto-entrepreneurs relevant des professions libérales non réglementées

Commentaire : cet article nouveau vise à rendre dès que possible applicable aux activités de service non réglementées le nouveau régime de l'auto-entrepreneur créé par la loi de modernisation de l'économie.

I. Le droit en vigueur

La loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie (LME) a institué au bénéfice des travailleurs indépendants un régime d'activité simplifié, dit « régime de l'auto-entrepreneur ». Ce régime se caractérise par des dispositions particulières en matière d'obligations sociales et fiscales (article 1 ^er ), d'immatriculation des artisans et commerçants (article 8), de gestion comptable (article 9) ou encore de statut (article 11) qui, toutes, ont pour objet d'alléger les formalités et le coût de l'acte d'entreprendre.

A titre principal, l'intérêt de ce dispositif est de n'imposer des prélèvements sociaux et fiscaux qu'à raison du chiffre d'affaires (CA) effectivement réalisé, ce qui évite une déconnexion entre le niveau des charges et l'activité réelle, et à des termes choisis par l'intéressé (trimestriel ou mensuel), ce qui facilite sa gestion courante. En outre, les niveaux de ces prélèvements sont fixes et mesurés :

- les charges sociales s'élèvent à 12 % pour une activité commerciale et à 21,3 % pour une activité de prestations de services (y compris les professionnels libéraux) ;

- quant à la fiscalité, si la condition de revenu maximum du foyer fiscal est remplie, le prélèvement est de 1 % pour les entreprises dont le commerce principal est de vendre des marchandises, objets, fournitures et denrées à emporter ou à consommer sur place, ou de fournir le logement, de 1,7 % pour celles dont l'activité principale est de fournir des prestations autres que celles relevant du seuil de 80 000 euros hors taxes (HT), et de 2,2 % pour les autres prestations de service, imposables dans la catégorie des bénéfices non commerciaux (BNC) ; et si la condition de revenu maximum du foyer fiscal n'est pas remplie, l'auto-entrepreneur est assujetti au régime de base de la micro-entreprise, c'est-à-dire à un barème progressif après un abattement forfaitaire.

Ouvert à toute personne quelle que soit sa situation (salarié, fonctionnaire, professionnel indépendant, inactif, chômeur, étudiant, retraité...), ce régime n'est limité que par le niveau annuel d'activité qu'il autorise. En effet, les entreprises en relevant ne peuvent dépasser annuellement un (CA) de :

- 80.000 euros HT pour les activités de vente de marchandises, d'objets, de fournitures, de denrées à emporter ou à consommer sur place ou les activités de fourniture de logement ;

- 32.000 euros HT pour les prestations de services relevant de la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ou des bénéfices non commerciaux (BNC).

La double vocation de ce dispositif est de permettre à ses bénéficiaires :

- soit de « se lancer », à titre principal, sinon exclusif, dans une nouvelle activité, dont le succès n'est pas assuré, sans que les contraintes administratives ni les charges sociales et fiscales ne soient trop lourdes par rapport aux risques encourus ; le régime de l'auto-entrepreneur est alors clairement un mécanisme incitatif mais temporaire, destiné à encourager la prise de décision entrepreneuriale en facilitant le démarrage et le premier exercice de l'activité, ainsi qu'à tester la viabilité économique de celle-ci ; mais, eu égard à la faiblesse des montants de CA annuel autorisés, il est assez peu vraisemblable que, dans cette optique de pérennité, l'entreprise aie vocation à relever durablement de ce cadre législatif et, en cas de succès, le passage à un régime de droit commun aussi rapidement que possible semble nécessaire ;

- soit de compléter leurs revenus habituels, qu'il s'agisse de salaires ou de pensions, par ceux tirés d'une activité complémentaire : dans cette optique, l'auto-entrepreneur n'entend pas pousser son activité au-delà des CA susmentionnés et c'est bien à titre permanent qu'il bénéficie du nouveau régime. On observera que, dans cette hypothèse, ce régime doit autant permettre de susciter de nouvelles activités, et donc de créer de la richesse, que de faire apparaître « à la lumière » une richesse pré-existante mais circulant hors des circuits légaux...

On rappellera que lors de l'examen de la LME, le Sénat a répondu précisément aux observations et attentes exprimées par nombre de représentants des professions artisanales. En effet, ceux-ci craignaient légitimement que le régime de l'auto-entrepreneur ne favorise, à l'encontre des artisans et des entreprises artisanales soumis aux obligations et charges du droit commun, une concurrence déloyale de la part de leurs propres salariés, et qu'il suscite des risques nouveaux au détriment des consommateurs. Aussi le Sénat, à l'initiative de sa commission spéciale, alors présidée par M. Gérard Larcher, et du rapporteur chargé du chapitre I ^er du titre I ^er de la LME, M. Laurent Béteille, aujourd'hui rapporteur pour avis du présent projet de loi au nom de la commission des lois, avait-il complété l'article 8 de la loi afin :

- d'encadrer l'information des tiers sur l'absence d'immatriculation des auto-entrepreneurs au registre du commerce et des sociétés et au répertoire des métiers ;

- d'interdire aux salariés d'exercer à titre complémentaire auprès des clients de leur employeur, sans l'accord de celui-ci, l'activité professionnelle prévue par leur contrat de travail.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Le régime de l'auto-entrepreneur est entré en vigueur le 1 ^er janvier dernier pour les activités commerciales et artisanales et, selon le secrétaire d'Etat chargé du commerce, de l'artisanat, des petites et moyennes entreprises, du tourisme et des services, M. Hervé Novelli, il rencontre un grand succès ^{7 ( * )} .

En revanche, il n'est pas encore possible d'opter pour ce régime pour exercer des activités libérales de service, et en particulier des professions libérales non réglementées, alors même que ces dernières (on en dénombre plus de cent cinquante : conférencier, consultant, décorateur, dessinateur, expert, formateur, guide, interprète, photographe...) étaient spécialement visées par le dispositif et représentaient de l'ordre du tiers de son potentiel. Pourtant, selon le cabinet du secrétaire d'Etat, l'Union nationale des professions libérales (UNAPL) comme la Chambre nationale des professions libérales (CNPL) se seraient prononcées en faveur du nouveau statut et de son accès aux professionnels libéraux, et le site Internet dédié au statut de l'auto-entrepreneur (www.auto-entrepreneur.fr) serait assailli de réclamations de candidats au statut libéral ne comprenant pas pourquoi ils ne peuvent pas bénéficier du nouveau régime simplifié.

Ce retard résulte de l'absence de signature de la convention de gestion nécessaire à la mise en oeuvre pratique du volet social du dispositif entre la Caisse interprofessionnelle de prévoyance et d'assurance vieillesse (CIPAV), qui est la caisse de retraite des professions libérales non réglementées, et l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), caisse nationale des Unions pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) et, outre-mer, des Caisses générales de sécurité sociale (CGSS), chargées par l'article 1 ^er de la LME ^{8 ( * )} d'assurer le calcul et l'encaissement des cotisations sociales des personnes ayant opté pour le statut.

Le dispositif conventionnel nécessaire à ce transfert de responsabilité, auquel ont souscrit les caisses concernées des commerçants et artisans, a lui-même été également prévu par l'article 1 ^er de la LME, par un complément apporté :

- au deuxième alinéa du I de l'article L. 611-8 du code de la sécurité sociale, pour ce qui concerne les cotisations ouvrant droit au régime d'assurance maladie et d'assurance maternité ;

- à l'article L. 642-5 du même code, s'agissant des cotisations concernant les régimes d'assurance vieillesse obligatoire, d'assurance vieillesse complémentaire et d'invalidité-décès.

Ce transfert est rendu nécessaire par le mécanisme du prélèvement que prévoit la loi, qui consiste en un prélèvement unique de la totalité des cotisations dues pour la couverture de l'ensemble des risques, par un seul organisme, à charge pour celui-ci de reverser ensuite à chacune des différentes caisses concernées du régime social des indépendants (RSI) la part de cette cotisation unique qui leur revient en propre.

L'amendement adopté par l'Assemblée nationale et ayant conduit à l'insertion du présent article 2 quater a pour objet de donner une base légale a l'encaissement par l'ACOSS, même en l'absence de dispositif conventionnel, des cotisations appelées sur l'activité des auto-entrepreneurs exerçant une activité de service relevant de la CIPAV ^{9 ( * )} : son objectif est ainsi de rendre possible, dès la promulgation de la présente loi, le démarrage effectif du régime de l'auto-entrepreneur libéral.

Dans cette perspective :

- le premier alinéa du paragraphe I de l'article autorise, par dérogation au deuxième alinéa du I de l'article L. 611-8 du code de la sécurité sociale et au deuxième alinéa de l'article L. 642-5 du même code et jusqu'à la signature des conventions qu'ils prévoient, et au plus tard le 1 ^er janvier 2012, les URSSAF (et, outre-mer, les CGSS) à calculer et à encaisser les cotisations et contributions de sécurité sociale des travailleurs indépendants qui créent une activité relevant de la CIPAV et optent pour le régime de l'auto-entrepreneur ;

- le deuxième alinéa du I précise que les personnes concernées bénéficient effectivement des droits ouverts par le versement des cotisations auprès du RSI et de la CIPAV ;

- enfin, le paragraphe II de l'article 2 quater prévoit que ce dispositif temporaire s'applique jusqu'au 1 ^er janvier de l'année suivant celle de la signature de la convention et au plus tard jusqu'au 1 ^er janvier 2012.

Selon les informations données à votre rapporteur, les conventions encore en attente devraient pouvoir être signées avant le 1 ^er juillet prochain, ce qui limiterait l'application du mécanisme transitoire institué par le présent article 2 quater à la seule année 2009.

III. La position de votre commission

Comme l'avait été le Sénat il y a six mois s'agissant du régime de l'auto-entrepreneur, votre commission est aujourd'hui favorable à ce que celui-ci soit pleinement applicable, nonobstant les problématiques de gestion, de calcul et d'appel des cotisations sociales. Sans négliger leur importance, force est de constater qu'elles échappent tant à la compréhension des candidats à ce nouveau statut qu'à leur volonté même et qu'il est extrêmement fâcheux que les retards pris dans leur résolution conduisent à contrarier l'initiative entrepreneuriale dont le pays a pourtant clairement besoin dans le contexte actuel. Aussi votre commission soutient-elle le dispositif transitoire proposé par les députés, en espérant du reste qu'il ne sera nécessaire de l'appliquer que durant la présente année 2009 et qu'un accord conventionnel sera rapidement signé entre les parties, la CIPAV et l'ACOSS, au bénéfice des assurés intéressés.

Elle aurait donc estimé légitime d'adopter cette indispensable mesure temporaire dans le cadre de l'examen du premier véhicule législatif de nature économique venu. Mais elle considère cette légitimité renforcée par l'objet même du présent projet de loi, la relance de l'économie passant à l'évidence par le développement de toutes les activités, de quelque nature et de quelque importance initiale soient-elles. En l'espèce, dans un environnement économique incertain, il est préférable que des activités limitées soient créées plutôt que, faute d'un cadre adapté, les entrepreneurs potentiels renoncent à leurs ambitions. Aussi, reporter de plusieurs mois la possibilité d'opter pour le régime de l'auto-entrepreneur dont doivent, conformément à la LME, bénéficier les porteurs de projets dans le secteur des services, aujourd'hui le plus dynamique et le plus à même de relancer la machine économique, aurait été non seulement une erreur, mais même probablement une faute. Voilà pourquoi votre commission souscrit totalement au dispositif de l'article 2 quater .

Celui-ci est toutefois situé, au sein du projet de loi, sous un titre dont l'intitulé ( « Faciliter la construction » ) est totalement étranger à son objet. Aussi votre commission vous propose-t-elle d'adopter un amendement de suppression du présent article et , par un amendement ultérieur , de réintroduire son contenu sous le titre du projet de loi destiné à accueillir des dispositions diverses telle que celle-ci.

Votre commission vous propose de supprimer cet article.

TITRE II - FACILITER LES PROGRAMMES D'INVESTISSEMENT

Le titre II comportait initialement trois dispositifs : l'article 3 améliore le régime de la cession de créance réservée aux contrats de partenariat ; l'article 4 permet aux opérateurs de réseaux de passer un contrat de partenariat en procédure négociée quel que soit le montant du contrat ; l'article 5 permet aux établissements publics de santé de vendre des bâtiments tout en continuant à les utiliser pendant une période maximale de trois ans.

L'Assemblée nationale lui a ajouté neuf dispositifs : l'article 3 A permet à l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant ; l'article 3 B modifie la définition du délit de favoritisme ; l'article 3 C rend accessible à toute personne la liste des marchés publics en cours ; l'article 3 bis prévoit que l'offre finale faite par le candidat à un contrat de partenariat puisse être présentée sans bouclage financier définitif ; l'article 5 bis donne à l'Etat une latitude supplémentaire lorsqu'il envisage de réduire ses créances sur une entreprise en difficulté ; l'article 5 ter met en oeuvre deux mesures préconisées par le rapport de la commission « grands stades Euro 2016 » pour faciliter la réalisation de grands équipements sportifs ; l'article 5 quater substitue un avis simple à l'avis conforme des architectes des bâtiments de France ; l'article 5 quinquies demande la remise d'un rapport du gouvernement sur l'accès des entreprises aux appels publics à la concurrence ; l'article 5 sexies complète une validation législative figurant dans la loi de modernisation de l'économie concernant les vins Saint-Emilion.

Article 3 A (nouveau) - Délégation à l'exécutif d'une collectivité territoriale de la faculté de passer des marchés publics sans limite de montant

Commentaire : cet article nouveau permet à l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant, pour la durée du mandat.

I. Le droit existant

Il convient de distinguer deux blocs de dispositions selon que l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale décide ou non de déléguer ses compétences en matière de marché public à l'exécutif local. Dans tous les cas, il existe un régime juridique harmonisé sur cette question pour les conseils municipaux, généraux et régionaux.

En premier lieu, les assemblées délibérantes des collectivités territoriale peuvent déléguer toute la procédure de suivi d'un marché public à leurs exécutifs, qu'il s'agisse du maire ^{10 ( * )} , du président de conseil général ^{11 ( * )} ou du président de conseil régional ^{12 ( * )} . L'assemblée délibérante est en effet libre de charger l'exécutif, pendant le mandat de ce dernier, non seulement de prendre toute décision concernant la « préparation, la passation, l'exécution et le règlement » des marchés voire des accords-cadres (dans les deux cas, ils ne doivent pas dépasser un seuil défini par décret, soit 206.000 euros hors taxes), mais également toute décision concernant leurs avenants sous certaines conditions ^{13 ( * )} . Pour les marchés publics d'un montant supérieur à ce seuil financier, il est en revanche nécessaire d'obtenir de l'assemblée délibérante l'autorisation de signer le contrat.

En second lieu, l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale ^{14 ( * )} , à condition de ne pas avoir déjà délégué à l'exécutif ses compétences en matière de marché public, peut décider de charger le maire de souscrire un marché déterminé avant l'engagement de la procédure de passation dudit marché. Cette délibération doit alors comporter la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. Néanmoins, l'assemblée délibérante peut, à tout moment, décider que la signature du marché ne pourra intervenir qu'après une « nouvelle délibération », une fois connus « l'identité de l'attributaire » et le « montant du marché » ^{15 ( * )} .

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Cet article, issu d'un amendement de M. Warsmann, poursuit un double objectif :

- permettre à l'assemblée délibérante d'une collectivité territoriale de déléguer à l'exécutif la passation des marchés publics sans limite de montant, pour la durée du mandat et rendre plus aisée la conclusion d'avenant aux contrats ;

- et assouplir la procédure à suivre lorsque l'exécutif n'a pas reçu cette délégation.

S'agissant du premier point, deux améliorations ont été apportées au dispositif en vigueur. D'une part, l'assemblée délibérante peut déléguer le suivi de la procédure d'un marché public quel que soit le montant de ce marché. Il est en effet apparu que l'autorisation de l'assemblée pour les marchés supérieurs à 206.000 euros était purement formelle puisque le marché a généralement déjà été attribué par une commission d'appel d'offres. D'autre part, l'interdiction pour l'exécutif de négocier, par délégation de l'assemblée délibérante, des avenants aux marchés publics entrainant une hausse de plus de 5 % du contrat initial, est supprimée. C'est pourquoi l'article 3 A supprime certaines dispositions aux articles L. 212-22, L. 3221-11 et L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales.

S'agissant du second point, il est désormais interdit à l'assemblée délibérante, dans l'hypothèse où elle a refusé de déléguer sa compétence en matière de marché public, de décider, à tout moment, que la signature du marché ne pourra intervenir qu'après une nouvelle délibération, une fois connus l'identité de l'attributaire et le montant du marché. Dit autrement, l'assemblée délibérante pourra autoriser par un seul vote l'engagement de la procédure de passation et la signature du marché, sans pouvoir ensuite remettre en cause cette délégation. Par conséquent, l'article 3 A propose une nouvelle rédaction des articles L. 2122-21-1, L. 3221-11-1 et L. 4231-8-1 du code précité qui ne reprend que la moitié du droit en vigueur.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure se félicite des différents assouplissements de procédure introduits lors des débats à l'Assemblée nationale, dans la mesure où toutes les collectivités territoriales, quelle que soit leur nature, pourront accélérer la réalisation de marchés publics.

Elle tient toutefois à souligner que les allègements de procédure en matière de passation de marché public, d'une part, sont conditionnés à l'existence d'une délibération et donc à la volonté de l'assemblée délibérante et, d'autre part, ne procurent qu'un gain d'un mois en moyenne.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 3 B (nouveau) (Article 432-14 du code pénal) - Modification de la définition du délit de favoritisme

Commentaire : cet article nouveau prévoit que le délit de favoritisme n'est constitué que lorsqu'une personne a accordé « en connaissance de cause » et avec une « intention délibérée » un avantage à l'un des candidats à un marché public ou à une délégation de service public. En contrepartie, l'amende encourue passe de 30.000 à 100.000 euros.

