Projet de loi portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique

CHAPITRE III
AGENTS NON TITULAIRES

Le chapitre III du projet de loi modifie les conditions de recrutement des agents contractuels au sein de la fonction publique afin de transposer la directive 1999/70/CEE du 28 juin 1999 concernant l'accord cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée ^{55 ( * )} (articles 7 à 14) . Il précise également la situation dans laquelle devraient se trouver les salariés employés par une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif , conformément à la directive 2001/23 du 12 mars 2001 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises ^{56 ( * )} ( article 15 ).

Le recours aux agents non titulaires doit demeurer une exception. En effet, l'article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose que, sauf dérogation législative, les emplois civils permanents de l'Etat, des collectivités territoriales et leurs établissements publics à caractère administratif doivent être occupés par des fonctionnaires. Par ailleurs, plusieurs lois sont intervenues ces dernières années afin de réduire l'emploi précaire dans la fonction publique. Néanmoins, le nombre d'agents non titulaires est encore très important.

D'après le rapport annuel de 2003 du ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat ^{57 ( * )} , la fonction publique de l'Etat compterait 203.332 agents non titulaires, tandis que la fonction publique territoriale en emploierait 210.650 ^{58 ( * )} et la fonction publique hospitalière 97.095 au 31 décembre 2002.

D'après les informations recueillies par votre rapporteur, le dispositif proposé par les articles 7 à 14 du présent projet de loi devrait concerner 90.000 agents pour la fonction publique de l'Etat, 110.000 pour la fonction publique territoriale et 40.000 pour la fonction publique hospitalière.

Afin de se conformer à la directive communautaire précitée et de mettre fin aux renouvellements successifs de contrats à durée déterminée, le présent chapitre propose l'instauration de contrats à durée indéterminée pour certains agents non titulaires ainsi qu'un dispositif transitoire réglant la situation des contractuels actuellement en fonction.

Les dispositions proposées par le présent projet de loi sont identiques pour la fonction publique de l'Etat (articles 7 et 8), la fonction publique territoriale (articles 9 et 10) et la fonction publique hospitalière (articles 11 à 14).

Article 7
(Art. 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984)
Modification des conditions de recrutement de agents non titulaires
au sein de la fonction publique de l'Etat

Cet article a pour objet de modifier l'article 4 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat afin de transposer la directive précitée du 28 juin 1999 en aménageant les conditions de recrutement des agents non titulaires de l'Etat.

I. Le droit actuellement applicable en matière de recrutement d'agents non titulaires dans la fonction publique de l'Etat

En vertu de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, les emplois permanents de l'Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics à caractère administratif doivent être occupés par des fonctionnaires ^{59 ( * )} .

Toutefois, des agents non fonctionnaires peuvent être recrutés par l'Etat dans des cas strictement déterminés par la loi.

Ainsi, en vertu de l'article 3 de la loi n° 84-16 précitée du 11 janvier 1984, certains emplois permanents de l'Etat et de ses établissements publics peuvent ne pas être occupés par des fonctionnaires. Il s'agit en particulier des emplois supérieurs dont la nomination est laissée à la décision du Gouvernement, des emplois ou catégories d'emplois de certains établissements publics en raison du caractère particulier de leurs missions, des emplois ou catégories d'emplois de certains institutions administratives spécialisées de l'Etat dotées d'un statut particulier garantissant le libre exercice de leur mission ou encore des emplois occupés par les maîtres d'internat et surveillants d'externat des établissements d'enseignement.

De même, les emplois permanents à temps complet d'enseignants-chercheurs des établissements d'enseignement supérieur et de recherche peuvent être occupés par des personnels associés ou invités n'ayant pas le statut de fonctionnaire (article 5 de la loi précitée du 11 janvier 1984).

Des agents contractuels sont également recrutés pour assurer les fonctions correspondant à un besoin permanent mais impliquant un service à temps incomplet d'une durée n'excédant pas 70 % d'un service à temps complet (article 6 de la loi précitée du 11 janvier 1984).

Enfin, en dehors des cas particuliers précédemment énumérés et concernant certains catégories d'emplois particuliers, des agents contractuels peuvent également être recrutés , en vertu de l'article 4 de la loi précitée du 11 janvier 1984, pour occuper un emploi permanent de la fonction publique :

- soit lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

- soit lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient pour des emplois de catégorie A ou d'autres catégories pour les représentations de l'Etat à l'étranger.

Dans ces deux hypothèses, les agents sont engagés par des contrats d'une durée maximale de trois ans, renouvelables par reconduction expresse.

Même si le recours à des agents non titulaires ne peut en principe être qu'exceptionnel et temporaire en vertu de l'article 4 précité, il arrive que ces derniers soient en réalité employés pendant plusieurs années par l'Etat, le nombre de reconduction des contrats étant quant à lui illimité, à condition que le recours à un non fonctionnaire entre toujours dans l'une des deux hypothèses précitées.

Au 31 décembre 2002, plus de 203.300 agents non titulaires étaient employés au sein de la fonction publique de l'Etat . D'après le rapport annuel précité du ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, ces agents appartiennent à 42 % à la catégorie A, à 36 % à la catégorie B et à 22 % à la catégorie C (contre 52 % en A, 17 % en B et 31 % en C pour les fonctionnaires de l'Etat).

Ledit rapport met également en évidence le fait que 110.400 agents , soit 54 % des non titulaires, « appartiennent à des catégories d'emplois qui ne peuvent être occupés que par des non titulaires en raison du caractère particulier des missions accomplies ou en raison de leur caractère non permanent », par exemple les maîtres d'internat et surveillants d'externat, les enseignants ou chercheurs temporaires et les personnels de service.

Les agents non titulaires ne peuvent en principe être recrutés pour une durée indéterminée. Dans un arrêt « Bayeux » du 27 octobre 1999, le Conseil d'Etat a d'ailleurs jugé que lorsque « le contrat de recrutement d'un agent non-titulaire comporte une clause de tacite reconduction, cette stipulation ne peut légalement avoir pour effet de conférer au contrat dès son origine une durée indéterminée »

Toutefois, certaines dispositions prévoient déjà, à titre dérogatoire, la possibilité d'employer des contractuels pour une durée indéterminée . Ainsi en est-il notamment de l'article 6 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 qui offre la possibilité de recruter par contrat à durée indéterminée les agents non titulaires engagés pour occuper des fonctions impliquant un service à temps incomplet en vertu du premier alinéa de l'article 6 précité de la loi du 11 janvier 1984 ^{60 ( * )} .

II. La nécessaire transposition de la directive 1999/70/CE

A. le contenu de la directive 1999/70/CE

La directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 vise à mettre en oeuvre l'accord-cadre conclu le 18 mars 1999 entre les organisations interprofessionnelles à vocation générale (CES, UNICE et CEEP) et relatif au travail à durée déterminée.

Le préambule de cet accord-cadre indique que l'objectif est d'aboutir à un « meilleur équilibre entre la « flexibilité du temps de travail et la sécurité des travailleurs » , en reconnaissant que « les contrats à durée indéterminée sont et resteront la forme générale de relations d'emploi entre employeurs et travailleurs » et en affirmant la nécessité de protéger les travailleurs à durée déterminée contre la discrimination et d'utiliser les contrats de travail à durée déterminée sur une base acceptable pour les employeurs et les travailleurs.

En conséquence, l'objet de l'accord-cadre (clause 1) est :

- d'améliorer la qualité du travail à durée déterminée en assurant le respect du principe de non-discrimination ;

- d'établir un cadre pour prévenir les abus résultant de l'utilisation de contrats ou de relations de travail à durée déterminée successifs.