I. Le droit en vigueur

Le délit de favoritisme, codifié à l'article 432-14 du code pénal, est une infraction instituée par le législateur pour lutter contre certains comportements anormaux lors de la passation des contrats de la commande publique.

Le champ d'application de ce délit est extrêmement large, puisque sont concernés toute personne:

- dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ;

- investie d'un mandat électif public ;

- exerçant les fonctions de représentant, administrateur ou agent de l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics, des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locales ;

- ou agissant pour le compte de l'une des personnes morales précitées.

Ces personnes ont l'interdiction de « procurer » ou de « tenter de procurer » à autrui « un avantage injustifié » par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de « garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».

Cette infraction est punie de « deux ans d'emprisonnement » et de « 30.000 euros d'amende ».

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Les acteurs publics, craignant d'engager leur responsabilité pénale pour de simples erreurs de procédure, ont tendance à s'abriter derrière un formalisme excessif pour choisir l'attributaire d'un marché ou d'une délégation de service public.

C'est pourquoi cet article, issu d'un amendement présenté par M. Warsmann, modifie l'article 432-14 du code pénal en prévoyant que le délit de favoritisme n'est constitué que lorsqu'une personne a procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié non seulement « en connaissance de cause » mais également avec une « intention délibérée ». En contrepartie de cette restriction de la définition de l'infraction, les députés ont souhaité accentué les peines encourues, portant l'amende de 30.000 à 100.000 euros.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure estime que le juge pénal n'a pas, sauf exceptions, fait une application rigoriste des dispositions en matière de délit de favoritisme.

Toutefois, elle souscrit à l'idée selon laquelle, indépendamment de la réalité des prétoires, les responsables locaux ont peur d'être condamnés par les tribunaux pour de simples erreurs de procédure et choisissent par précaution des procédures de passation, certes plus lourdes, mais plus protectrices comme l'appel d'offres.

C'est pourquoi elle n'est pas hostile à la nouvelle définition du délit de favoritisme adoptée par l'Assemblée nationale.

Etant donnée cette nouvelle définition, il lui paraît désormais opportun, au travers d' un amendement , d'étendre l'interdiction de ce délit à l'ensemble des contrats de la commande publique. En effet, les contrats de partenariat, contrairement aux marchés publics et aux délégations de service public, ne sont pas actuellement concernés par cette infraction, peut-être en raison de leur technicité et de leur nouveauté relative au sein de la commande publique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 C (nouveau) (Article 8-1 [nouveau] de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés) - Publication de la liste des marchés publics et de leurs attributaires

Commentaire : cet article nouveau rend accessible à toute personne la liste des marchés publics en cours, afin d'en accroître la transparence.

I. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article 133 du code des marchés publics prévoit que l'Etat, les collectivités territoriales et leurs établissements publics publient, au cours du premier trimestre de chaque année, uniquement la liste des marchés conclus l'année précédente, ainsi que le nom des attributaires.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

En adoptant un amendement présenté par M. Warsmann, les députés ont introduit, dans la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés un article 8-1, afin de rendre accessible à toute personne la liste des marchés publics non seulement conclus, mais également ceux en cours.

En outre, ce nouvel article indique que l'Etat et les collectivités territoriales, à condition de compter un nombre d'habitants supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire, mettent cette liste « élargie » à disposition du public au travers de leur site internet. En revanche, les pouvoirs adjudicateurs de petite taille pourront choisir tout moyen de publication.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure doute de la pertinence de telles dispositions dans un projet de loi d'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés. En outre, ces dispositions sont très probablement d'ordre réglementaire.

Toutefois, elle estime qu'elles améliorent sensiblement la transparence de ces marchés et la démocratie locale, objectifs auxquels elle souscrit pleinement.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel avant l'article 3 (Article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat) - Présomption d'urgence et contrats de partenariat

Commentaire : cet article additionnel facilite l'utilisation des contrats de partenariat pour de projets très précis en leur assurant une présomption d'urgence pendant les deux années à venir.

I. Le droit en vigueur

Il convient au préalable de rappeler que le contrat de partenariat, créé par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, est la forme la plus connue des partenariats publics privés (PPP), à mi chemin entre les marchés publics et les délégations de service public. Schématiquement, ce nouveau contrat administratif est global, de longue durée, incitatif et souple ^{16 ( * )} .

Le contrat de partenariat est en effet un contrat administratif par lequel une personne publique (Etat, établissement public de l'Etat, collectivité territoriale) confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

Au-delà de ses missions obligatoires, on peut lui adjoindre des missions facultatives.

En vertu de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, l'Etat ou ses établissements publics ne peuvent conclure un contrat de partenariat que si, à l'issue de l'évaluation préalable, on a pu démontrer :

- soit la complexité du projet ^{17 ( * )} ;

- soit son urgence ^{18 ( * )} ;

- soit un bilan entre les avantages et les inconvénients du recours au contrat de partenariat est plus favorable que les bilans des autres contrats de la commande publique ^{19 ( * )} .

Le Parlement avait voté un quatrième cas d'ouverture lors de l'examen du projet de loi relatif aux contrats de partenariat. Un ensemble de secteurs d'activité très disparates (besoins de la police, de la défense, de la gendarmerie, domaines des transports, ou encore la rénovation urbaine pour ne citer qu'eux) était présumé bénéficier de la condition d'urgence de plein droit jusqu'au 31 décembre 2012. Cette présomption tombait si les résultats de l'évaluation préalable étaient défavorables.

Or, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition ^{20 ( * )} . Il a en effet estimé que cette présomption d'urgence, sous la seule réserve que l'évaluation préalable ne soit pas défavorable, avait pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge de contrôler le caractère d'urgence du projet. Dès lors, ce dispositif aurait privé de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à « l'égalité devant la commande publique », à la « protection des propriétés publiques » et au « bon usage des deniers publics ».

II. L'initiative de votre commission

Votre rapporteure est convaincue que la grave crise économique que traverse la France justifie certains assouplissements législatifs temporaires et raisonnables .

C'est pourquoi elle vous soumet un amendement qui réintroduit la notion de présomption d'urgence pour les contrats de partenariat conclus par l'Etat ou ses établissements publics.

D'une part, les projets visés sont très précis et concernent :

- les opérations de rénovation des établissements d'enseignement supérieur prévues dans le cadre du « plan campus » et précisées par décret ;

- les opérations d'intérêt national visées à l'article L. 121-2 du code de l'urbanisme ;

- les projets inscrits dans le schéma national des infrastructures de transports ^{21 ( * )} .

Il s'agit de dresser une liste des projets à réaliser en urgence qui soit brève, incontestable et utile à la relance économique de l'économie.

D'autre part, cette présomption d'urgence vaut seulement jusqu'au 31 décembre 2010.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

Article 3 (Article L. 313-29-1 du code monétaire et financier) - Amélioration du régime de la cession de créance réservée aux contrats de partenariat

Commentaire : cet article de clarification rédactionnelle distingue nettement l'opération de cession de créances dans un contrat de partenariat, d'une part, de la notion d'acceptation de créances, d'autre part. La cession de créance « acceptée » est un mécanisme financier essentiel, car il permet à la personne publique de baisser le coût de son projet en payant à la banque, de manière quasi irrévocable, les travaux de construction achevés et réalisés par le titulaire du contrat.

I. Le droit en vigueur

La personne publique, qui a conclu un contrat de partenariat, verse chaque mois au titulaire du contrat une « rémunération » ^{22 ( * )} , qui comprend trois assiettes variant considérablement au cours du contrat :

- le premier élément, « L1 », représente l'amortissement du coût de l'investissement (coût de la construction et annexes, coûts des études, frais intercalaires en période de construction notamment) ;

- le deuxième élément, « L2 », vise les coûts de financement (intérêts de la dette) ;

- le dernier élément, « L3 », regroupe l'ensemble des autres coûts (coûts de maintenance, de gros entretien et de renouvellement, coûts de diverses prestations annexes entre autres).

Seul ce dernier élément peut varier en fonction des objectifs de performance assignés dans le contrat de partenariat.

Quant à la cession de créances, il s'agit d'une convention mettant en jeu trois acteurs : le titulaire du contrat de partenariat, ou créancier (« le cédant »), transmet sa créance, qu'il tient sur la personne publique (« le débiteur »), à des établissements de crédit (« cessionnaires »).

Cette technique de financement permet de réduire le coût d'un projet pour la personne publique. Cet outil financier n'est pas accessoire car il permet de rendre compétitif le contrat de partenariat par rapport aux autres outils de la commande publique en baissant le taux d'intérêt des prêts consentis par la banque au titulaire du contrat. De fait, on estime très schématiquement que la cession de créance permettait, avant la survenance de la crise financière, une baisse de 40 à 50 points de base des taux d'intérêt.

UN EXEMPLE DE CESSION DE CRÉANCES

Cet exemple fictif et simple compare les coûts entre un montage en cession Dailly acceptée à 100 % et un montage en cession Dailly acceptée à 80 %.

Pour établir cette simulation, nous avons pris pour hypothèse la souscription d'une dette bancaire d'un montant de 100 millions d'euros remboursée en échéances constantes sur 20 ans avec un taux de référence de 5 %, auquel il convient d'ajouter la marge bancaire qui s'élève à :

- 1,5 % pour la dette garantie par une acceptation de cession de créances ;

- et 2,5% pour la marge de dette non garantie.

On constate alors que la personne publique supporte un coût supplémentaire de frais financier de 3 millions d'euros sur la durée du contrat lorsque l'acceptation de la cession de créances est limitée à 80 % de la rémunération . Ce coût financier est quasiment constant dès lors dès lors qu'il existe une différence de 1 point entre la dette garantie par l'acceptation et la dette non garantie.

Cette simulation ne porte que sur le surcoût de la marge bancaire et ne prend pas en compte les autres surcoûts induits par l'existence d'une dette spécifique à un projet.

Initialement, la banque ne connaît que le partenaire privé, la personne publique étant extérieure à cette relation. Mais au travers de la cession de créance, le partenaire privé transmet son droit sur la personne publique vers la banque une fois achevée la phase « construction » et avant le début de la phase « exploitation ». Ainsi, la banque baisse son taux d'intérêt car le risque de non-paiement est moindre : elle a la certitude d'être payée directement et de façon quasi irrévocable par la personne publique pour la phase « construction ».

CONTRAT DE PARTENARIAT ET CESSION DE CRÉANCES

En vérité, il existait deux grands types de cessions de créances applicables aux contrats de partenariat avant l'adoption de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat :

- d'une part, la cession de créance de droit commun pour ainsi dire, dite « cession Dailly » du nom du sénateur à l'origine du dispositif ^{23 ( * )} , codifiée à l'article L. 313-19 et aux articles L. 313-23 à L. 313-29 du code monétaire et financier ;

- d'autre part, une cession spécifique aux contrats de partenariat et aux baux emphytéotiques hospitaliers, présentée à l'article L. 313-29-1 du même code.

Lors de l'examen au Sénat du projet de loi relatif aux contrats de partenariat, la Haute assemblée a adopté un amendement à l'initiative du Gouvernement qui ne reconnaît plus qu'un seul type de cession de créance -la cession Dailly- tout en aménageant ce mécanisme pour tenir compte des spécificités du contrat de partenariat.

En définitive, l'actuel article L. 313-29-1 du code monétaire et financier dispose que soit le contrat de partenariat, soit le bail emphytéotique dit hospitalier ^{24 ( * )} , peuvent prévoir qu'une fraction, n'excédant pas 80 % de la rémunération due par la personne publique au titre, d'une part, des coûts de financement (L2) et, d'autre part, des coûts d'investissement (ou L1, ces derniers comprenant, notamment, les « coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaire ») peut être cédée dans le cadre du mécanisme de la cession Dailly ^{25 ( * )} .

II. Le projet de loi

L'article 3 du présent projet de loi propose une nouvelle rédaction de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, afin de clarifier les notions de cession de créances et celle d'acceptation.

Son texte indique en premier lieu que « tout ou partie » de la rémunération due en vertu soit d'un contrat de partenariat, soit d'un bail emphytéotique dit « hospitalier », peut être cédé dans le cadre d'une cession Dailly. Concrètement, dans l'hypothèse d'une cession intégrale de rémunération, la personne publique paie directement à la banque, sans passer par le titulaire du contrat de partenariat, la rémunération au titre de l'investissement et du financement : on raccourcit ainsi le « circuit » de paiement. La cession de créances n'a donc pas d'impact sur les taux d'intérêt, contrairement à l'acceptation de la cession. Le seul intérêt de la cession intégrale de créances sans acceptation est de simplifier le nombre d'interlocuteurs pour la banque selon la nature de l'assiette de la rémunération en cause. Ainsi, en théorie, la banque n'a plus qu'un interlocuteur pour les éléments L1 et L2 de la rémunération, contre deux en cas de cession non intégrale : le titulaire et la personne publique ^{26 ( * )} . Enfin, il convient de noter que la définition de l'assiette de la rémunération à prendre en compte (coûts de financement et d'investissement) demeure inchangée par rapport au droit en vigueur.

En second lieu, le projet de loi dispose que le contrat peut prévoir que cette cession fait l'objet, « dans la limite de 80 % de ladite rémunération », de « l'acceptation » prévue à l'article L. 313-29 du code monétaire et financier ^{27 ( * )} . Là encore, le seuil n'est pas modifié par rapport au texte actuel. Le Gouvernement a en effet souhaité maintenir en risque, au moins partiellement, les financeurs sur la durée du contrat.

III. La position de l'Assemblée nationale

Cet article n'a pas été modifié par les députés.

IV. La position de votre commission

a) Considérations préalables :

A titre liminaire, votre rapporteure salue l'article 5 du projet de loi de finances rectificative pour 2009 qui permet, au cas par cas, de garantir par l'Etat la dette émise par les sociétés porteuses de grands projets, notamment sous forme de contrat de partenariat.

LA GARANTIE DE L'ETAT ET LES CONTRATS DE PARTENARIAT

L'article 5 du projet de loi de finances rectificative pour 2009 autorise l'Etat, et plus particulièrement le ministre chargé de l'économie, à accorder, au cas par cas, sa garantie à la dette émise par les sociétés porteuses de grands projets conclus sous forme de partenariat public-privé.

En vérité, cette aide vise essentiellement les contrats de partenariat que l'Etat juge prioritaires.

Concrètement, l'aide consiste à garantir au nom de l'Etat les prêts contractés directement ou indirectement par les sociétés de projets (et non les collectivités territoriales), dans une limite de 80 % du total des prêts supportés par celles-ci.

Plusieurs restrictions à cette aide sont prévues :

- seules les entreprises ayant leurs sièges dans l'Union européenne sont concernées ;

- l'entreprise cocontractante doit présenter une situation financière saine et une solvabilité suffisante ;

- l'objet du contrat doit être réalisé en France ;

- le contrat doit être conclu avant le 30 juin 2010.

La somme des différentes garanties de l'Etat ne saurait dépasser 10 milliards d'euros.

Enfin, le Parlement est informé du suivi des garanties ainsi octroyées grâce à un rapport semestriel.

Par ailleurs, votre rapporteure estime que les effectifs de la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP) ne correspondent manifestement pas aux tâches de plus en plus en plus nombreuses qui lui sont confiées .

LES MISSIONS DE LA MAPPP

La MAPPP est un organisme expert qui compte, aujourd'hui comme depuis sa création, seulement neuf personnes : un président, un secrétaire général, six directeurs de projet et un assistant.

Elle poursuit ses missions traditionnelles, consistant à :

- donner systématiquement son avis pour l'évaluation préalable des contrats de partenariat portés par l'Etat et ses établissements publics (les collectivités territoriales sont libres de demander l'avis de la MAPPP pour leurs contrats de partenariat) ;

- fournir aux personnes publiques qui le demandent, à tout moment, un appui dans la « préparation, la négociation et le suivi » des contrats de partenariat ;

- élaborer un rapport annuel et tout document utile en lien avec ses activités ;

- et proposer à l'autorité de tutelle les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires.

Ses tâches se sont toutefois sensiblement accrues depuis la loi du 28 juillet 2008 qui a entraîné la refonte de la méthodologie pour l'évaluation préalable et l'extension de cette dernière aux baux emphytéotiques administratifs et aux autorisations d'occupation temporaire du domaine public (AOT) de l'Etat ;

Ensuite, la Mission doit à la fois accompagner les personnes publiques déjà engagées dans des contrats de partenariat et conseiller les collectivités ou l'Etat intéressés par cette nouvelle formule de la commande publique.

En outre, la MAPPP a également hérité des projets de partenariat public-privé suivis par l'organisme expert depuis la disparition de ce dernier fin 2008.

Par ailleurs la Mission est de plus en plus sollicitée au plan de la coopération internationale.

Enfin, la MAPPP pourrait se voir confier la mission de coordonner et piloter la mise en oeuvre du volet financier du Plan de relance (celui-ci comprend, d'une part, l'aide publique au financement des grands projets structurants par mobilisation des fonds d'épargne de la Caisse des dépôts et Consignation et, d'autre part, la garantie de l'Etat sur les contrats de partenariat).

b ) Analyse de l'article :

Votre rapporteure estime que l'article 3 du présent projet de loi n'apporte sur le fond aucune modification à la législation en vigueur.

Afin d'éviter tout litige, la nouvelle rédaction dissipe simplement d'éventuels malentendus sur la différence entre la « cession » de créance (qui peut atteindre 100 % des assiettes L1 et L2 de la rémunération) et « l'acceptation de la cession » (qui est plafonnée à 80 % de L1 et L2).

C'est pourquoi , il a semblé opportun à votre rapporteure de proposer un amendement à ce texte afin de permettre aux personnes publiques de déroger sous conditions à cette limite de 80 %, en créant deux types d'acceptations ^{28 ( * )} .

Cet amendement conserve l'existence d'une « acceptation immédiate » pour l'acceptation de créances égale ou inférieure à 80 de L1 et L2 : elle ne change pas le droit en vigueur. En revanche, il ajoute un deuxième mécanisme, facultatif, que l'on peut appeler « acceptation différée », qui permet à la personne publique d'accepter de céder sa créance supplémentaire (tout ou partie des 20 % restants), seulement à l'issue d'une période de réflexion. Cette période, fixée par les cocontractants, ne pourrait être inférieure à un seuil fixé par décret et devrait idéalement osciller entre trois et six mois, voire un an, après la fin de la phase de construction.

Votre rapporteure est en effet convaincue que ce n'est qu'en « situation », une fois mis en place les différents services prévus dans le projet de contrat de partenariat, que la personne publique peut détecter les éventuels dysfonctionnements imputables au constructeur.

Par exemple, une personne publique pourrait décider d'accepter de céder 80 % de L1 et L2 dès la fin de la phase de construction de son ouvrage, et ne céder 10 % supplémentaires que six mois après réception de l'ouvrage, une fois qu'il a la quasi certitude que le bâtiment correspond bien à ses attentes et permet la bonne exécution des prestations et mission prévues dans le contrat de partenariat.

En définitive, il s'agit d'un amendement de compromis, qui évite deux écueils :

- maintenir le statu quo sur le régime des cessions de créances alors que l'objet même du projet de loi vise à relancer l'économie ;

- autoriser, sans aucun garde-fou, toutes les personnes publiques à accepter jusqu'à 100 %, si elles le souhaitent, les cessions de créance sur le financement et l'investissement des projets.

Cet amendement permet à la fois de donner une impulsion réelle aux contrats de partenariat et de contribuer à la relance économique sans méconnaître l'intérêt des personnes publiques.

LES DROITS DE LA PERSONNE PUBLIQUE
ET L'ACCEPTATION DE LA CESSION DE CRÉANCES

Les deux derniers alinéas de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier exposent les droits dont bénéficient la personne publique une fois qu'elle a accepté une cession de créance.

Certes, la personne publique ne peut plus opposer à la banque « l'annulation, la résolution ou la résiliation » du contrat de partenariat pour arrêter de lui verser l'argent dû.

Mais la personne publique n'est pas absolument dépourvue de tout recours face à un titulaire défaillant.

Elle peut retrouver ses droits :

- si la banque, en acquérant ou en recevant la créance, a agi sciemment au détriment du débiteur public ;

- et en cas de prescription quadriennale ;

Surtout, le titulaire du contrat demeure tenu de se libérer auprès de la personne publique de l'ensemble des dettes dont il peut être redevable à son égard du fait de « manquements à ses obligations contractuelles » et, notamment, du fait des pénalités qui ont pu lui être infligées.

Enfin, il est indiqué que l'opposition à l'état exécutoire émis par la personne publique n'a pas d'effet suspensif dans la limite du montant ayant fait l'objet de l'acceptation au profit du cessionnaire ^{29 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 3 bis (nouveau) - Possibilité pour les candidats à un contrat de partenariat de présenter des offres finales sans bouclage financier définitif

Commentaire : cet article nouveau prévoit, dans le contexte actuel d'instabilité des marchés financiers, que les offres finales faites par les candidats à un contrat de partenariat puissent être présentées sans bouclage financier définitif. En revanche, le candidat retenu sera tenu de réaliser son bouclage financier dans un délai de réflexion fixé par la personne publique.

I. Le droit en vigueur

Les articles 7 et 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 définissent les droits et obligations des candidats aux contrats de partenariat engagés par l'Etat et ses établissements publics ^{30 ( * )} .

Quelle que soit la procédure retenue par la personne publique (appel d'offres, dialogue compétitif ou procédure négociée), le candidat doit présenter une offre finale qui comporte un dispositif de financement définitif ^{31 ( * )} .

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Compte tenu de l'actuelle instabilité des marchés financiers, les banques rencontrent des difficultés croissantes à trouver les sommes nécessaires pour prêter sur de longues périodes.

LES CONSÉQUENCES DE LA CRISE BANCAIRE SUR LES PRÊTS

Les banques ont perdu une partie importante de leur fonds propres et, par répercussion, rationnent désormais les crédits à leurs clients. Or ce rationnement du crédit, ou manque de liquidité, est le principal défi auquel est confrontée l'économie française, empêchant l'engagement et la passation de projets. Ainsi, les banques n'acceptent de prêter aux personnes privées qu'à hauteur d'un tiers du projet, quel que soit son montant. En outre, les projets de très grande envergure sont difficilement finançables à cause des relations privilégiées voire quasi exclusives entre les grandes « majors » du BTP. Ces relations ne sont pas par elles-mêmes anticoncurrentielles. Elles s'expliquent par la nécessite d'assurer la confidentialité des dossiers de candidatures, mais elles assèchent rapidement le marché financier en situation de crise. Parallèlement, la maturité des crédits est courte: il est difficile de trouver des crédits de plus de 10 ansa, alors que les contrats de partenariat sont conclus pour des périodes dépassant parfois vingt ou trente ans. Il est donc illusoire, en période de crise de liquidité bancaire, d'obliger le candidat privé à supporter seul la mission de financer un projet: soit le projet n'aboutira jamais, soit la personne publique ne sélectionnera les candidats non pas pour leurs qualités spécifiques, mais parce qu'ils auront réussi à trouver une source de financement. Les groupements de PME seront particulièrement touchés par ce rationnement de crédits.

C'est pourquoi les députés ont adopté, à l'initiative du Gouvernement reprenant une proposition de la Mission d'appui aux partenariats public-privé (MAPPP), une mesure transitoire et dérogatoire ^{32 ( * )} prévoyant que les offres finales pour les contrats de partenariat puissent être présentées sans bouclage financier définitif. Cette mesure s'articule autour de quatre traits saillants.

Tout d'abord, le champ d'application de ce dispositif est limité dans le temps, puisqu'il ne concerne que les contrats dont les avis d'appel public à la concurrence sont publiés en 2009 et 2010.

Ensuite, la personne publique doit naturellement indiquer dans son avis d'appel public qu'elle compte justement faire usage de cette nouvelle disposition législative.

Par ailleurs, le candidat identifié comme ayant remis l'offre la plus avantageuse, ayant donc vocation à devenir le titulaire du marché, sera tenu de réaliser son bouclage financier dans un délai de réflexion fixé par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice. Le Gouvernement a précisé dans son exposé des motifs que ce réajustement doit être limité et « ne saurait conduire à un bouleversement des conditions globales de l'offre ».

Enfin, si le candidat retenu ne présente pas son offre financière définitive dans le délai fixé par la personne publique, alors il revient au candidat suivant sur la liste de la personne publique de présenter à son tour une offre définitive dans le même délai de réflexion.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur ne peut que se féliciter de l'introduction de cet article qui devrait permettre la poursuite des projets de contrats de partenariat en cours de passation.

Cette souplesse s'applique aux contrats de partenariat quelle que soit la procédure retenue : appel d'offres, dialogue compétitif et procédure négociée.

Concrètement, les candidats devraient bénéficier de plusieurs mois de réflexion avant de présenter le financement définitif : d'une part, la procédure de passation choisie peut être plus ou moins longue (le dialogue compétitif peut dépasser un an), d'autre part la personne publique peut déterminer librement ce que l'on a appelé la « période de réflexion ». Autrement dit, il est espéré que les banques réussiront entre-temps à sortir de la crise pour offrir des taux d'intérêt raisonnables sur vingt ou trente ans.

Toutefois, votre commission vous propose un amendement qui donne la possibilité à la personne publique de supporter une partie du financement du contrat partenariat et qui précise les conditions d'ajustement du bouclage financier du candidat . Ces deux mesures sont transitoires et ne s'appliquent qu'aux contrats de partenariat dont l'avis d'appel public à la concurrence est publié antérieurement au 1 ^er janvier 2011.

Concernant le financement du projet, il a semblé souhaitable de permettre au candidat à un contrat de partenariat de s'engager dans son offre finale au moins à hauteur d'un tiers du projet ^{33 ( * )} . Le problème de liquidité ne doit pas bloquer les initiatives et les dynamiques de projets.

Concernant les modalités d'ajustement de l'offre, il a été nécessaire de préciser ce que le Gouvernement, à l'origine de l'article 3 bis , entend par « ajustement de l'offre finale ». Trois modifications ont été introduites indiquant que l'offre de financement définitif du candidat:

- doit être présentée au plus tard six mois après son offre finale ;

- ne doit pas conduire à un bouleversement des conditions de l'offre finale du candidat ;

- assure au moins 80 % du financement du projet.

Autrement dit, une fois identifié, le candidat ayant remis l'offre la plus avantageuse devra trouver des financements pour assurer au moins 80 % du financement du projet afin de le responsabiliser. Ceci ne devrait plus être une difficulté car les banques vont voir dans ce candidat le futur titulaire du marché. Quant aux personnes publiques, elles peuvent, aujourd'hui encore, emprunter à des taux plus faibles que les personnes privées.

Enfin, si le candidat ne respecte pas l'une de ces trois conditions, le contrat ne peut lui être attribué et le candidat dont l'offre a été classée immédiatement après la sienne peut être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre en étant soumis aux mêmes conditions.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 4 (Article 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat) - Procédure négociée et entités adjudicatrices

Commentaire : cet article permet aux entités adjudicatrices (RFF, SNCF, EDF entre autres) utilisant les contrats de partenariat, de recourir à la « procédure négociée classique », comme n'importe quelle personne publique, pour tous les projets de moins de 5,15 millions d'euros, et à la « procédure négociée spécifique » réservée à ces entités pour les projets dépassant ce seuil.

I. Le droit en vigueur

La notion d'« entités adjudicatrices » recouvre un vaste pavillon d'organismes publics ou privés. Leur point commun est de ne pas être soumis au code des marchés publics : le régime de la commande publique les concernant est défini par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Il s'agit essentiellement des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques qui exercent des activités d'opérateurs de réseaux : eau, électricité, gaz, transport en commun... Sont donc notamment concernés RFF, SNCF, EDF ou encore GDF.

En matière de contrats de partenariat, les articles 5 et 7 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, qui concernent normalement seulement l'Etat et ses établissements publics, s'appliquent également aux entités adjudicatrices en vertu de l'article 25 de ladite ordonnance.

Par conséquent, celles-ci peuvent actuellement utiliser des procédures de passation différentes selon qu'elles sont ou non au dessus des seuils communautaires (5,15 millions d'euros pour les marchés de travaux et 412.000 euros pour les marchés de services) :

- au-delà du seuil communautaire, elles peuvent recourir à l'appel d'offres ou au dialogue compétitif ;

- en deçà, elles peuvent recourir à ce que l'on peut appeler la « procédure négociée classique », prévue au III de l'article 7 de l'ordonnance du 17 juin 2004.

LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE CLASSIQUE

La procédure négociée est l'équivalent de la procédure adaptée du code des marchés publics, sauf qu'elle est soumise dans tous les cas de procéder à la publication d'un avis de publicité. Elle permet à la personne de définir librement ses attentes et de négocier les conditions du contrat, notamment financières, avec les candidats. Elle est donc moins contraignante que l'appel d'offres et le dialogue compétitif. Toutefois, le règlement de la consultation dans le cadre de la procédure négociée doit respecter les articles suivants de l'ordonnance de 2004 sur les contrats de partenariat :

- l'article 3, relatif à la publication de la mise en concurrence, la liberté d'accès, l'égalité de traitement des candidats et l'objectivité des procédures ;

- l'article 4, relatif aux interdictions de soumissionner ;

- l'article 6, relatif au délai et nombre de candidats prévus pour chaque procédure ;

- l'article 8, relatif aux critères d'attribution ;

- l'article 9, relatif à l'information des candidats et à la publicité des contrats ;

- l'article 10, relatif aux obligations du titulaire du contrat de partenariat ;

- l'article 12, relatif aux obligations du titulaire du contrat de partenariat et à la conception des ouvrages.

Parallèlement, on constate qu'il n'existe aucune disposition permettant aux entités adjudicatrices d'utiliser la « procédure adaptée spécifique » visée à l'article 12 de l'ordonnance de du 6 juin 2005 ^{34 ( * )} . Pourtant, l'article 40.2 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 ^{35 ( * )} autorise les entités adjudicatrices à recourir, sans imposer de limite de seuil ou de conditions matérielles, à une « procédure négociée spécifique ».

LE DROIT COMMUNAUTAIRE, LES ENTITÉS ADJUDICATRICES
ET LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SPÉCIFIQUE

La directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 susmentionnée définit à l'article 1.9 les trois procédures de passation que peuvent appliquer les entités adjudicatrices :

- les procédures ouvertes permettant à tout opérateur économique intéressé de présenter une offre ;

- les procédures restreintes donnant la possibilité à tout opérateur économique de demander à participer à un projet mais réservant in fine aux seuls candidats invités par l'entité adjudicatrice le droit de présenter une offre ;

- enfin, les procédures négociées conférant à l'entité adjudicatrice le droit de consulter les opérateurs économiques de son choix et de négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d'entre eux.

L'article 40 de la même directive dispose que les entités adjudicatrices peuvent choisir l'une de ces trois procédures pour autant qu'une mise en concurrence ait été effectuée ^{36 ( * )} .

Constatant que cette dernière procédure était fort prisée par les entités adjudicatrices lors de la passation de marchés publics, les députés ont adopté un amendement pour leur ouvrir la possibilité de recourir à cette procédure pour les contrats de partenariat seulement au dessus des seuils communautaires. Certes, le droit communautaire considère que le contrat de partenariat est une forme particulière de marché public. Mais il a été jugé nécessaire que la loi autorise expressément les entités adjudicatrices à utiliser leurs procédures de passation de marchés publics dans le domaine des contrats de partenariat.

L'esprit du Législateur était de réserver l'utilisation de la procédure négociée classique pour les projets en dessous de ces seuils. Malheureusement, une coquille s'est glissée dans le corps du dispositif. Il en résultait qu'il fallait être au dessus des seuils communautaires pour pouvoir utiliser ces deux procédures :

« Pour les contrats d'un montant supérieur à un seuil défini par décret, les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 précitée peuvent recourir à la procédure négociée avec publication d'un avis d'appel public à la concurrence, dans les conditions définies par le décret mentionné à l'article 12 de ladite ordonnance pour les entités adjudicatrices.

Lorsque le montant du contrat est supérieur au seuil mentionné à l'alinéa précédent, ces entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée définie au III de l'article 7 de la présente ordonnance ».

Face à l'inintelligibilité du dispositif, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition comprise à l'article 16 du projet de loi relative aux contrats de partenariat ^{37 ( * )} .

II. Le texte du projet de loi

L'article 4 du projet de loi se contente de rectifier cette erreur de rédaction, en reprenant le texte censuré par le conseil constitutionnel. Ainsi, selon les informations fournies par le Gouvernement à votre rapporteure :

- pour tous les projets de moins de 5,15 millions d'euros, les entités adjudicatrices ont le droit d'utiliser la « procédure négociée classique » décrite à l'article 7 de l'ordonnance de 2004 ;

- pour tous les projets de plus de 5,15 millions, elles peuvent recourir à la « procédure négociée spécifique » exposée à l'article 12 de l'ordonnance de 2005.

III. Position de votre commission

Votre rapporteure considère qu'il était indispensable de corriger l'erreur matérielle de la disposition censurée par le Conseil constitutionnel, pour permettre enfin aux entités adjudicatrices d'utiliser la procédure négociée spécifique pour les contrats de partenariat.

Toutefois, elle regrette la complexité du dispositif présenté à l'article 4 du projet de loi. L'existence de deux procédures négociées différentes n'est pas pleinement justifiée, car les différences entre elles sont mineures ^{38 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 (Article L. 6148-6 du code de la santé publique) - Etablissements publics de santé et report de déclassement

Commentaire : cet article permet aux établissements publics de santé de vendre des bâtiments tout en continuant à les utiliser pendant une période maximale de trois ans.

I. Le droit en vigueur

L'article L. 2141-1 du code général de la propriété des personnes publiques pose comme principal général mais non absolu qu'un bien d'une personne publique, dès lors qu'il n'est plus affecté à un service public ou à l'usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l'intervention de l'acte administratif constatant son déclassement.

Or, l'article L. 2141-2 du même code pose une dérogation à ce principe. En effet, le déclassement d'un immeuble, appartenant au domaine public artificiel de l'Etat ou de ses établissements publics et affecté à un service public, peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée, alors même que les nécessités du service public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l'acte de déclassement. Ce délai ne peut être supérieur à une durée fixée par décret. Toutefois, cette durée ne peut excéder trois ans. En cas de vente de cet immeuble, l'acte de vente stipule que celle-ci sera résolue de plein droit si la désaffectation n'est pas intervenue dans ce délai. Ces diverses dispositions ne concernent pas les établissements publics de santé ^{39 ( * )} .

II. Le texte du projet de loi

Le présent article complète l'article L. 6148-6 du code de la santé publique afin que les dispositions de l'article L. 2141-2 du code général de la propriété des personnes publiques s'appliquent également aux établissements publics de santé.

III. La position de l'Assemblée nationale

Les députés ont adopté sans modification cet article.

IV. La position de votre commission

Cet article permet de découpler partiellement la notion de décision de déclassement et celle d'entrée en vigueur de ce déclassement, ce découplage s'appliquant au régime relatif aux cessions immobilières, baux, et contrats de partenariat conclus par les établissements publics de santé.

Concrètement, le principal intérêt de cette disposition est de permettre aux établissements publics de santé de bénéficier immédiatement de flux financiers tout en conservant, pendant un maximum de trois années, l'utilisation du ou des bâtiments vendus. L'acte de vente stipulera que l'établissement public de santé continuera d'utiliser une installation aussi longtemps qu'elle demeure affectée à un service public.

Ainsi, les directeurs d'hôpitaux pourront plus facilement engager les ambitieux projets d'investissements du plan Hôpital 2012.