L'accord-cadre indique, dans sa clause 4, que les travailleurs à durée déterminée ne doivent pas être traités d'une manière moins favorable que les travailleurs à durée indéterminée comparables ^{61 ( * )} , excepté si un traitement différent est justifié pour des raisons objectives. Le principe du « pro rata temporis » doit s'appliquer « lorsque c'est approprié » et les critères de périodes d'ancienneté relatifs à des conditions particulières d'emploi doivent être les mêmes pour les travailleurs à durée déterminée que celles pour les travailleurs à durée indéterminée, sauf raisons objectives justifiant une différence.

Les employeurs doivent également informer les travailleurs à durée déterminée des postes vacants dans l'entreprise ou l'établissement et leur faciliter l'accès à la formation (clause 6).

S'agissant plus particulièrement de la prévention de l'utilisation abusive de contrats de travail à durée déterminée ou des relations de travail successifs, la clause 5 de l'accord-cadre prévoit que les Etats membres doivent introduire, « d'une manière qui tiennent compte des besoins de secteurs spécifiques et/ou de catégories de travailleurs », une ou plusieurs de ces mesures :

- des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail ;

- la durée maximale totale des contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs ;

- le nombre de renouvellements de tels contrats ou relations de travail.

Les Etats membres doivent également déterminer sous quelles conditions les contrats ou relations de travail à durée déterminée sont considérés comme successifs ou sont réputés conclus pour une durée indéterminée.

B. la transposition de la directive proposée par le présent article pour la fonction publique de l'Etat

La directive 99/70/CE devait en principe être transposée avant le 10 juillet 2001.

Le présent article du projet de loi propose un dispositif ayant pour objectif de transposer les dispositions relatives à la succession abusive des contrats à durée déterminée. En effet, de nombreux agents non titulaires de la fonction publique voient leurs contrats renouvelés, parfois même tacitement, depuis plusieurs années, sans avoir pour autant la garantie d'être maintenus lors de la prochaine reconduction et en restant dans une situation pouvant s'avérer précaire.

Cet article modifie le quatrième alinéa de l'article 4 de la loi précitée du 11 janvier 1984 pour prévoir que désormais, les agents recrutés en vertu de cet article ne pourraient voir la durée de leurs contrats de travail successifs excéder six ans , ce qui correspond à la possibilité de renouveler une seule fois un contrat de trois ans, durée maximale possible pour un contrat à durée déterminée dans la fonction publique.

En outre, le présent article prévoit que lesdits contrats ne pourraient ensuite être renouvelés que par reconduction expresse et pour une durée indéterminée .

Par conséquent, les agents non titulaires de l'Etat bénéficieraient d'un contrat à durée indéterminée au bout de six ans, si l'Etat souhaite reconduire leurs contrats.

Le contrat à durée indéterminée permet de sécuriser l'emploi de ces agents non titulaires travaillant depuis plus de six ans en tant que contractuels de l'Etat en vertu de l'article 4 précité de la loi du 11 janvier 1984. Il les assure d'une stabilité de leur emploi et encadre les possibilités de rupture du contrat par leur employeur.

Il est précisé que les contrats conclus pour la mise en oeuvre d'un programme de formation, d'insertion ou de reconversion professionnelles ou d'un programme de formation professionnelle d'apprentissage ne pourraient être reconduits pour une durée indéterminée. En effet, d'après les informations recueillies par votre rapporteur, les conventions définissant les actions de formation, d'insertion ou de reconversion fixent leur propre délai pour déterminer la durée du programme engagé. Le recrutement de ces professeurs répond à des besoins qui ne sont pas pérennes et s'avère nécessaire pour des enseignements très spécialisés ne correspondant pas à des disciplines présentes dans les concours de professeurs. L'emploi de ces agents par un contrat à durée indéterminée conduirait l'Etat soit à les licencier lorsque le programme de formation, d'insertion ou de reconversion s'achève et qu'aucun autre n'est relancé avec en son sein une activité correspondant à leur spécialité, soit à reconduire ledit programme même s'il n'est plus adapté aux besoins.