LE PLAN HÔPITAL 2012

Présenté en octobre 2008, ce plan mobilisera pour la période 2008-2012 près de dix milliards d'euros d'investissements, dont cinq milliards apportés par l'Etat, sous forme d'aides directes de l'Assurance Maladie, qui serviront de levier aux investissements hospitaliers. Les établissements publics de santé devront dégager des marges d'autofinancement pour compléter ce plan qui s'organise en trois axes :

- l'accompagnement de la recomposition hospitalière et la mise en oeuvre des schémas régionaux d'organisation des soins de troisième génération ;

- l'accélération de la mise en oeuvre des systèmes d'informations hospitaliers ;

- la réalisation d'opérations de mise aux normes de sécurité.

La Mission nationale d'appui à l'investissement hospitalier (MAINH) assure une assistance aux cessions d'actifs.

Il convient de remarquer que cette disposition n'est qu'une faculté, un des éléments de la « boîte à outils » au service de la direction des établissements publics de santé. Celle-ci devra tenir compte des anticipations sur le marché de l'immobilier et juger si l'intérêt de recevoir immédiatement le produit de la cession de bâtiments et de continuer à avoir l'usage de ceux-ci pendant au plus trois ans justifie un prix de vente du bâtiment minoré.

Votre rapporteure n'est pas hostile à cette mesure, qui aurait normalement dû être examinée dans le cadre du projet de loi portant réforme de l'hôpital et relatif aux patients, à la santé et aux territoires : si elle ne constitue pas la panacée au problème de financement des projets des hôpitaux, elle peut toutefois se révéler utile dans certaines situations.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 bis (nouveau) (Art. L. 626-6 du code de commerce) - Facilitation de la remise de créances de l'Etat aux entreprises en difficulté

Commentaire : cet article nouveau vise à faciliter la remise de créances de l'Etat aux entreprises en difficulté en supprimant sa subordination à un effort concomitant des autres créanciers.

I. Le droit en vigueur

Depuis la loi n° 2005-845 de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, l'article L. 626-6 du code de commerce permet aux créanciers publics , c'est-à-dire aux administrations financières, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime d'assurance chômage, de remettre tout ou partie des dettes des entreprises en difficulté , dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de conciliation ou de redressement judiciaire.

Cette disposition vise à faciliter la restructuration financière de l'entreprise en difficulté, la poursuite de son activité, le maintien de l'emploi et l'apurement de son passif.

La remise de dettes vise les impôts directs (impôts sur les sociétés, taxe professionnelle, taxes foncières...). En revanche, pour les impôts indirects (TVA par exemple), seuls les intérêts de retard, les majorations, les pénalités ou amendes peuvent être remis.

La loi de sauvegarde des entreprises a institué une règle pour octroyer une remise de dette publique : les créanciers privés doivent consentir un effort similaire à celui des créanciers publics .

La loi a renvoyé à un décret en Conseil d'Etat les conditions de la remise de la dette. Le décret n° 2007-153 du 5 février 2007, codifié aux articles R. 626-9 et R. 626-16 du code de commerce, indique ainsi les conditions fixées pour les demandes de remise de dette. Ces dernières sont examinées par une commission réunissant les chefs des services financiers et les représentants des organismes et institutions intéressés (la CCSF, mentionnée à l'article R. 626-14) : cette commission constitue un lieu d'échanges entre les différents créanciers publics sur les décisions de mise en place d'apurement échelonné de dette ou d'octroi de remises de dettes. Les conditions de remise de la dette portent sur la forme, le décret détaillant la liste des documents qui doivent être fournis, mais surtout sur le fond.

Ainsi l'article R. 626-15 prévoit que les remises de dettes ne peuvent être consenties que dans les conditions suivantes :

- il est nécessaire qu'ait lieu un abandon concomitant des dettes privées ;

- le montant des remises de dettes n'excède pas trois fois le montant des remises de dettes privées ;

- le taux de remise accordé par chaque créancier n'excède pas le taux moyen pondéré de remise de dettes privées.

Ces conditions paraissent très restrictives et expliquent le très faible nombre de dossiers examinés. Ainsi, en 2007 , selon les informations fournies à votre rapporteur par les services du ministère :

-  seules 700 demandes ont été déposées ;

- seuls 426 dossiers ont été jugés recevables, parmi lesquels 405 devaient être complétés par les mandataires ;

- sur les 21 restants au 31 décembre 2007, 9 étaient en instance à la fin de l'année 2007. Ainsi seuls 12 dossiers de demande ont été examinés .

Les conditions fixées excluent concrètement les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises faiblement bancarisées dont les dettes auprès des créanciers privés sont faibles. Du fait de la condition précitée que la remise de dettes publiques ne peut excéder trois fois le montant des remises de dettes privées, les créanciers publics ne peuvent accorder que des remises faibles (voire aucune remise) à ces entreprises.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Initialement, la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale avait adopté un amendement visant à suspendre pour une durée de deux ans l'application du privilège dont l'Etat bénéficie sur les créances d'une entreprise lorsque celle-ci fait faillite, reconnu à l'article 1920 du code général des impôts (CGI). Ce privilège contribue en effet à fragiliser la situation des autres créanciers.

Cependant, la disparition de ce « privilège du Trésor » pouvait avoir des effets négatifs pour les entreprises : paradoxalement, le Trésor pourrait se montrer moins flexible s'il ne disposait plus de cette garantie.

La commission des affaires économiques de l'Assemblée a donc retiré son amendement au profit d'un autre amendement présenté par Mme de la Raudière et qui a été adopté après avis favorable du gouvernement : il vise à faciliter la remise des dettes publiques dans le cadre des procédures de sauvegarde, de conciliation ou de redressement judiciaire.

Le paragraphe I du présent article modifie ainsi l'article L. 626-6 du code du commerce, afin de donner à l'Etat une latitude supplémentaire quand il intervient auprès d'une entreprise, en supprimant la subordination des remises de dettes publiques à un effort concomitant des créanciers privés .

Par ailleurs, ce paragraphe supprime la référence à un décret en Conseil d'Etat dans l'article L. 626-6 du code de commerce. En revenant à un décret simple, les députés souhaitent que soient ainsi mises en oeuvre rapidement les directives données aux différents acteurs qui assurent le recouvrement des créances.

Le Gouvernement s'est d'ailleurs engagé à publier le décret avant le 31 janvier 2009.

Le paragraphe II de l'article prévoit que le I de ce dernier s'appliquera aux demandes de remises de dettes en cours d'instruction.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure salue cette simplification de la procédure de remise de dettes publiques, nécessaire au vu du faible nombre de dossiers examinés. Elle souligne d'ailleurs que la remise de dettes est utile et peut apporter une solution rapide aux entreprises en difficulté. La CCSF doit par exemple apporter une réponse dans un délai de 10 semaines.

Par ailleurs, la CCSF maintiendra une analyse globale de l'entreprise en difficulté, puisque demeure la disposition de l'article L. 626-6 du code précité qui indique que la remise de dettes publiques se fait « dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation » . La remise de dette ne pourra donc constituer un avantage injustifié pour l'entreprise bénéficiaire au regard des règles de la concurrence communautaires : ces dernières indiquent en effet que lorsque l'autorité publique s'est comportée comme un opérateur privé, son intervention n'est pas de nature à conférer un avantage concurrentiel à une entreprise, et n'est donc pas qualifiée d'aide d'Etat.

L'impact financier est, quant à lui, difficile à évaluer : le stock actuel de dossiers reste limité et le flux des dossiers à venir variera en fonction de la situation économique.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 ter (nouveau) (Art. L. 1311-2 et L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales) - Facilitation de la réalisation de grands équipements sportifs

Commentaire : cet article nouveau vise à faciliter la réalisation de grands équipements sportifs, en créant un bail emphytéotique administratif « Equipement sportif ». En outre, il élargit aux délégations de service public les dispositions en matière de contrats de partenariat permettant aux partenaires privés d'occuper des parcelles du domaine privé de l'autorité contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat.

I. Le droit en vigueur

1. Le champ d'application du bail emphytéotique administratif

Les articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT) définissent le recours au bail emphytéotique administratif (BEA) . Le BEA est un contrat administratif autorisant une occupation de longue durée du domaine public local et conférant à l'occupant privatif un droit réel sur le bail et sur les constructions qu'il réalise. Ce droit facilite l'exploitation économique du domaine des collectivités territoriales et le financement par des partenaires privés d'équipements publics.

La conclusion de ces baux est soumise à des conditions spécifiques liées à leur objet . Le code précité indique ainsi que le BEA de droit commun est conclu « en vue de l'accomplissement (...) d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général » ^{40 ( * )} .

Des BEA spécifiques ont été créés, notamment les baux issus de la loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice ou encore le bail emphytéotique hospitalier issu de l'ordonnance du 4 septembre 2003 ^{41 ( * )} ou les BEA conclus pour les services d'incendie et de secours (SDIS) par l'article 125-II de la loi de finances pour 2006 ^{42 ( * )} . Le dernier BEA créé est issu de l'article 3-VII de l'ordonnance n° 2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du code général de la propriété des personnes publiques : c'est un « BEA cultuel » qui peut être conclu pour « l'affectation à une association cultuelle d'un édifice du culte ouvert au public » .

2. Le découplage entre la durée du contrat de partenariat et la durée des baux privés sur des parcelles du domaine de l'autorité publique

Par ailleurs, depuis l'adoption de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, les partenaires privés d'un contrat de partenariat peuvent donner à bail des parcelles du domaine de l'autorité publique contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat.

Avec l'accord de la personne public, le titulaire d'un contrat de partenariat peut ainsi conclure avec des tiers des baux sur le domaine privé pour une durée supérieure au contrat de partenariat et en retirer des recettes annexes. A l'échéance du contrat de partenariat, les droits du contrat sont transférés à la personne publique.

Cette possibilité n'existe pas en régime de concession ^{43 ( * )} : les contrats issus de délégations de service public sont en effet limités à la durée de la concession ^{44 ( * )} .

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a introduit le présent article par amendement, présenté par MM. Tian et Perruchot et après avis favorable de la commission et du Gouvernement.

Il vise à mettre en place deux mesures préconisées par le rapport de la commission « Grands stades Euro 2016 » présidée par M. Philippe Séguin, premier président de la Cour des comptes, afin de favoriser la réalisation de grands équipements sportifs et de leurs installations complexes par des opérateurs privés.

LES RECOMMANDATIONS DE LA COMMISSION « GRANDS STADES EURO 2016 »

La commission « Grands stades Euro 2016 », constituée en février 2008 par le secrétaire d'Etat chargé des sports, a formulé dix recommandations :

1. reconnaître le caractère d'intérêt général des nouveaux « Grands stades » et de leurs équipements connexes, qu'ils soient d'initiative publique ou privée ;

2. notifier rapidement à la Commission européenne une proposition de régime général d'aide au bénéfice des opérateurs privés ayant pour projet la réalisation d'un stade dans le cadre de la remise à niveau du patrimoine des stades en France ;

3. modifier le régime de la loi « Buffet » pour écarter le plafond fixé aux prestations qu'un club peut fournir aux collectivités publiques ;

4. conforter la sécurité juridique des acteurs des projets de « grands stades » en précisant l'état actuel du droit, s'agissant des possibilités offertes par le recours au BEA ;

5. élargir aux contrats de concession les dispositions récemment adoptées en matière de contrats de partenariat et qui permettent aux partenaires privés d'occuper des parcelles du domaine privé de l'autorité contractante, le cas échéant pour une durée plus longue que celle du contrat de partenariat lui-même ;

6. encourager le financement individuel et institutionnel des stades, en créant un dispositif d'incitation fiscale pour les particuliers s'inspirant de celui en vigueur pour l'industrie cinématographique et audiovisuelle, et en renforçant la déduction fiscale existant en matière d'impôt sur les sociétés de l'investissement en « naming » ;

7. alléger la fiscalité inhérente à l'exploitation des stades, en substituant à la taxe sur les spectacles le prélèvement de la TVA au taux de 5,5 % et en étudiant la possibilité d'un aménagement des impôts calculés sur la valeur foncière du stade ;

8. proposer aux responsables du monde sportif d'imaginer et de mettre en oeuvre une politique incitative de déploiement des dispositifs électroniques de contrôle des titres d'accès aux stades ;

9. examiner la création d'un nouveau type de classement des établissements recevant du public prenant en compte les particularités des futurs stades couverts ou adapter les règlements existants ;

10. lancer une réflexion commune entre les instances sportives responsables du football et du rugby sur la convergence des normes d'utilisation des pelouses synthétiques, pour faciliter une exploitation partagée des grands stades par les deux sports.

Le présent article reprend ainsi les recommandations 4 et 5 de la commission.

Son paragraphe I conforte la sécurité juridique des acteurs des projets d'équipements sportifs, notamment des clubs professionnels, s'agissant des possibilités offertes par le recours au BEA.

En effet, les stades peuvent être des dépendances dont la gestion par les clubs professionnels peut poser problème quant à la qualification de leurs relations avec les collectivités territoriales.

L'article vise donc à instituer un BEA « équipement sportif » pour sécuriser l'utilisation de cette technique juridique afin d'assurer la réalisation par des opérateurs privés des grands équipements sportifs.

Le paragraphe II transpose aux délégations de service public, notion plus large que les concessions évoquées par la recommandation n° 5 de la commission « Grands stades Euro 2016 » les dispositions récemment mises en place en matière de contrat de partenariat et évoquées supra . L'impossibilité pour les délégataires de conclure des baux sur la parcelle de domaine public pour une durée supérieure à la durée de la concession peut en effet constituer un frein à la passation de ces contrats ou à leur renouvellement et donc à la valorisation par le concessionnaire de ses investissements.

Cet article vise donc à insérer dans l'article L. 1411-2 du CGCT deux dispositions afin, d'une part d'autoriser la conclusion par le délégataire de baux ou droits d'une durée excédant celle de la convention de délégation de service public, avec l'accord de la personne morale de droit public, et, d'autre part, de prévoir leur transfert à la personne morale de droit public à l'issue de la convention de délégation de service public.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur salue la sécurisation juridique constituée par la création d'un BEA « équipement sportif ».

Par ailleurs, elle souligne que la possibilité offerte, dans le cadre d'un contrat de partenariat, d'autoriser le partenaire privé à exploiter le domaine privé au-delà de la durée du contrat de partenariat a été insérée dans le code général des collectivités territoriale par un amendement de la commission des lois du Sénat, dans le cadre de la discussion sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat. Son rapporteur, M. Laurent Béteille, notait ainsi dans son rapport que « cette solution a (...) le mérite d'élargir les opportunités de recettes complémentaires pour la personne privée et permet ainsi à la personne publique d'en tenir compte dans la rémunération qu'elle lui verse » ^{45 ( * )} .

Il a cité explicitement en séance l'utilité d'un tel dispositif en matière de construction d'équipements sportifs, prenant en exemple le contrat de partenariat relatif à la construction du grand stade de Lille. Le titulaire du contrat de partenariat concerné pourra à l'avenir consentir un bail pour la construction d'un hôtel, dont la durée d'amortissement est particulièrement longue, pour une période supérieure à celle de son propre contrat.

Votre rapporteure souligne enfin que cette possibilité supplémentaire ne modifiera pas la distinction entre contrat de partenariat et délégation de service public. Cette dernière est en effet définie notamment par « la rémunération (...) substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service » ^{46 ( * )} du délégataire. Le fait pour le délégataire de percevoir des recettes annexes éventuelles ne sera pas comptabilisé dans le résultat de l'exploitation du service. Cette possibilité supplémentaire rendra ainsi simplement le régime des délégations de service public plus attractif.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 quater (nouveau) (Article L. 642-3 du code du patrimoine) - Substitution d'un avis simple à l'avis conforme des architectes des Bâtiments de France

Commentaire : cet article nouveau transforme l'avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France en avis simple pour l'autorisation des travaux intervenant dans le périmètre des « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager ».

I. Le droit en vigueur

Le code de l'urbanisme prévoit pour l'autorité administrative la possibilité de créer, sur demande ou avec l'accord de la commune concernée ou de l'EPCI compétent en matière de plan local d'urbanisme, des « secteurs sauvegardés » présentant un caractère historique, esthétique ou de nature à justifier la conservation, la restauration et la mise en valeur de tout ou partie d'un ensemble d'immeubles bâtis (article L. 313-1).

L'article L. 313-2 du même code prévoit que, à compter de la création du secteur sauvegardé, tout travail ayant pour effet de modifier l'état des immeubles est soumis à permis de construire ou à déclaration, après accord de l'architecte des Bâtiments de France.

Parallèlement, le code du patrimoine prévoit une procédure de création, sur proposition du conseil municipal des communes intéressées ou de l'organe délibérant de l'EPCI compétent en matière de plan local d'urbanisme, des « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager » autour des monuments historiques et dans les quartiers, sites et espaces à protéger ou à mettre en valeur pour des motifs d'ordre esthétique, historique ou culturel (article L. 642-1 du code du patrimoine).

L'article L. 642-2 du même code prévoit que des prescriptions particulières en matière d'architecture et de paysages sont instituées à l'intérieur de ces « zones de protection du patrimoine urbain et paysager » pour les travaux de construction, de démolition, de déboisement, de transformation et de modification de l'aspect des immeubles. L'article L. 642-3 prévoit que ces travaux sont soumis à autorisation spéciale, accordée par l'autorité administrative compétente en matière de permis de construire après avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France.