Les contrats à durée indéterminée ne sont instaurés que pour les agents non titulaires de l'Etat recrutés en vertu de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984. En effet, ils sont inutiles en matière de besoins occasionnels ou saisonniers. En outre, comme cela a déjà été indiqué, l'article 6 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 prévoit que l'agent recruté, en vertu du premier alinéa de l'article 6 de la loi du 11 janvier 1984, pour occuper des fonctions correspondant à un besoin permanent, impliquant un service à temps incomplet, pouvait directement être engagé pour une durée indéterminée.

III. La position de votre commission

Les mesures proposées par le présent article semblent répondre aux exigences communautaires prévues pas la directive 99/70/CE. Elles devraient en effet mettre fin aux reconductions successives de contrats à durée déterminée enfermant les agents concernés dans des situations précaires.

Les agents non titulaires de l'Etat devraient désormais bénéficier d'une plus grande sécurité d'emploi. De plus, certaines démarches telles que l'obtention d'un prêt bancaire, l'achat ou la location d'un bien immobilier, devraient leur être facilitées par la détention d'un contrat à durée indéterminée.

Au cours des auditions organisées par votre rapporteur ^{62 ( * )} , l'ensemble des personnes entendues ont souligné l'importance du nombre d'agents actuellement en situation d'emploi précaire au sein de la fonction publique de l'Etat ainsi que la nécessité de remédier à cette situation.

Votre rapporteur insiste sur le fait que de nombreux éléments restent à déterminer à la suite de l'instauration de ces contrats à durée indéterminée . En particulier, il conviendra de définir les droits de l'agent recruté ainsi que les conditions dans lesquelles le contrat peut être rompu par l'une ou l'autre des parties. Certaines règles ont déjà été posées pour encadrer le cas des recours à des contrats à durée indéterminée au sein de la fonction publique de l'Etat par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat. Elles devront certainement être modifiées par le Gouvernement une fois le présent projet de loi adopté.

En outre, votre rapporteur s'interroge sur le déroulement de carrière que pourrait attendre un contractuel à durée indéterminée au sein de la fonction publique, alors qu'actuellement rien de tel n'est par définition prévu pour les agents non titulaires recrutés pour une durée déterminée.

Enfin, les syndicats entendus au cours des auditions ont mis en évidence les possibles difficultés que pourrait engendrer l'instauration de ces nouveaux contrats à durée indéterminée en matière de rémunération, entre les fonctionnaires et les agents non titulaires recrutés pour une durée indéterminée. En effet, ces derniers ne sont pas rémunérés en fonction d'une grille indiciaire s'imposant au contraire aux fonctionnaires, ce qui pourrait créer d'importantes distorsions, en particulier pour les recrutements de fonctionnaires de catégorie A.

L'article 6 précité du décret du 17 janvier 1986 devrait également faire l'objet d'une modification afin de prévoir que le contrat à durée déterminée conclu pour occuper des fonctions correspondant à un besoin permanent, impliquant un service à temps incomplet, ne pourra, au bout de six ans, être renouvelé que pour une durée indéterminée.

Enfin, votre commission souhaite rappeler que la reconduction d'un contrat pour une durée indéterminée ne constitue en aucun cas une obligation pour l'employeur public . Celui-ci peut aussi décider de ne pas renouveler ledit contrat.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 7 sans modification .

Article 8
Dispositif transitoire réglant la situation
des agents non titulaires de l'Etat actuellement en fonction

Cet article a pour objet de prévoir un dispositif transitoire permettant de régler la situation de certains agents non titulaires de l'Etat actuellement en fonction. Il convient en effet de prévoir les conditions dans lesquelles les nouvelles dispositions proposées à l'article 7 s'appliquent également au « stock » actuel d'agents non titulaires recrutés par l'Etat.

Au paragraphe I , il est prévu que les nouvelles dispositions de l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 s'appliquent également lors de la reconduction des contrats des agents non titulaires actuellement en fonction ou bénéficiant d'un congé en application du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 ^{63 ( * )} pris pour l'application de l'article 7 de la loi du 11 janvier 1984 ^{64 ( * )} .