Ce même article L. 642-3 prévoit un recours non juridictionnel en cas de désaccord émanant soit du maire ou de l'autorité administrative compétente pour délivrer le permis de construire, soit du pétitionnaire. Le préfet de région peut alors émettre, après avis de la section de la commission régionale du patrimoine et des sites, un avis qui se substitue à celui de l'architecte des Bâtiments de France. Enfin, ce même article du code du patrimoine réserve au ministre compétent le droit d'évoquer tout dossier dont l'architecte des Bâtiments de France ou le préfet de région est saisi.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Cet article additionnel adopté par l'Assemblée nationale, qui résulte d'un amendement présenté par M. Perruchot et les membres du groupe Nouveau Centre, modifie l'article L. 642-3 du code du patrimoine en supprimant l'avis conforme des architectes des Bâtiments de France, préalable à l'autorisation des travaux situés dans les « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager », pour le transformer en avis simple.

III. La position de votre commission

Votre commission approuve sans réserve la substitution d'un avis simple à l'avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France. Cette réforme mettra fin à l'usage parfois abusif de leur pouvoir par les architectes des Bâtiments de France, sans laisser pour autant le champ libre à n'importe quel projet de construction.

En effet, l'autorité chargée de délivrer les permis de construire dans les « zones de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager » est précisément celle qui a sollicité la création de la zone. Elle se porte donc garant de l'intérêt du patrimoine considéré. En outre, la zone est assortie d'un règlement rédigé en accord avec l'architecte des Bâtiments de France, et le permis de construire doit, en toute hypothèse, respecter ce règlement. Un avis simple de l'architecte des Bâtiments de France suffira donc à veiller au respect de la règle.

Enfin, l'ensemble de la procédure demeure placé sous le contrôle du juge administratif qui, saisi d'un recours contre le permis de construire, appréciera souverainement la conformité du permis au règlement de la zone. Il est évident que, dans cette hypothèse, un avis négatif de l'architecte des bâtiments de France, même simple, pèsera lourd dans la décision finale du juge.

Toutefois, il n'a pas échappé à votre rapporteure qu'un dispositif ayant le même objet figure dans l'article 14 du projet de loi portant engagement national pour l'environnement, dit « Grenelle II ». Or, cet article est plus complet que le dispositif adopté par l'Assemblée nationale. C'est pourquoi votre commission vous propose de reprendre, par un amendement réécrivant le présent article 5 quater , le texte du « Grenelle II ».

Ainsi, le texte proposé pour modifier l'article L. 642-3 du code du patrimoine comporte quatre alinéas opérationnels :

- le 1° fait exactement la même chose que la rédaction votée par les députés : il transforme l'avis conforme de l'architecte des Bâtiments de France en avis simple ;

- par voie de conséquence, le 2° supprime la procédure de recours devant le Préfet, qui n'est plus nécessaire puisqu'il sera désormais possible de passer outre l'avis de l'architecte des Bâtiments de France ;

- le 3° est une disposition de coordination avec la précédente ;

- le 4° donne force obligatoire à l'accord du ministre chargé de la culture, lorsqu'il fait jouer le pouvoir d'évocation des dossiers qu'il possède déjà dans le droit actuel.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Division additionnelle - TITRE II BIS - DISPOSITIONS DIVERSES

Initialement constitué des trois articles 3 à 5, le titre II du projet de loi, consacré aux dispositions visant à faciliter les programmes d'investissement, a été substantiellement enrichi par les députés qui y ont ajouté pas moins de neuf articles nouveaux. Toutefois, les deux derniers de ceux-ci sont assez éloignés des problématiques d'investissement puisque l'article 5 quinquies concerne tous les appels publics à la concurrence, y compris ceux de fournitures ou de services, tandis que l'article 5 sexies est relatif au classement viticole dans le vignoble de Saint-Emilion.

Par ailleurs, le titre III, initialement constitué de deux articles 6 et 7 qui autorisaient le Gouvernement à légiférer par ordonnances et qui justifiaient son intitulé ( « HABILITATIONS » ), a quant à lui été complété de quatre articles additionnels dont uniquement un seul, l'article 8, propose une habilitation législative : deux autres procèdent à des modifications législatives et le dernier à une ratification d'ordonnance (tandis que l'article 7 a été supprimé). En toute cohérence, ce titre III ne peut donc pas conserver son intitulé initial et devrait se voir attribuer celui de « DISPOSITIONS DIVERSES » .

Mais pour donner à l'architecture du projet de loi son plein équilibre, il convient également de rapatrier sous une telle division les dispositions diverses que sont les articles 5 quinquies et 5 sexies .

Aussi votre commission vous propose-t-elle un amendement tendant à insérer avant l'article 5 quinquies une division additionnelle, intitulée « Titre II BIS - DISPOSITIONS DIVERSES » et ayant vocation à accueillir tous les articles dont les dispositifs ne visent pas à faciliter la construction (objectif du titre I ^er ) ou les programmes d'investissement (objectif du titre II).

En conséquence, votre commission vous proposera ultérieurement de supprimer la division actuelle « Titre III - HABILITATIONS » placée avant l'article 6.

Votre commission vous propose d'adopter cette division additionnelle et son intitulé.

Article 5 quinquies (nouveau) - Rapport du Gouvernement au Parlement sur l'accès des entreprises aux appels publics à la concurrence

Commentaire : cet article nouveau oblige le Gouvernement à présenter, dans un délai de six mois, un rapport étudiant les solutions permettant d'assurer aux entreprises un accès simple aux appels publics à la concurrence, tout en assurant la plus grande sécurité juridique aux acheteurs publics.

I. L'initiative de l'Assemblée nationale

A l'initiative de la commission des affaires économiques, cet article additionnel a été adopté pour demander au Gouvernement un rapport au Parlement, dans un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi, sur les solutions les plus adéquates permettant un accès aussi simple que possible aux appels publics à la concurrence pour les entreprises candidates tout en assurant la plus grande sécurité juridique possible aux acheteurs publics. Il est précisé que ce rapport évaluera tout particulièrement les inconvénients que pourraient présenter pour la presse quotidienne les réformes envisagées.

Mme Laure de la Raudière, rapporteure, a précisé, lors des débats à l'Assemblée nationale, que la réglementation actuelle ne précisait pas suffisamment à ses yeux les mesures de publicité à suivre pour les procédures adaptées et que l'attitude des juges administratifs lui semblait parfois quelque peu rigoriste.

II. La position de votre commission

Votre rapporteure n'a pas d'observations particulières à formuler sur cet article.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 5 sexies (nouveau) - Elargissement du classement en grands crus ou premiers grands crus

Commentaire : cet article nouveau complète une validation législative prévue par la loi de modernisation de l'économie (LME) suite à l'annulation d'un arrêté concernant le classement des vins de Saint-Emilion.

I. Le droit en vigueur

L'appellation d'origine contrôlée « Saint-Emilion grand cru » est définie par un décret du 11 janvier 1986.

L'article 7 de ce décret indique que l'utilisation des mentions « grand cru classé » et « premier grand cru classé » est réservée aux exploitations qui font l'objet d'un classement décennal homologué, au terme d'une procédure complexe, par arrêté du ministre de l'agriculture.

Le ministre de l'agriculture a ainsi homologué par arrêté le classement établi sous l'égide de l'Institut national de l'origine et de la qualité (INAO) le 12 décembre 2006. Ce classement a cependant été annulé le 1 ^er juillet 2008 par le tribunal administratif de Bordeaux pour méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats.

En réponse, le Gouvernement a introduit dans la loi de modernisation de l'économie (LME) un amendement visant à autoriser les exploitations ayant bénéficié du classement de 1996 à continuer à s'en prévaloir jusqu'à l'intervention d'un nouveau classement.

Cependant cet amendement a omis les huit propriétés qui avaient été promues par le classement annulé.

Or, les exploitations viticoles concernées se sont conformées à ce classement, tout en ne pouvant se prévaloir des deux mentions citées supra , ce qui représente pour elles un préjudice certain et injustifié.

Cette situation pourrait ainsi conduire à la mise en jeu de la responsabilité de l'Etat devant les juridictions administratives sur le fondement du droit à un fonctionnement correct du service public et de la rupture de l'égalité devant la loi : rien ne justifie en effet que les huit crus concernés aient été écartés de la régularisation opérée par le législateur.

II. L'article additionnel introduit par l'Assemblée nationale

Dans le cadre de la discussion sur le projet de loi de finances rectificative pour 2008, le Parlement avait adopté, à l'initiative du Sénat, un amendement de MM. César et Dominati visant à réparer cette omission. Le Conseil constitutionnel a cependant censuré ces dispositions en jugeant qu'elles n'avaient pas leur place dans une loi de finances ^{47 ( * )} .

Le présent article, issu d'un amendement du député M. Jean-Paul Garraud et de quarante-huit de ses collègues, qui a été adopté avec avis favorable de la commission et du Gouvernement, ne fait que reprendre les dispositions que le Conseil constitutionnel avait censurées pour des raisons de procédure.

Son paragraphe I indique ainsi que, pour les vins issus des récoltes 2006 à 2009, l'utilisation des mentions « grand cru classé » et « premier grand cru classé » est autorisé pour les exploitations ayant fait l'objet du classement de 2006, mais non compris dans le classement actuellement en vigueur.

Son paragraphe II indique que les dispositions du paragraphe I exonèrent l'Etat dans le cadre de toute demande de réparation de préjudices subis émanant des exploitations viticoles concernées.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure considère qu'il est légitime d'élargir le dispositif de validation instauré par la LME aux huit propriétés qui étaient demeurées hors de son champ, comme l'avait proposé le Sénat dans le cadre du projet de loi de finances rectificative pour 2008.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Titre III - HABILITATIONS

Par cohérence avec l'amendement ayant proposé de créer avant l'article 5 quinquies une division additionnelle « TITRE II BIS - DISPOSITIONS DIVERSES » , votre commission vous propose un amendement de suppression de la présente division, devenue inutile.

Votre commission vous propose de supprimer cette division.

Article 6 - Habilitation du Gouvernement à proposer par ordonnance un régime d'autorisation simplifiée des installations classées

Commentaire : cet article habilite le Gouvernement à réformer par ordonnance les règles applicables aux installations classées pour la protection de l'environnement.

I. Le droit en vigueur

a) Les dispositions du code de l'environnement

L'ensemble du dispositif concerné remonte à la loi n° 76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l'environnement, qui a été intégrée dans le code de l'environnement depuis 2000, et son décret d'application n° 77-1133 du 21 septembre 1977 codifié.

Les installations classées industrielles et agricoles susceptibles de provoquer des nuisances relèvent actuellement de deux régimes en fonction de leurs impacts réels (pollution) ou potentiels (risques) :

- le régime le plus contraignant prévoit une autorisation préalable au fonctionnement (articles L. 512-1 à L. 512-7 du code de l'environnement), et concerne les 54.000 établissements présentant les impacts les plus forts ;

- le régime le plus souple prévoit une simple déclaration (articles L. 512-8 à L. 512-13 du code de l'environnement), et concerne 450.000 établissements plus modestes.

b) Les inconvénients du système actuel

Au total, 54.000 installations sont aujourd'hui soumises à autorisation en France, alors que 15.000 seulement relèvent d'une réglementation européenne rendant obligatoire une autorisation ou une étude d'impact (principalement dans le cadre des directives Seveso ^{48 ( * )} , IPPC ^{49 ( * )} et études d'impact ^{50 ( * )} ). Ce nombre est très supérieur à d'autres pays européens, par exemple l'Allemagne, qui a adopté une procédure d'autorisation simplifiée. Or la prise en compte des directives communautaires successives sur l'environnement dans le cadre législatif et réglementaire français s'est effectuée sans modification des deux procédures existantes ; on a donc petit à petit rendu plus complexe la procédure d'autorisation pour répondre aux exigences européennes qui ne concernait qu'une minorité des installations soumises à autorisation .

Ainsi l'autorisation d'exploitation d'une installation classée repose sur une procédure très complète qui nécessite la production d'un dossier conséquent (étude d'impact, étude des dangers, notice hygiène et sécurité). Ce dossier une fois constitué est soumis à une enquête publique, aux avis des services de l'Etat et à un passage devant une commission départementale (CODERST, ex CDH). L'objectif de durée de cette procédure a été fixé à un an dans les engagements de l'inspection pour les nouveaux projets, hors régularisation d'établissements existants non autorisés (aujourd'hui moins de 60 % des procédures seulement sont terminées dans ce délai).

Cette situation conduit à de nombreuses lourdeurs :

- chaque projet soumis à autorisation donne lieu à un examen approfondi des impacts et dangers spécifiques au projet et donne lieu à un arrêté préfectoral sur mesure très détaillé ; or pour de nombreuses petites installations « classiques », les impacts et les dangers potentiels sont bien connus et l'encadrement réglementaire nécessaire également ;

- dans un dossier de demande d'autorisation, l'étude d'impact et l'étude de danger ont pour objectif notamment de pousser l'exploitant à réfléchir aux impacts et aux dangers potentiels de ses installations. On peut supposer que c'est réellement le cas pour les gros projets et les entrepreneurs qui ont des équipes à même de se pencher sur ces questions complexes. Les exploitants visés par le régime simplifié sont au contraire de petites, voire toutes petites entreprises dont le « patron » prend en charge l'ensemble des démarches de création de l'installation, et qui n'a souvent ni le temps ni les compétences pour se lancer dans de telles études. Le constat actuel est que ces PME achètent des études toutes faites, souvent de très mauvaise qualité sans s'approprier du tout le contenu des études. Au moment où il conçoit son projet, le chef d'entreprise ne connaît pas les exigences environnementales qu'aura l'administration car celles-ci dépendront de l'analyse de ces études, ce qui prendra plusieurs mois ;

- la procédure d'autorisation consomme beaucoup d'unités d'oeuvre pour l'administration et les entreprises du fait de sa durée et de ses exigences (12 à 15 mois en moyenne) ;

- le dossier à fournir pour une autorisation est complexe (étude d'impact et étude des dangers), ce qui conduit à une sous-traitance coûteuse du dossier et à une absence de réelle implication du porteur de projet pour les petites entreprises.

La solution alternative pour réduire l'engorgement actuel des services d'inspection était une réduction massive du nombre d'installations soumises à autorisation.

A l'inverse, le régime déclaratif s'appuie sur un dossier très sommaire (plans, critère de classement, mode d'élimination des déchets). Sous réserve que le dossier soit complet sur la forme, le préfet ne peut s'opposer au projet et délivre un récépissé, ainsi que les prescriptions-types applicables à l'installation. En cas de non-respect de ces prescriptions, y compris immédiatement identifiable dans l'information contenue dans le dossier, l'inspection doit attendre la mise en service effective de l'installation pour faire usage de ses pouvoirs de police. Par ailleurs, les moyens de l'inspection des installations classées et le nombre très élevé des installations soumises à déclaration (environ 450.000) rendent impossibles des contrôles pendant la vie de ces installations, en dehors des situations accidentelles ou des plaintes. Il existe ainsi un effet de seuil particulièrement important quand un établissement passe d'un régime à l'autre, tant en termes de protection des personnes et de l'environnement qu'en termes économiques. C'est pourquoi la solution d'un basculement de petits projets vers le régime déclaratif n'a pu être retenue.

II. La réforme envisagée par le Gouvernement

a) Une réforme concertée

Le 21 juin 2005, le Conseil Supérieur des Installations Classées (CSIC) a demandé au ministère de l'écologie d'étudier la création d'un régime intermédiaire entre l'autorisation et la déclaration. En conséquence, a émergé l'idée d'un régime d'autorisation simplifiée avec les objectifs suivants :

- assurer un niveau suffisant de protection des personnes et de l'environnement ;

- réduire les délais d'instruction et dégager des moyens humains pour réaliser davantage de contrôles ;

- limiter les distorsions de concurrence.

Cette analyse permet de définir les grandes caractéristiques souhaitables du régime proposé :

- possibilité de refus de la part de l'Etat ;

- utilisation de prescriptions types définies au niveau national a priori ;

- procédure simplifiée et tournée vers la garantie du respect des prescriptions-types par l'exploitant ;

- consultation simplifiée des acteurs (utilisation d'Internet).

Pour élargir la concertation sur ce projet au delà du seul cadre du CSIC, le projet de création d'un régime d'autorisation simplifiée a été présenté dans ses grandes lignes et débattu lors d'un colloque sur les 30 ans de la loi sur les installations classées organisé au ministère le 10 octobre 2006.

A l'issue de ces travaux internes qui ont permis en 2007 de rédiger, avec des représentants des différents services d'inspection, un projet d'ordonnance et les projets de décrets d'application correspondants, ces projets (ordonnance, décrets d'application et note de présentation) ont été présentés et débattus au CSIC lors de sa séance du 19 février 2008.

b) L'enjeu de la réforme

Au-delà de la simplification, l'enjeu de la réforme proposée est une meilleure proportionnalité de l'action publique, pour concentrer l'action de l'Etat sur d'une part les dossiers à fort enjeu, et d'autre part sur les contrôles des installations. La contrepartie de ce renforcement des contrôles sera, pour toutes les installations qui seront soumises à l'autorisation simplifiée, une accélération forte des délais d'instruction des demandes (plus d'un an aujourd'hui, 4 ou 5 mois avec la procédure simplifiée).

La procédure simplifiée vise justement à responsabiliser l'exploitant en lui annonçant clairement avant le démarrage du projet quelles exigences minimales, fondées sur les meilleures techniques disponibles, s'appliqueront à son installation. Les règles sont alors claires dès le départ, à charge pour l'exploitant de prouver qu'il sera à même de les respecter. On peut espérer que les porteurs de projets pourront ainsi s'investir personnellement sur ces questions d'environnement dans la mesure où ce qui est attendu sera énoncé clairement à l'avance (un mur coupe-feu, une cuvette de rétention, des rejets dans l'eau avec telles valeurs limites ...).

L'entrée d'un nouveau secteur dans le régime simplifié nécessitera donc un décret pris en Conseil d'Etat, après avis du Conseil Supérieur des Installations Classées. La saisine de ce Conseil qui comporte des représentants des 5 collèges du Grenelle de l'environnement, est toujours précédée d'une phase de large concertation écrite et orale auprès des différentes parties prenantes (exploitants, inspecteurs, associations) qui s'appuie sur une note justificative comportant notamment les éléments connus sur l'accidentologie du secteur concerné.

c) Les catégories d'installations concernées

Le ministère de l'environnement, dans la suite d'un rapport de l'IGE de 2006, a proposé que soient visées par le régime d'autorisation simplifiée des catégories d'installations qui répondent aux critères suivants :

- installations aujourd'hui soumises à autorisation ;

- installations non soumises à une directive européenne requérant une autorisation ou une étude d'impact (directives SEVESO, IPPC, GIC, études d'impact...) ;

- secteurs d'activité ou technologies dont les enjeux environnementaux et les risques sont aujourd'hui bien connus et peuvent efficacement être réglementés par des prescriptions définies au niveau national, sans qu'il soit nécessaire dans la plupart des cas, de réaliser une étude d'impact ou une étude de danger.

Les secteurs proposés par le ministère sont les suivants :

- valorisation des déchets (DEEE, déchetteries) ;

- transformation des matériaux de construction (broyage, matériel vibrant, enrobage, centrale à béton) ;

- logistique (entrepôts, stations-services, réfrigération, blanchisserie) ;

- travail mécanique du bois, du plastique et des métaux ;

- agroalimentaire (caves, petites distilleries, divers produits agro-alimentaires).

Pour certaines rubriques (notamment entrepôts, stations-services) un seuil d'autorisation sera conservé.

Les associations de protection de l'environnement, consultées ont émis des préoccupations concernant certains secteurs (notamment les centres de traitement des DEEE et les stations-services). Pour ces secteurs et/ou d'autres, la DPPR pourrait proposer que soient soumises au régime d'autorisation simplifiée des installations aujourd'hui soumises à simple déclaration .

Environ 10.000 installations (sur les 54.000 aujourd'hui soumises à autorisation) seraient concernées par la première vague.

Compte tenu des délais prévisibles pour ces procédures, ainsi que pour l'élaboration des arrêtés ministériels qui s'ensuivront ^{51 ( * )} , il faut compter au moins 2 à 3 ans à compter de la publication de l'ordonnance créant le régime d'autorisation simplifiée pour cette première vague. Un retour d'expérience collectif sera nécessaire avant d'envisager une seconde vague.

d) Le nouveau régime

Le projet prévoit une mise à disposition du public simplifiée, via internet et un affichage sur le site. Les moyens de l'inspection des installations classées et des préfectures ne permettront pas une prise en compte individuelle et systématique de chacune des remarques reçues, en revanche si un nombre important de réactions négatives se manifestent, elles devront être prises en compte lors de l'instruction.

La consultation du CODERST est prévue de manière systématique en cas de modification par le préfet des prescriptions nationales types applicables.

Après discussions avec les associations de protection de l'environnement, il semble possible de prévoir en outre, que le CODERST soit systématiquement informé du dépôt d'un dossier relevant du régime d'autorisation simplifiée.

Par ailleurs, un système de « veille électronique » pourrait être mis en place prenant la forme d'envoi d'emails aux associations lorsqu'un nouveau dossier est déposé.

Si le projet est situé dans une zone environnementalement sensible (par exemple en cas de pollution de l'air correspondant à un dépassement ou un risque de dépassement des valeurs limites, masse d'eau déclassée, Natura 2000, forte concentration urbaine, ...) le projet peut, sur décision préfectorale, être instruit comme une autorisation (dossier complet, étude d'impact, enquête publique, etc ....).

Des textes d'application encadreront précisément la définition des zones environnementalement sensibles, en reprenant les définitions existantes du code de l'environnement et des catégories d'installations nécessitant une étude d'impact dans ces zones (par ex, installations ayant des rejets dans l'air pour les zones de pollution de l'air, etc.).

Dans un souci d'homogénéité entre ces différents régimes et en fonction de leur spécificité, certaines catégories d'installations pourront être soumises en outre à un contrôle périodique par des organismes privés

Il faut noter qu'en aucun cas le contrôle privé ne limite les pouvoirs de constatation de l'inspecteur ni n'entraîne l'absence de contrôle par l'Etat. Il intervient en complément du contrôle par l'inspection, pas sur le même champ, et ne se substitue en rien à ce contrôle. Il est utilisé depuis plusieurs années sans problème particulier pour certaines installations, y compris des installations soumises à autorisation, comme les tours aéro-réfrigérantes ou des installations de réfrigération à l'ammoniac.

III. Le texte du projet de loi

L'article 6 du présent projet de loi, dans sa rédaction initiale, autorise le Gouvernement à « prendre par ordonnance, dans un délai de quatre mois à compter de la publication de la présente loi, toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaires pour créer un régime d'autorisation simplifiée applicable aux installations classées pour la protection de l'environnement. »

Comme dans toute disposition d'habilitation, les contours de la réforme proposées sont esquissés : « ces mesures définissent les critères de classement des activités relevant du nouveau régime et adaptent la procédure d'information et, le cas échéant, de participation du public, la nature ou l'objet des prescriptions à respecter et les modalités du contrôle de ces installations, en fonction de la gravité des dangers et inconvénients présentés par leur exploitation, tout en tenant compte des impacts cumulés sur l'environnement causés par des installations classées exploitées sur un même site ou ayant des incidences sur un même milieu environnant. »

IV. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

A la demande ou avec l'accord de sa commission des affaires économiques, l'Assemblée nationale a modifié le texte initial du gouvernement sur trois points.

a) Les députés ont souhaité préciser les objectifs poursuivis au travers de la création d'un régime d'autorisation simplifiée. Ainsi, la rédaction votée par l'Assemblée nationale ajoute que « le régime d'autorisation simplifiée permet l'allocation plus rationnelle des moyens de l'administration afin de renforcer le contrôle des installations les plus dangereuses, tout en supprimant des procédures disproportionnées faisant obstacle à l'implantation des entreprises. Il s'applique aux installations pouvant relever de prescriptions standardisées . »

b) Par ailleurs, en adoptant un amendement présenté par M. Ollier, l'Assemblée nationale a précisé que les paysages devront être pris en compte dans le nouveau régime d'autorisation simplifiée des installations classées prévu par le présent article.

c) Enfin, les députés ont jugé prudent que le préfet puisse avoir la possibilité de soumettre au régime normal d'autorisation une installation, si l'instruction du dossier selon le régime simplifié fait apparaître des risques particuliers ou cumulés.

V. La position de votre commission

Le nouveau régime d'autorisation simplifiée est une mesure de rationalisation opportune, de nature à accélérer effectivement la réalisation de nombreux projets d'installations. Les délais qui seront prévus par l'ordonnance devraient être de quatre mois entre la transmission aux maires et la décision définitive, et de six semaines pour l'information du public.

Ce nouveau régime devrait offrir toute les garanties souhaitables, puisque, conformément aux principes consacrés par la Charte de l'environnement, et à ceux qui ont guidé les travaux du Grenelle, l'information et les possibilités d'expression du public sont maintenus, tandis que l'allocation plus rationnelle des moyens de l'administration permettra de renforcer le contrôle des installations les plus dangereuses.

Les précisions apportées par l'Assemblée nationale sont également bienvenues. Toutefois, la rédaction du point c) exposé ci-dessus mérite d'être améliorée. En effet, c'est le respect de la procédure du régime normal qui importe, sans qu'il soit nécessaire de faire basculer complètement le dossier concerné dans le régime normal d'autorisation. En effet, l'essentiel est de bénéficier des garanties apportées par la réalisation d'une étude d'impact et d'une enquête publique.

En revanche, il suffit que l'installation concernée demeure soumise, comme dans le régime simplifié, aux prescriptions standard édictées au niveau national. Il serait inutile, et même contre-productif, d'imposer au préfet de prendre un long arrêté, rédigé « sur mesure », comme dans le régime normal d'autorisation.

Votre commission vous demande donc d'adopter un amendement de précision , qui permettra à cette nouvelle procédure d'autorisation simplifiée des installations classées de conserver sa souplesse.

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

Article 6 bis (nouveau) (Article L. 511-1 du code de l'environnement) - Intégration des paysages parmi les critères des installations classées

Commentaire : cet article additionnel tend à ajouter les paysages parmi les intérêts pris en compte par le régime des installations classées pour la protection de l'environnement.

I. Le droit en vigueur

Le champ des installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) est défini comme suit par l'article L. 511-1 du code de l'environnement : il s'agit des « usines, ateliers, dépôts, chantiers et installations qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publiques, soit pour l'agriculture, soit pour la protection de la nature et de l'environnement, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments du patrimoine archéologique. »

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté cet article nouveau, résultant d'un amendement présenté par M. Ollier, afin de mentionner explicitement les paysages parmi les intérêts visés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, de manière à ce que ceux-ci soient pris en compte dans les règles applicables aux installations classées.

III. La position de votre commission

Votre rapporteur estime que cette disposition aurait mieux eu sa place dans le projet de loi portant engagement national pour l'environnement. Elle relève par ailleurs que cet article va plutôt dans un sens restrictif qu'accélérateur des investissements. Pour autant, cette disposition reflète une préoccupation bien légitime, et il convient de la conserver.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 ter (nouveau) (Article L. 512-2 du code de l'environnement) - Information du maire par le préfet de l'acceptation d'une demande d'autorisation d'installation classée

Commentaire : cet article nouveau tend à faire obligation au préfet d'informer le maire de la commune d'implantation lorsqu'un demande d'autorisation d'installation classée est acceptée.

I. Le droit en vigueur

Actuellement, l'article L. 512-2 du code de l'environnement, qui fixe la procédure applicable aux installations soumises à autorisation, prévoit que celle-ci est accordée par le préfet après avis des conseils municipaux intéressés. Mais aucune disposition de cet article ne précise que ces derniers doivent être informés au moment où l'autorisation demandée est accordée.

Il peut en résulter une prolongation inutile de l'incertitude dans laquelle se trouvent les communes concernées, dès lors qu'une procédure d'autorisation d'installation classée est engagée.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Cet article additionnel adopté par l'Assemblée nationale, à l'initiative de sa commission des affaires économiques, complète l'article L. 512-2 du code de l'environnement afin de faire obligation au préfet d'avertir le maire de la commune d'implantation lorsqu'une demande d'autorisation d'installation classée est déclarée recevable.

III. La position de votre commission

La précision apportée par l'Assemblée nationale à l'article L. 512-2 du code de l'environnement apparaît comme une mesure de bon sens. Il est incohérent que les communes soient consultées lors de l'ouverture d'une demande d'autorisation d'installation classées, mais pas systématiquement informées de la suite qui lui est donnée.

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article 6 quater (Article L. 461-4 du code de commerce) - Ratification de l'ordonnance portant modernisation de la régulation de la concurrence

Commentaire : cet article procède à la ratification de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, et apporte une modification au statut du conseiller-auditeur placé auprès de l'Autorité de la concurrence.

I. Le droit en vigueur

L'article 23 du projet de loi de modernisation de l'économie, examiné l'an passé par le Parlement, demandait l'habilitation du Gouvernement à transformer par ordonnance le Conseil de la concurrence en une Autorité de la concurrence dotée de compétences élargies, de moyens d'investigation renforcés et d'une organisation, d'une composition et de règles de fonctionnement modernisées.

Totalement favorable aux objectifs de cette réforme, la commission spéciale qu'avait créée le Sénat pour examiner le projet de LME avait cependant contesté la méthode globale proposée par le gouvernement et consistant à légiférer par voie d'ordonnance. Au regard de l'importance que revêtait la création d'une nouvelle autorité de régulation pour l'équilibre général des réformes figurant sous le titre de la LME visant à « mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance » , son président, M. Gérard Larcher, et le rapporteur chargé dudit titre II, à savoir votre rapporteure, avaient par conséquent souhaité que la création de l'Autorité de la concurrence, ainsi que le transfert à celle-ci des pouvoirs en matière de contrôle des concentrations, soient directement décidés par le Parlement.

C'est ainsi que deux articles additionnels avant l'article 23 avaient été adoptés par le Sénat (devenus les articles 95 et 96 de la LME), tandis que l'article initial (désormais l'article 97) n'autorisait plus le Gouvernement à prendre par voie d'ordonnance que les dispositions ayant pour objet, d'une part, de doter l'Autorité de la concurrence de compétences en matière de contrôle des pratiques anticoncurrentielles (PAC) et d'avis sur les questions de concurrence, de règles de procédures, d'une capacité d'agir en justice et de moyens d'investigation renforcés, et, d'autre part, d'articuler les compétences de cette autorité administrative indépendante (AAI) et celles du ministre chargé de l'économie. L'ordonnance ainsi prévue devait être prise dans un délai de six mois à compter de la date de publication de la loi, soit, cette dernière ayant été publiée le 5 août 2008, avant le 5 février 2009.

En fait, l'ordonnance a été prise près de trois mois plus tôt, paraissant au Journal officiel dès le 14 novembre 2008 (ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence). En effet, l'initiative de la commission spéciale du Sénat avait obligé le Gouvernement à accélérer considérablement la rédaction du projet d'ordonnance, une partie de celui-ci devant en définitive figurer dans la loi elle-même. En outre, le Parlement avait exigé de connaître les grandes lignes du projet d'ordonnance portant sur le contrôle des PAC avant d'habiliter le gouvernement à légiférer par ordonnance en la matière.

II. L'initiative de l'Assemblée nationale

Estimant que « l'autorité de la concurrence constitue l'un des volets importants de la modernisation de la régulation de notre système économique, dans lequel s'inscrit la politique de relance » , la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire de l'Assemblée nationale a considéré que la ratification de l'ordonnance s'imposait au plus vite « afin que tout soit en place » .

L'amendement qu'elle a déposé a par ailleurs modifié une disposition adoptée l'été dernier à l'article 95 de la LME qui, au quatrième alinéa de l'article L. 461-4 du code de commerce, réservait à un magistrat la possibilité d'être nommé, par arrêté du ministre chargé de l'économie, « conseiller auditeur » auprès de l'Autorité de la concurrence. Le rôle de ce conseiller auditeur est de recueillir, le cas échéant, les observations des parties mises en cause et saisissantes sur le déroulement des procédures les concernant dès l'envoi de la notification des griefs, et de transmettre au président de l'autorité un rapport évaluant ces observations et proposant, si nécessaire, tout acte permettant d'améliorer l'exercice de leurs droits par les parties. Dans le cadre du système de séparation des fonctions d'instruction et de décision régissant l'autorité lorsqu'elle traite le contentieux des PAC, sa place est donc celle d'un expert procédural, disponible pour aider à régler d'éventuelles difficultés avant de présenter un point de vue autonome au collège appelé à se prononcer sur la régularité de la procédure d'instruction.

Jugeant qu'il s'agissait « d'une rigidité du texte initial qui restreignait sans réelle justification aux seuls magistrats le choix du conseiller auditeur qui sera placé auprès de cette autorité » et observant que, « alors que cette fonction est inspirée du conseiller-auditeur placé auprès de la Commission européenne pour les affaires de concurrence, les textes européens n'imposent pas qu'il soit un magistrat » , l'Assemblée nationale a donc supprimé cette précision.

III. La position de votre commission

Votre rapporteure accueille l'initiative de l'Assemblée nationale avec beaucoup de circonspection. Il lui semble en effet que, contrairement aux affirmations destinées à justifier l'adoption de l'article 6 quater , la ratification de l'ordonnance n'a guère de rapport avec la relance de l'économie puisque le dispositif juridique qu'institue cette dernière est opérationnel depuis sa publication ^{52 ( * )} .

Elle observe, en outre, qu'il est inhabituel que le Parlement ratifie une ordonnance avant même que le projet de loi de ratification, prévu par la deuxième phrase du deuxième alinéa de l'article 38 de la Constitution, n'ait été adopté par le Conseil des ministres. Si une telle procédure a certes déjà été suivie dans le passé ^{53 ( * )} , on ne peut manquer de s'interroger sur son opportunité : en effet, le projet de loi de ratification donne au gouvernement l'occasion de procéder aux éventuelles corrections des erreurs et omissions qui peuvent avoir été commises lors de la rédaction de l'ordonnance. En l'espèce, et comme cela sera développé infra , une omission dans la présente ordonnance doit être comblée : mais peut-être qu'une lecture plus attentive encore aurait permis d'en révéler d'autres.

Car en effet, et c'est le troisième point justifiant la perplexité de votre rapporteure, les conditions dans lesquelles il est proposé de ratifier l'ordonnance n° 2008-1161 se caractérisent par une précipitation tout à fait singulière, qui interdit un examen approfondi et une expertise conformes aux exigences habituelles de qualité du travail parlementaire. L'amendement proposé par la commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire de l'Assemblée nationale n'a pas été présenté dans le cadre de son rapport et aucune analyse précise du contenu de l'ordonnance ne figure donc dans celui-ci. Votre rapporteure elle-même n'a eu connaissance de cette initiative que moins d'une semaine avant la présentation de son propre rapport à votre commission, et son travail d'analyse, dans ce délai extrêmement restreint, en a nécessairement été affecté. Elle n'a, ainsi, pas été en mesure de procéder aux diverses auditions que les nombreuses différences observées entre le projet d'ordonnance dont elle avait disposé en juin 2008 et le texte paru au Journal officiel au mois de novembre suivant auraient pu justifier pour former son jugement.

L'encadré ci-dessous recense les plus importantes de ces différences et expose les explications sommaires qui les justifieraient obtenues par votre rapporteure.

A l'article L. 450-4 du code de commerce a disparu la possibilité de procéder à la saisie, lors de visites domiciliaires, de documents comportant des indices de PAC non couvertes par l'ordonnance du juge, à condition que celui-ci en soit immédiatement informé, vérifie l'existence d'une telle présomption et autorise leur saisie incidente : cette disposition était fortement contestée par les acteurs économiques et les avocats.

A l'article L. 450-5 ne figure plus la possibilité pour le ministre chargé de l'économie de demander au rapporteur général (RG) de l'Autorité de la concurrence de faire réaliser des investigations en matière de PAC : cette disposition portait atteinte à l'indépendance de l'autorité.