Par conséquent, si l'Etat le souhaite, ces agents non titulaires verront leurs contrats être reconduits par décision expresse :

- soit, s'ils sont employés depuis moins de six ans par l'Etat, pour une durée déterminée, dans la limite d'un total de six ans. Une fois que les renouvellements successifs auront atteints une durée de six ans, seul un contrat à durée indéterminée pourrait leur être proposé ;

- soit, s'ils sont employés d'une manière continue depuis plus de six ans, pour une durée indéterminée.

Au paragraphe II , un dispositif particulier est prévu pour les agents qui, âgés de plus de cinquante ans, satisfont également aux conditions suivantes le 1 ^er juin 2004 ou au terme de leurs contrats en cours :

- être en fonction ou bénéficier d'un congé en application des dispositions du décret précité du 17 janvier 1986 ;

- justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à huit ans au cours des dix dernières années ;

- avoir été recruté en application de l'article 4 ou du premier alinéa de l'article 6 de la loi précitée du 11 janvier 1984, c'est-à-dire pour occuper un emploi permanent de la fonction publique, lorsqu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptible d'assurer les fonctions correspondantes ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient pour des emplois de catégorie A, ou pour assurer les fonctions correspondant à un besoin permanent mais impliquant un service à temps incomplet.

En vertu du présent article, les contrats de ces agents devraient être de plein droit transformés en contrats à durée indéterminée à la date de publication de la présente loi.

Votre commission considère qu'il était indispensable que le présent projet de loi prévoit également un dispositif transitoire afin que les agents contractuels travaillant actuellement au sein de la fonction publique de l'Etat puissent bénéficier de l'instauration de contrats à durée indéterminée.

Ce dispositif est particulièrement favorable dans la mesure où il n'est volontairement fait aucune distinction entre les agents non titulaires. Ces derniers devraient ainsi pouvoir en bénéficier, quelle que soit la disposition législative fondant leur recrutement .

Enfin, votre commission approuve la protection offerte aux contractuels de plus de cinquante ans.

Outre quatre amendements tendant à supprimer des précisions inutiles ou à améliorer la rédaction de cet article, elle vous soumet un amendement tendant à assouplir le dispositif transitoire prévu spécifiquement pour les agents non titulaires de l'Etat âgés d'au moins 50 ans, en réduisant la condition de services effectifs à une durée de six ans au cours des huit dernières années (au lieu de huit ans au cours des dix dernières années).

Cette modification devrait permettre de faire coïncider la durée requise pour ce dispositif transitoire avec la durée maximale autorisée pour renouveler des contrats à durée déterminée et de faire entrer un nombre plus important d'agents non titulaires de plus de cinquante ans dans le dispositif de transformation de plein droit de contrats à durée indéterminée en contrats à durée indéterminée, évitant ainsi qu'au terme de leurs contrats, ces derniers ne soient pas reconduits.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 8 ainsi modifié .

Article 9
(Art.3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984)
Modification des conditions de recrutement d'agents non titulaires
au sein de la fonction publique territoriale

Cet article a pour objet de modifier l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, afin de le mettre en conformité avec les dispositions de la directive 99/70/CE précitée du 28 juin 1999 .

Comme pour la fonction publique de l'Etat, les situations d'emploi contractuel au sein de la fonction publique territoriale sont très diversifiées.

L'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale autorise le recrutement d'agents non titulaires pour occuper des emplois permanents dans plusieurs hypothèses.

Tout d'abord, des agents contractuels peuvent être recrutés pour assurer le remplacement momentané de titulaires se trouvant être à temps partiel, en congé de maladie, en congé de maternité ou en congé parental, en train d'accomplir leur service national, rappelés ou maintenus sous les drapeaux.

Ils peuvent également l'être pour « faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu » dans les conditions fixées par le statut.