L'article L. 462-5 prévoit que le RG peut proposer à l'Autorité de la concurrence de se saisir d'office des pratiques visées au I et II et à l'article L. 430-8, alors qu'une partie des pratiques visées à ce dernier article doit être sanctionnée en tout Etat de cause ^{54 ( * )} : cette mesure de coordination est rendue nécessaire par le transfert du pouvoir d'enquête aux services d'instruction de l'autorité.

A l'article L. 464-2 a été ajoutée la possibilité de sanctionner les entreprises faisant obstruction à l'investigation ou l'instruction, dans la limite de 1 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes : une disposition identique existe au niveau communautaire (article 23 du Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité).

A l'article L. 464-8 a disparu la précision en vertu de laquelle le contentieux des décisions prises par l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations est porté devant le Conseil d'Etat : cette suppression n'est que formelle, la compétence du Conseil d'Etat résultant du droit commun fixé par le code de la justice administrative.

A l'article L. 464-9, le pouvoir d'injonction et de transaction du ministre chargé de l'économie a été élargi aux pratiques visées à l'article L. 420-5 : il s'agit de réparer une omission afin de couvrir l'ensemble des PAC même si en pratique, le dispositif concernera essentiellement les ententes locales visées par l'article L. 420-1.

L'article L.470-7-1 ne prévoit plus qu'un décret fixe les modalités de publicité des décisions prises en matière de contrôle des concentrations : l'article L. 430-10 du code de commerce, dans une rédaction adoptée au paragraphe J du I de l'article 96 de la LME, prévoit déjà qu'un décret fixe les conditions de publicité de ces décisions.

Cette précipitation est d'autant plus surprenante qu'une proposition de loi de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, adoptée par l'Assemblée nationale le 14 octobre dernier, est en instance d'examen au Sénat. Ce texte, dont votre commission s'est saisie pour avis, aurait constitué le véhicule législatif parfaitement approprié pour procéder raisonnablement à la ratification de l'ordonnance n° 2008-1161, à la lumière du projet de loi de ratification ^{55 ( * )} et dans un délai permettant un travail d'expertise satisfaisant.

Reste que, le présent article 6 quater ayant été adopté par l'Assemblée nationale, il paraît délicat de le supprimer, d'autant que trois difficultés ont été relevées par votre rapporteure au cours de son analyse.

1. Tout d'abord, l'alinéa f du 3° de l'article 1 ^er de l'ordonnance procède à la réécriture du sixième alinéa de l'article L. 450-4 du code de commerce afin d'organiser la procédure d'appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé une enquête. Cet appel s'effectue devant le premier président de la cour d'appel dans le ressort du juge ayant autorisé la visite et la saisie, premier président dont l'ordonnance, prévoit la sixième phrase du sixième alinéa de l'article L. 450-4, est elle-même susceptible d'un pourvoi en cassation. Or, il convient de préciser, à propos de ce pourvoi, qu'il doit être formé « selon les règles prévues par le code de procédure pénale » , cette précision ayant déjà été apportée en ce qui concerne non seulement l'appel contre les ordonnances d'autorisation (troisième phrase du même alinéa de l'article L. 450-4), mais aussi le recours et le pourvoi en cassation contre le déroulement des opérations de visite et de saisie autorisées par ces ordonnances (dernier alinéa de l'article L. 450-4, dont la rédaction résulte de l'alinéa j du 3° de l'article 1 ^er de l'ordonnance) : à défaut, la cohérence du système de voies de recours ne serait pas totalement assurée puisque le silence des textes conduit en principe les juges à appliquer les règles prévues par le code de procédure civile plutôt que celles du code de procédure pénale. Votre commission vous proposera donc de réparer cette omission.

2. En deuxième lieu, le paragraphe I de l'article 2 de l'ordonnance modifie le dernier aliéna de l'article L. 461-3 du code de commerce tel qu'il résultait de l'article 95 de la LME. La procédure dite « de juge unique » consistait, dans la version adoptée par le Parlement, à autoriser le président de l'Autorité de la concurrence, ou un vice-président désigné par lui, à adopter seul un certain nombre de décisions quand elles visaient, d'une part, les dispositions de pure procédure prévues à l'article L. 462-8 du code de commerce (comme c'était déjà le cas pour le Conseil de la concurrence et comme ça l'est habituellement pour nombre d'AAI et de juridictions), et, d'autre part, des faits relevant de PAC dont l'autorité avait été saisie par le ministre chargé de l'économie dans les conditions prévues à l'article L. 462-5.

POSSIBILITÉS DE RECOURS À LA PROCÉDURE DE « JUGE UNIQUE »

Code de commerce	Avant la LME	Modifié par la LME	Modifié par l'ordonnance	Commentaire
Contrôle des concentrations	III de l'article L. 430-5 : le ministre doit prendre seul les décisions d'autorisation avec ou sans engagements au terme d'un examen rapide (phase 1)	III de l'article L. 430-5 combiné avec la dernière phrase du 4 ^ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président de l'autorité peut prendre seul ces décisions	Inchangé	Dispositif antérieur à la LME préservé : prise rapide des décisions favorables aux entreprises
	III de l'article L. 430-7 : le ministre doit prendre seul les décisions d'autorisation avec ou sans engagements, ainsi que les décisions d'interdiction, au terme d'un examen approfondi (phase 2)	III de l'article L. 430-7 combiné avec la dernière phrase du 4 ^ème alinéa de l'article L. 461-3 : le collège doit prendre collectivement ces décisions	Inchangé	Dispositif antérieur à la LME amélioré : prise collégiale des décisions susceptibles d'être défavorables aux entreprises
Contrôle des pratiques anti-concurrentielles (PAC)	Néant	Articles L. 464-2 à L. 464-6 combinés avec la première phrase du 4 ^ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président peut prendre seul des décisions de fond (sanctions, injonctions...) quand il est saisi par le ministre	Articles L. 464-2 à L. 464-6 combinés avec la première phrase modifiée du 4 ^ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président ne peut prendre seul ces décisions que lorsqu'il est saisi par le ministre en micro-PAC	La LME permettait à l'Autorité de la concurrence de statuer en « juge unique » sur toutes les saisines du ministre alors que le dispositif visait essentielle-ment à accélérer le traitement des micro-PAC, ce que précise le texte résultant de l'ordonnance
Attributions	Article L. 462-8 : le président doit prendre seul une partie des décisions de procédure (désistement, dessaisissement au profit de la Commission européenne...)	Article L. 462-8 combiné avec la première phrase du 4 ^ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président peut prendre seul les décisions de procédure (désistement, dessaisissement au profit de la Commission, prescription, incompétence...)	Article L. 462-8 combiné avec la première phrase modifiée du 4 ^ème alinéa de l'article L. 461-3 : le président ne peut prendre seul ces décisions que lorsqu'il est saisi par le ministre en micro-PAC	L'ordonnance supprime le gain d'efficacité procédurale prévu par la LME et revient même sur les pouvoirs auparavant reconnus au président du Conseil de la concurrence

L'ordonnance bouleverse ce dispositif en restreignant cette faculté de recourir à la procédure de juge unique aux seuls faits dont l'Autorité de la concurrence a été saisie par le ministre en application du quatrième alinéa de l'article L. 464-9, c'est-à-dire seulement pour les affaires relevant de « micro PAC » ^{56 ( * )} dans lesquelles une entreprise incriminée a refusé de transiger, n'a pas exécuté les injonctions prévues ou ne s'est pas soumise aux obligations résultant de l'acceptation de la transaction. Ainsi, et comme il est possible de le constater sur le tableau précédent, la compétence du président de l'Autorité de la concurrence, ou d'un vice-président nommé par lui, s'avérerait moindre non seulement que celle prévue par la LME, mais même, s'agissant de certaines décisions de procédure, que celle dont disposait jusqu'ici le président du Conseil de la concurrence, ce qui est pour le moins paradoxal.

La restriction du champ des compétences du juge unique est en réalité double : elle concerne d'abord les dispositions de procédure (article L. 462-8), ensuite les affaires dont l'autorité a été saisie par le ministre (substitution de la référence à l'article L. 462-5 par un renvoi à l'article L. 464-9).

S'agissant du premier point, votre rapporteur rappelle que l'ouverture de la faculté d'avoir recours à un juge unique pour toutes les décisions de procédure visées à l'article L. 462-8 du code de commerce, quel que soit l'auteur de la saisine de l'Autorité de la concurrence, résultait d'un amendement exprès présenté le 17 juillet 2008 conjointement par M. Jean-Paul Charié, député, et elle-même en tant que rapporteurs de la commission mixte paritaire (CMP) chargée de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion du projet de loi relatif à la modernisation de l'économie ^{57 ( * )} . Cette initiative, dont la CMP avait largement débattu, n'avait pas été contestée par le Gouvernement lors de la lecture des conclusions de la CMP en séance publique et il est donc pour le moins étonnant que l'ordonnance la contrarie ainsi de manière subreptice. Du reste, on pourrait s'interroger sur la capacité même du Gouvernement à agir de la sorte : si le texte de l'habilitation que lui a accordée le Parlement par l'article 97 de la LME ne semble pas lui interdire juridiquement de modifier le chapitre I ^er du titre VI du livre IV du code de commerce, consacré à l'organisation de l'Autorité de la concurrence, la succession des articles 95, 96 et 97 de la LME constitue une séquence traduisant un accord politique explicite sur la répartition des rôles entre Parlement et Gouvernement dans cette affaire, que la modification ci-dessus remet malheureusement et inexplicablement en cause.

La seconde modification est en revanche plus compréhensible et elle avait été explicitement évoquée lors des travaux préparatoires de la LME par le Gouvernement. Par définition, le recours à la procédure de juge unique ne saurait avoir lieu pour des affaires importantes, pour lesquelles la responsabilité de l'Autorité de la concurrence doit être engagée par le collège dans son ensemble. Cette procédure n'a d'autre objet que d'accélérer le traitement des dossiers simples, ce que sont précisément ceux relevant de « micro PAC » susceptibles d'être soumis par le ministre à l'autorité en application de l'article L. 464-9. Or, en juillet 2008, cet article n'existait pas dans le code de commerce puisque ce concept de « micro PAC » devait être créé par l'ordonnance prévue par l'article 97 de la LME : c'est pourquoi, ne pouvant y faire référence, le législateur avait visé « par défaut » l'article L. 462-5, qui concerne toutes les affaires dont le ministre peut saisir l'Autorité de la concurrence.

Ce bref rappel permet dès lors de comprendre les raisons de la seconde modification apportée par le I de l'article 2 de l'ordonnance au quatrième alinéa de l'article L. 461-3 du code de commerce, laquelle, d'une certaine manière, peut être assimilée à la rectification d'une erreur matérielle. Si elle réduit juridiquement le champ d'intervention du juge unique, elle ne revient en réalité ni sur la volonté du législateur, ni, en pratique, sur l'exercice effectivement prévu de cette compétence, qui ne peut trouver à s'appliquer que pour des affaires ne nécessitant pas l'intervention de l'ensemble du collège de l'autorité.

Aussi votre commission vous proposera de distinguer les deux modifications, en récusant la première, qui contrarie la volonté expresse du législateur en juillet 2008, et en admettant la seconde, qui ne fait que tirer techniquement la conséquence de la réécriture et de la création, par l'article 2 de l'ordonnance, de divers articles des chapitres II à IV du titre VI du livre IV du code de commerce.

3. Enfin, les députés, cela a été relevé précédemment, ont supprimé la disposition, pourtant elle aussi adoptée en juillet dernier par le Parlement, imposant au conseiller auditeur placé auprès de l'Autorité de la concurrence de posséder la qualité de magistrat. Pour votre rapporteure, cette disposition constituait une garantie d'indépendance vis-à-vis non seulement du collège et des services d'instruction de l'autorité, mais aussi des parties et de leurs conseils. Il lui semble donc particulièrement regrettable, voire dangereux, de revenir sur cette garantie : le conseiller-auditeur ne doit en effet donner prise à aucun soupçon relatif à son indépendance, ni courir le risque de se trouver confronté à des accusations de partialité ou de conflit d'intérêt. Prévue pour aider au règlement des difficultés de procédure, l'intervention du conseiller-auditeur pourrait même jouer « à rebours » et être contre-productive en donnant elle-même lieu à des accusations de la part de certaines parties. Dès lors, votre commission vous proposera d'en rester à la version du texte du quatrième alinéa de l'article L. 461-4 du code de commerce délibérément adoptée par le Parlement en juillet 2008 ^{58 ( * )} .

Telles sont les trois modifications que votre commission vous proposera d'adopter par un amendement au présent article 6 quater .

Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.

Article 7 - Réforme par voie d'ordonnance de l'indemnité temporaire de retraite des pensionnés de l'Etat résidant en outre-mer

Commentaire : cet article, qui a été supprimé par l'Assemblée nationale, autorisait le Gouvernement à réformer par voie d'ordonnance l'indemnité temporaire de retraite (ITR).

I. Le droit en vigueur

L'indemnité temporaire de retraite (ITR) a été instituée par le décret n° 52-1050 du 10 septembre 1952 : l'ITR est octroyée aux fonctionnaires civils et militaires relevant du code des pensions civiles et militaires de retraites établissant leur résidence à la Réunion, à Mayotte, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française.

Ce dispositif de surpensions a été mis en place notamment pour compenser les effets de change à un moment où il n'y avait pas de parité entre le Franc Pacifique et les autres monnaies.

L'ITR se caractérise par plusieurs éléments :

- les fonctions publiques territoriale et hospitalière n'entrent pas dans le champ du dispositif ;

- la Guadeloupe, la Martinique et la Guyane ne sont pas concernées ;

- le montant de la majoration varie entre 35 et 75 % du principal de la pension concédée ;

- dans le système actuel, le versement de l'indemnité n'est pas lié au fait d'avoir exercé en outre-mer pendant tout ou partie de sa carrière.

Ce dispositif est, depuis plusieurs années, régulièrement critiqué et plusieurs rapports ont appelé à sa suppression. Ainsi le rapport public particulier de la Cour des comptes du 1 ^er avril 2003 relatif aux pensions des fonctionnaires civils de l'Etat conclut qu'il « importe de mettre fin à l'attribution de cette indemnité injustifiée, d'un montant exorbitant et sans le moindre équivalent dans les autres régimes de retraite » . La commission des finances du Sénat a proposé à plusieurs reprises la suppression du dispositif, qui a donné lieu à des débats en séance publique lors de l'examen des projets de loi de finances pour 2006, 2007 et 2008.

Les différents rapports ont notamment mis en avant :

- l'évolution exponentielle du coût du dispositif : en 2008, 33.000 personnes ont perçu l'ITR pour un montant total estimé à 315 millions d'euros. En 1995, l'indemnité ne concernait que 17.000 pensionnés pour un coût de 120 millions d'euros. La charge globale liée à l'existence de l'ITR progresse de 9,5 % par an ;

- l'inéquité du dispositif qui ne concerne ni toutes les collectivités territoriales d'outre-mer ni toutes les fonctions publiques ;

- la contradiction du dispositif avec les efforts demandés aux assurés sociaux pour garantir la pérennité financière des régimes de retraite ;

- de nombreux abus et fraudes, l'obligation de résidence effective n'étant pas véritablement contrôlée : dans son rapport de 2003, la Cour des comptes a jugé que le contrôle de ce dispositif était « quasi impossible » ;

- le fait que l'enveloppe budgétaire destinée au logement social outre-mer est presque deux fois moindre que le montant accordé aujourd'hui à l'ITR.

Face à cette situation, l'article 96 du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2009, adopté le 27 novembre 2008 par le Parlement a réformé le bénéfice de l'ITR, avec, pour objectif, d'y mettre fin progressivement.

Cependant le Conseil constitutionnel a censuré cet article au motif qu'il constituait un « cavalier social » ^{59 ( * )} : il n'avait en effet aucun impact direct sur les organismes de sécurité sociale, l'ITR ne concernant que les retraités titulaires d'une pension civile ou militaire de l'Etat.

II. Le projet de loi initial

L'article 137 de la loi de finances rectificatives pour 2008, issu d'un amendement de la commission des finances du Sénat adopté lors de la première lecture du texte le 19 décembre 2008, a repris très exactement les dispositions de l'article censuré du PLFSS et a autorisé l'engagement de la réforme de l'ITR.

LA RÉFORME DE L'ITR

La réforme de l'ITR issue de la loi de finances rectificative pour 2008 :

- le gel des montants de l'ITR ;

- le plafonnement dégressif des ITR octroyées à partir du 1 ^er janvier 2009 : le montant de l'ITR sera plafonné à un montant défini par décret et variable selon la collectivité de résidence. Ce plafonnement ne devrait toucher, selon les informations du secrétariat d'Etat à l'outre-mer qu'un peu plus de 15 % des bénéficiaires actuels ;

- des conditions d'octroi durcies pour les nouveaux bénéficiaires, à partir du 1 ^er janvier 2009 : avoir effectué 15 années de services dans les collectivités concernées par le dispositif, ou avoir des liens matériels et moraux suffisants avec le territoire de résidence ;

- la disparition de l'ITR à l'horizon 2028.

L'article 7 du présent projet de loi constitue la réponse du Gouvernement à la censure de l'article 96 de la LFSS par le Conseil constitutionnel.

Par cet article, le Gouvernement demande au Parlement de l'habiliter à procéder à la réforme de l'ITR par voie d'ordonnance. Le Gouvernement souhaitant une entrée en vigueur rapide du dispositif, le présent article prévoit que l'ordonnance sera prise dans un délai de trois mois suivant la publication de la loi et un projet de loi de ratification déposé dans un délai de deux mois à compter de sa publication.

Le présent projet de loi a été examiné en Conseil des ministres le 19 décembre, avant l'adoption définitive de la loi de finances rectificative par le Parlement le 22 décembre 2008, et avant la validation de cette dernière par le Conseil constitutionnel le 29 décembre 2008. La chronologie des évènements explique la présence de cet article dans le présent projet de loi.

III. Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

Du fait de la réforme de l'ITR par l'article 137 de la loi de finances rectificative pour 2008, le présent article n'a plus d'objet. L'Assemblée nationale l'a donc supprimé à la demande du Gouvernement.

IV. La position de votre commission

Votre rapporteure constate que l'article 7 du présent projet de loi n'a effectivement plus d'objet.

Cependant elle souligne que l'adoption de la réforme de l'ITR doit également conduire à une véritable réflexion sur le coût de la vie en outre-mer et que sa disparition progressive devra être compensée pour ces collectivités territoriales déjà fragiles.

Votre commission vous propose de confirmer cette suppression.

Article 8 (nouveau) - Habilitation du Gouvernement à adopter par voie d'ordonnance la partie législative du code de la commande publique

Commentaire : cet article habilite le Gouvernement à procéder par ordonnance à l'adoption, dans un délai de dix-huit mois, de la partie législative du code de la commande publique.

I. Le texte adopté par l'Assemblée nationale

A l'initiative du Gouvernement, cet article a été adopté pour habiliter le Gouvernement à procéder par ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, à l'adoption de la partie législative du code de la commande publique qui, à ce jour, n'existe pas.

L'objet de ce code est double puisqu'il s'agit, d'une part, « d'unifier, de clarifier et de simplifier » l'ensemble des dispositions relevant du domaine de la loi pour les contrats relatifs à la commande publique et, d'autre part, d'assurer la conformité de ces dispositions à la « hiérarchie des normes ». Toutefois, cette codification de la commande publique ne concernerait pas le code des marchés publics, qui resterait donc de nature exclusivement réglementaire et demeurerait la prérogative du Gouvernement.

L'habilitation demandée au Parlement permettrait au Gouvernement de modifier un vaste ensemble de codes, lois et ordonnances relatives à la commande publique.

LE CHAMP D'APPLICATION DE L'HABILITATION

L'article 8 du projet de loi dresse une liste non limitative des textes qui seront modifiés par l'ordonnance :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la construction et de l'habitation ;

- le code de la santé publique, le code de l'urbanisme ;

- le code de la voirie routière ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- la loi n° 85 704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;

- la loi n° 87 432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ;

- la loi n° 91 3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ;

- la loi n° 93 122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;

- la loi n° 2002 1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure ;

- l'ordonnance n° 2004 559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;

- et l'ordonnance n° 2005 649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Enfin, cet article précise que le projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance.

Pour mémoire, il convient de rappeler que la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale avait adopté un amendement retiré avant séance, tendant également à autoriser le Gouvernement à adopter par ordonnance la partie législative du code de la commande publique. Là encore, il était expressément exclu d'intégrer les dispositions actuelles du code des marchés publics dans la partie législative du nouveau code. En outre, cet amendement était davantage prescriptif que celui finalement adopté en séance car il prévoyait trois parties distinctes dans le code.

L'AMENDEMENT INITIAL DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉCONOMIQUES
DE L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le code de la commande publique devait s'articuler autour de trois parties :

« Une première partie contiendra les principes applicables à l'ensemble de la commande publique, notamment la transparence ou l'égalité d'accès des entreprises à la commande publique ainsi que les règles communes de procédure pour la passation des marchés (appels d'offres, dialogue compétitif, concours, etc.). Les dispositions relatives à la publicité pour les marchés passés en dessous des seuils européens devront réduire au maximum les incertitudes juridiques pour les acheteurs publics tout en facilitant l'accès à l'information des entreprises candidates.

Une deuxième partie développera les règles spécifiques applicables aux contrats non régis par le code des marchés publics (délégations de service public, contrats de partenariats, baux emphytéotiques hospitaliers, etc.). Le Gouvernement veillera à réduire significativement le nombre de types de contrats, afin d'éviter les problèmes de chevauchement et de frontières.

Une troisième partie traitera des autres règles de la commande publique. L'élaboration de ce code se fera dans le respect du droit européen, de l'intelligibilité de la norme pour tous les acteurs de la commande publique et avec le souci de faciliter l'accès des petites et moyennes entreprises (PME) à la commande publique. »

II. La position de votre commission

Votre rapporteure pour avis est favorable à l'idée de créer un code de la commande publique car il s'agit d'une revendication de longue date de votre commission.

Elle salue par ailleurs l'idée d'unifier, de clarifier et de simplifier le droit de la commande publique : une codification à droit constant n'aurait pas été à la hauteur des attentes des élus locaux et des professionnels du secteur.

En revanche, votre rapporteur pour avis regrette que l'ensemble des dispositions actuellement régies par le code des marchés publics demeurent dans le domaine réglementaire. En effet, de nombreux articles de ce code appartiennent très probablement au domaine législatif ^{60 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Article additionnel après l'article 8 - Calcul et encaissement des cotisations sociales des auto-entrepreneurs relevant des professions libérales non réglementées

Commentaire : le présent article additionnel reprend le dispositif de l'article 2 quater visant à rendre dès que possible applicable aux activités de service non réglementées le régime de l'auto-entrepreneur créé par la LME.

Votre commission vous propose, parallèlement à la suppression de l'article 2 quater suggérée précédemment au motif que son dispositif ne relève pas du titre I ^er du projet de loi, consacré aux articles visant à faciliter la construction, et à l'insertion d'une division additionnelle intitulée « Dispositions diverses » , d'adopter un amendement portant article additionnel qui reprend le contenu de l'article 2 quater dans son intégralité.

Votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel.

*

* *

Réunie le mercredi 14 janvier 2009 sous la présidence de M. Jean-Paul Emorine, président, la commission des affaires économiques a approuvé, sous réserve de l'adoption des amendements présentés par sa rapporteure, Mme Elisabeth Lamure, les dispositions du présent projet de loi.

* ¹ Rapport d'Activité de la Médiation du Crédit aux Entreprises (Situation nationale arrêtée au 4 janvier 2009) - 12 janvier 2009.

* ² Décision 85-199 DC du 28 décembre 1985 et Décision n° 88-251 DC du 12 janvier 1989.

* ³ Si la limite parcellaire comporte un mur mitoyen, la construction à édifier doit lui être accolée : CE, 14 mars 1986, Bardy.

* ⁴ CE, 3 février 1978, Meppiel.

* ⁵ La limite séparative est une frontière, matérialisée ou non par des bornes de repère (bornage), à la cote des sols existants, délimitant la surface d'une propriété, en sorte que, lorsqu'on la franchit, on pénètre sur la propriété du voisin ou sur le domaine public. Ces limites forment ainsi un découpage du territoire en parcelles numérotées de propriétés foncières qui sont répertoriées sur le cadastre.

* ⁶ La notion d'économie générale a donné lieu à une abondante jurisprudence : le juge s'appuie sur de nombreux éléments, qu'il peut combiner : le nombre des dispositions modifiées et l'impact de la modification sur le parti d'aménagement, la superficie affectée comparée à celle de la commune, les caractéristiques des espaces concernés par la modification.

* ⁷ « Plus de 2.000 inscriptions par jour » , selon un communiqué de presse du 9 janvier 2009.

* ⁸ Complément apporté à l'article L. 213-1 du code de la sécurité sociale.

* ⁹ La dizaine d'autres caisses d'assurance vieillesse affiliées à la Caisse nationale d'assurance vieillesse des professions libérales (CNAVPL) n'est pas concernée par le présent article car leurs assurés appartiennent à des professions libérales réglementées qui, normalement, ne devraient pas trouver d'intérêt à opter pour le régime de l'auto-entrepreneur. Reste que, en droit, cette hypothèse ne saurait être écartée et, si elles le souhaitaient, ces caisses pourraient passer avec l'ACOSS la convention prévue au deuxième alinéa de l'article L. 642-5 du code de la sécurité sociale afin d'ouvrir ce choix d'option statutaire à leurs assurés. Cette faculté pourrait ainsi être utile aux retraités de ces professions qui souhaiteraient poursuivre une activité limitée.

* ¹⁰ En vertu de l'article L. 2122-22 du code susmentionné.

* ¹¹ En vertu de l'article L. 3221-1 du même code.

* ¹² En vertu de l'article L. 4231-8 du code général des collectivités territoriales

* ¹³ Ces avenants ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat initial supérieure à 5 %, lorsque les crédits sont inscrits au budget de la collectivité.

* ¹⁴ Ou d'une commission permanente s'agissant des conseils généraux ou régionaux.

* ¹⁵ Ce second bloc législatif est décliné à l'article L. 2122-21-1 du code précité pour les conseils municipaux, L. 3221-11-1 pour les conseils généraux et L. 4231-8-1 pour les conseils régionaux.

* ¹⁶ Cf. le rapport pour avis n° 240 (2007-2008) de M. Michel Houel, au nom de la commission des affaires économiques du Sénat, « Contrats de partenariat », pp. 9-10.

* ¹⁷ La personne publique peut se fonder sur ce cas d'ouverture si elle n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou bien si elle ne parvient pas à établir le montage financier ou juridique du projet.

* ¹⁸ L'Etat ou l'établissement public peuvent arguer de l'urgence s'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant soit la réalisation d'équipements collectifs, soit l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard. Il y a également urgence lorsqu'il faut faire face à une situation imprévisible.

* ¹⁹ Ce bilan tient compte soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit encore des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables. En aucun cas, le critère du paiement différé ne constitue à lui seul un avantage.

* ²⁰ Cf. décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 sur la loi relative aux contrats de partenariat.

* ²¹ Ce schéma, prévu à l'article 15 du projet de loi de programme relatif à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement, devrait être élaboré avant fin 2009.

* ²² On parle également de redevance ou de rémunération.

* ²³ Cf. la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises.

* ²⁴ Ce contrat, mentionné au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique, est une forme particulière du bail emphytéotique administratif, qui n'est lui-même qu'une forme du partenariat public-privé. Voir pour plus de détail le rapport précité n° 240 (2007-2008) de M. Michel Houel, p. 21.

* ²⁵ En effet, la loi fait expressément référence aux articles L. 313-23 à L. 313-29 du code monétaire et financier.

* ²⁶ La partie L3, liée au fonctionnement de l'ouvrage, n'est normalement pas à financer par la banque, car elle payée « au fil de l'eau » par le partenaire public.

* ²⁷ En vertu de cet article, « sur la demande du bénéficiaire du bordereau, le débiteur peut s'engager à le payer directement : cet engagement est constaté, à peine de nullité, par un écrit intitulé : « Acte d'acceptation de la cession ou du nantissement d'une créance professionnelle ». Dans ce cas, le débiteur ne peut opposer à l'établissement de crédit les exceptions fondées sur ses rapports personnels avec le signataire du bordereau, à moins que l'établissement de crédit, en acquérant ou en recevant la créance, n'ait agi sciemment au détriment du débiteur. »

* ²⁸ Il n'est pas envisagé d'autoriser une acceptation de créance, même mineure, sur la partie fonctionnement de la rémunération car cela reviendrait pour la personne publique à se lier les mains et à ne plus avoir de prise réelle sur le titulaire du marché.

* ²⁹ Lorsqu'une personne reçoit un état exécutoire, elle doit payer, sauf opposition devant un tribunal qui entraîne la suspension de l'obligation de payer.

* ³⁰ Ces dispositions trouvent leurs symétriques pour les collectivités territoriales dans les articles L. 1414 7 à L. 1414 9 du code général des collectivités territoriales.

* ³¹ Dans le cadre du dialogue compétitif prévu au I de l'article 7 de l'ordonnance de 2004, il est indiqué que les offres finales des candidats « comprennent tous les éléments nécessaires à l'exécution du contrat ».

* ³² Par dérogation aux articles 7 et 8 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et L. 1414 7 à L. 1414 9 du code général des collectivités territoriales.

* ³³ Cette part d'un tiers du financement du projet permettrait d'éviter que des candidats, qui n'offrent pas de garanties minimales, répondent à l'avis d'appel public à la concurrence.

* ³⁴ Le décret 2005-1308 du 20 octobre 2005 explicitent toutes les procédures applicables aux entités adjudicatrices qui passent des marchés publics : appel d'offres restreint, appel d'offre négocié, procédure négociée, accord-cadre.

* ³⁵ Directive n° 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

* ³⁶ Cette obligation de mise en concurrence cesse dans des cas précis énumérés à l'article 40.3 de la présente directive : urgence, spécificités technique, artistique ou de propriété intellectuelle...

* ³⁷ Cf. décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 sur la loi relative aux contrats de partenariat.

* ³⁸ La procédure négociée spécifique est peut-être plus lourde à gérer que celle de droit commun, la première devant s'accompagner d'une « mise en concurrence préalable précédée d'un appel public à la concurrence » tandis que la seconde nécessite seulement la publication d'un avis d'« appel public à la concurrence ».

* ³⁹ Les établissements publics de santé (EPS) sont définis aux articles L. 6141-1 et L. 6141-2 du code de santé publique. On distingue les centres hospitaliers et les hôpitaux locaux. Les hôpitaux sont communaux, intercommunaux, départementaux, interdépartementaux ou encore nationaux.

* ⁴⁰ Article L. 1311-2 du CGCT.

* ⁴¹ Ordonnance n° 2003-850 du 4 septembre 2003 portant simplification de l'organisation et du fonctionnement du système de santé ainsi que des procédures de création d'établissements ou de services sociaux ou médico-sociaux soumis à autorisation.

* ⁴² Loi des finances pour 2006 n° 2005-1719 du 30 décembre 2005.

* ⁴³ La concession est une des trois formes de délégation de service public, avec l'affermage et la régie intéressée.

* ⁴⁴ Cf. article L.  1411-2 du CGCT.

* ⁴⁵ Rapport n° 239 de M. Laurent Béteille, sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat.

* ⁴⁶ Article 1411-1 du CGCT.

* ⁴⁷ Décision n° 2008-574 DC du 29 décembre 2008.

* ⁴⁸ Directive 96/82/CE Seveso.

* ⁴⁹ Directive 96/61/CE IPPC.

* ⁵⁰ Directive 85/337/CEE Etudes d'impact.

* ⁵¹ L'introduction du régime d'autorisation simplifiée comporte trois grandes étapes :

- la modification législative : l'élaboration de l'ordonnance après l'adoption de l'article d'habilitation nécessitera entre 6 à 12 mois de concertation complémentaire avec l'ensemble des parties prenantes ;

- l'introduction des modifications de procédures au niveau réglementaire dont une partie se déroulera en parallèle de la consultation sur l'ordonnance s'étalera sur une période de six à huit mois, là aussi en concertation avec les parties prenantes et après avis du CSIC ;

- la modification de la nomenclature qui se doit d'être synchrone avec la sortie des prescriptions-types nationales nécessitera également de huit à douze mois pour mener les consultations nécessaires (parties prenantes, CSIC, Conseil d'Etat).

* ⁵² Sous réserve de la parution des décrets d'application nécessaires et de l'installation effective de l'Autorité de la concurrence, dont en particulier la nomination de son président. A cet égard, il convient d'indiquer que votre commission, tout comme celle des affaires économiques, de l'environnement et du territoire de l'Assemblée nationale, a procédé le mercredi 7 janvier dernier, conformément au second alinéa du II de l'article L. 461-1 du code de commerce, à l'audition du candidat proposé par le Gouvernement, M. Bruno Lasserre, conseiller d'Etat, jusqu'alors président du Conseil de la concurrence, et donné à l'unanimité un avis favorable à sa désignation.

* ⁵³ Moins d'une quinzaine d'ordonnances ont été ratifiées de la sorte, la première ratification intervenue avant que le projet de loi de ratification n'ait été déposé au Parlement datant de 2003. En juillet 2005, un amendement du gouvernement avait donné lieu au Sénat à un débat très approfondi sur le bien-fondé du recours à cette méthode, en particulier lorsqu'elle est employée par le gouvernement. Ainsi, M. Hugues Portelli, sénateur du Val-d'Oise et professeur de droit constitutionnel, avait contesté cette procédure, estimant que « le fait de déposer un amendement tendant à insérer un article additionnel dans un projet de loi de manière à ratifier une ordonnance [était] contraire à l'esprit de la Constitution de 1958 » et que « la ratification d'ordonnances [devait] donner lieu au dépôt de textes spécifiques » .

* ⁵⁴ Le premier alinéa du I de l'article L. 430-8 dispose en effet que « si une opération de concentration a été réalisée sans être notifiée, l'Autorité de la concurrence enjoint sous astreinte, dans la limite prévue au II de l'article L. 464-2, aux parties de notifier l'opération, à moins de revenir à l'Etat antérieur à la concentration. La procédure prévue aux articles L. 430-5 à L. 430-7 est alors applicable » .

* ⁵⁵ La seconde phrase du dernier alinéa de l'article 97 de la LME a prévu le dépôt de ce projet de loi devant le Parlement au plus tard le dernier jour du troisième mois suivant la publication de l'ordonnance, soit le 28 février 2009.

* ⁵⁶ Pratiques affectant un marché de dimension locale, ne concernant pas des faits relevant des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne et sous réserve que le chiffre d'affaires de chacune des entreprises incriminées a réalisé en France lors du dernier exercice clos ne dépasse pas 50 millions d'euros et que leurs chiffres d'affaires cumulés ne dépassent pas 100 millions d'euros.

* ⁵⁷ Voir la page 23 du rapport n° 476 (2007-2008) de la CMP.

* ⁵⁸ En effet, le projet d'ordonnance transmis en juin 2008 par le Gouvernement au Parlement, qui a servi de « base » au travail de ce dernier pour adopter les articles 95 et 96 de la LME, ne comportait pas cette obligation d'appartenance à la magistrature.

* ⁵⁹ Décision n° 2008-571 DC du 11 décembre 2008.

* ⁶⁰ Le code des marchés publics régit les contrats passés par les collectivités territoriales alors que l'article 72 de la Constitution du 4 octobre 1958 précise que ces collectivités s'administrent librement dans les conditions prévues par la loi.