Ensuite, les agents non titulaires peuvent être employés pour exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier ou occasionnel. Lorsqu'il s'agit de répondre à un besoin saisonnier, ces agents peuvent alors être uniquement recrutés pour une durée maximale de six mois pendant une même période de douze mois. S'agissant du besoin occasionnel, le contrat peut être conclu pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une seule fois à titre exceptionnel.

Il est aussi prévu que, comme à l'article 4 de la loi précitée du 11 janvier 1984 pour la fonction publique de l'Etat, des emplois permanents puissent être occupés par des agents contractuels, engagés par des contrats d'une durée maximale de trois ans et renouvelables par reconduction expresse, lorsque :

- il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ;

- la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient pour des emplois de catégorie A.

Enfin, des agents contractuels peuvent être recrutés « dans les communes de moins de 1000 habitants et dans les groupements de communes dont la moyenne arithmétique des nombres d'habitants ne dépasse pas ce seuil », pour une durée déterminée et renouvelée par reconduction expresse pour pourvoir des emplois permanents à temps non complet (maximum la moitié de la durée du temps de travail d'un agent public à temps complet).

Au total, ce sont plus de 210.000 agents non titulaires (hors assistantes maternelles) qui occupaient des emplois au sein de la fonction publique territoriale au 31 décembre 2002, représentant plus de 21 % des effectifs. Le bilan établi par l'INSEE au 31 décembre 1997 indiquait que l'ancienneté moyenne de ces agents non titulaires était à 39 % de un à cinq ans, à 40 % de cinq à dix ans et à 8 % de dix à quinze ans.

L'article 9 du présent projet de loi prévoit pour les agents non titulaires de la fonction publique territoriale des mesures analogues à celles proposées à l'article 7 pour la fonction publique de l'Etat ^{65 ( * )} .

L'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 est par conséquent modifié afin de prévoir que les agents non titulaires recrutés, soit du fait qu'il n'existe pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ou que la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient pour des emplois de catégorie A, soit parce qu'ils sont employés par une commune de moins de 1.000 habitants ou dans un groupement de communes dont la moyenne arithmétique du nombre d'habitants ne dépasse pas ce seuil, sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans et renouvelables par reconduction expresse pour une durée ne pouvant excéder six ans.

Au terme de ces six années, le contrat ne pourrait être reconduit que par décision expresse et pour une durée indéterminée .

Par souci de clarté rédactionnelle , le présent article propose également une nouvelle rédaction du troisième alinéa de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 en supprimant le renvoi vers l'article 4 de la loi du 11 janvier 1984 et en rappelant expressément les hypothèses dans lesquelles les contractuels peuvent être recrutés.

Comme pour les agents contractuels de l'Etat ^{66 ( * )} , la création des contrats à durée indéterminée devrait mettre fin à la situation de précarité que peuvent connaître certains agents non titulaires de la fonction publique territoriale.

Votre commission approuve ce dispositif jumeau de celui proposé pour la fonction publique de l'Etat. Il convient en effet de mettre en conformité avec la directive communautaire 99/70/CE le droit des trois fonctions publiques.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à rappeler que le recours à des agents non titulaires pour occuper un emploi permanent demeure une exception au principe selon lequel ces emplois doivent être occupés par des fonctionnaires, en vertu de l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 9 ainsi modifié .

Article 10
Dispositif transitoire réglant la situation
des agents non titulaires de la fonction publique territoriale
actuellement en fonction

Comme l'article 8 le prévoit déjà pour les agents non titulaires de la fonction publique de l'Etat ^{67 ( * )} , l'article 10 propose un dispositif transitoire visant à régler la situation des agents non titulaires actuellement en fonction au sein de la fonction publique territoriale.

En vertu du premier paragraphe , un agent contractuel recruté sur un emploi permanent, en fonction à la date de publication de la loi ou bénéficiant d'un congé en application des dispositions du décret pris en application de l'article 136 de la loi précitée du 26 janvier 1984, devrait voir son contrat renouvelé au regard des nouvelles dispositions de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 prévues à l'article 9 du présent projet de loi ^{68 ( * )} .

Ainsi, le contrat de l'agent employé depuis moins de six ans pourrait être reconduit pour une durée déterminée par l'employeur public, les renouvellements successifs de contrats à durée déterminée ne pouvant dépasser une durée totale de six années. A l'issue de ces six années, le contrat de l'agent ne pourrait être reconduit que pour une durée indéterminée .

Quant à l'agent employé depuis plus de six ans et de manière continue par la collectivité territoriale à l'expiration de son contrat, il pourrait uniquement voir ledit contrat renouvelé pour une durée indéterminée.

Une décision expresse est exigée pour tous les cas de reconduction.

Un dispositif transitoire plus particulier est également prévu au paragraphe II pour les agents non titulaires de la fonction publique territoriale âgés de plus de 50 ans.

Les contrats de ces derniers devraient être de plein droit transformés , à la date de publication de la loi, en contrats à durée indéterminée . Pour cela, ils doivent justifier, à compter du 1 ^er juin 2004 et au plus tard au terme de leur contrat, outre de la condition d'âge, d'une durée de services effectifs au mois égale à huit ans au cours des dix dernières années, être en fonction ou bénéficier d'un congé en vertu du décret précité et avoir été recrutés parce qu'il n'existait pas de corps de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes, que la nature des fonctions ou les besoins des services le justifiaient pour des emplois de catégorie A, ou enfin qu'ils sont employés par une commune de moins de 1.000 habitants ou dans un groupement de communes dont la moyenne arithmétique du nombre d'habitants ne dépasse pas ce seuil.

Comme elle l'a déjà indiqué lors de l'examen de l'article 8 du présent projet de loi, votre commission considère que l'instauration d'un dispositif transitoire était indispensable afin d'établir les modalités dans lesquelles les agents non titulaires actuellement en fonction pourraient être sortis de leur situation précaire en bénéficiant de l'instauration de ces contrats à durée indéterminée.

De nombreux agents non titulaires devraient pouvoir bénéficier de cette disposition, dans la mesure où aucune distinction n'est faite entre eux en fonction de la disposition législative ayant fondé leur recrutement.

Votre commission vous soumet cinq amendements identiques à ceux proposés à l'article 8 du présent projet de loi ^{69 ( * )} .

Outre des modifications rédactionnelles, de clarification ou supprimant des précisions inutiles , elle vous propose ainsi de réduire à une durée de six années au cours des huit dernières années la condition de services effectifs nécessaire pour bénéficier du dispositif transitoire réservé aux agents âgés de plus de 50 ans.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .

Article 11
(Art. 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986)
Modification des conditions de recrutement de agents non titulaires
au sein de la fonction publique hospitalière

Cet article a pour objet de modifier l'article 9 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière afin de permettre la transposition de la directive 99/70/CE précitée du 28 juin 1999 ^{70 ( * )} en aménageant les modalités de recrutement et d'emploi de certains agents non titulaires de la fonction publique hospitalière.

En grande partie analogues à celles respectivement prévues aux articles 7 et 9 du présent projet de loi pour la fonction publique de l'Etat et la fonction publique territoriale, les dispositions proposées pour la fonction publique hospitalière divergent toutefois quelque peu quant aux conditions de recours à des contrats à durée indéterminée ^{71 ( * )} .

Ø Le droit en vigueur : les possibilités de recours aux agents non titulaires au sein de la fonction publique hospitalière

Les hypothèses de recours aux agents non titulaires sont fixées à l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 pour la fonction publique hospitalière.

Ainsi, des agents contractuels peuvent être recrutés :

- pour occuper des emplois permanents lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, notamment si aucun corps de fonctionnaires hospitaliers n'est susceptible d'assurer ces fonctions, s'il s'agit de fonctions nouvellement prises en charge par l'administration ou si l'emploi nécessite des connaissances techniques hautement spécialisées ;

- pour assurer un remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ;

- pour faire face à une vacance d'emploi ne pouvant être immédiatement pourvu par le recrutement d'un fonctionnaire, pour une durée maximale d'un an ;

- pour l'exercice de fonctions occasionnelles, pour une durée maximale d'un an ;

- pour occuper un emploi à temps non complet d'une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent.

Contrairement aux articles 4 de la loi du 11 janvier 1984 pour la fonction publique de l'Etat et 3 de la loi du 26 janvier 1984 pour la fonction publique territoriale, l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 ne prévoit aucune restriction quant à la durée de ces contrats.

En outre, l' article 3 de la même loi du 9 janvier 1986 prévoit que le recrutement d'un directeur général et secrétaire général de l'administration générale de l'administration générale de l'assistance publique à Paris et d'un directeur général de l'administration de l'assistance publique à Marseille et directeur général des hospices civils de Lyon n'est pas soumis au principe posé à l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 selon lequel les emplois permanents de l'Etat sont occupés par des fonctionnaires.

Ø Le dispositif proposé par le présent article

Dans le cadre de la transposition de la directive 99/70/CE engageant les Etats à lutter contre l'usage abusif des renouvellements successifs de contrats à durée déterminée, le présent article prévoit la création de contrats à durée indéterminée pour certains agents non titulaires de la fonction publique hospitalière.

Le présent article du projet de loi prévoit ainsi l'instauration de contrats à durée indéterminée pour les agents occupant, soit un emploi permanent, du fait de la nature des fonctions ou les besoins du service, soit un emploi à temps non complet d'une durée inférieure à un mi-temps et correspondant à un besoin permanent.

Les contrats à durée indéterminée sont uniquement prévus pour les cas d'emplois d'agents non titulaires susceptibles de durer un certain nombre d'années. Ainsi, le recours à des contractuels pour un besoin occasionnel ou le remplacement temporaire d'un fonctionnaire ne justifie pas d'instaurer des contrats à durée indéterminée. En revanche, il est possible que certains emplois ne puissent pendant plusieurs années être occupés par des fonctionnaires hospitaliers dans la mesure où aucun corps existant n'est susceptible d'assurer ces fonctions. Ce fut par exemple le cas lors des premiers recrutements d'informaticiens. Par conséquent, il est utile de prévoir dans cette hypothèse le recours à des contrats à durée indéterminée pour ces agents contractuels ayant occupé un emploi public pendant plus de six ans.

De même que pour les agents non titulaires de l'Etat et de la fonction publique territoriale, des contrats à durée indéterminée sont instaurés pour les agents non titulaires de la fonction publique hospitalière. Toutefois, les conditions de recours à ces nouveaux contrats ne sont pas tout à fait identiques à celles prévues aux articles 7 et 9 du projet de loi. En effet, le présent article propose que les agents recrutés dans le cadre de l'une des deux hypothèses indiquées puissent être directement engagés par contrat à durée indéterminée. Ceci s'explique par le fait que l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986, tel qu'il est actuellement rédigé, permet déjà d'engager des agents hospitaliers non titulaires par contrats à durée indéterminée dans la mesure où il n'impose aucune durée maximale pour ces contrats.

Par conséquent, un agent non titulaire recruté au sein de la fonction publique hospitalière peut être employé :

- soit, de façon analogue à ce qui est prévu par les articles 7 et 9 précités pour la fonction publique de l'Etat et la fonction publique territoriale, par un contrat à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans, et renouvelable, par décision expresse, pour une durée ne pouvant excéder six années, ledit contrat ne pouvant ensuite être reconduit que pour une durée indéterminée ;

- soit par un contrat à durée indéterminée.

En outre, comme l'indique l'exposé des motifs, le présent article prévoit également, dans un but de clarification, de ne conserver au sein de l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 que les cas où les agents non titulaires peuvent être engagés par contrats à durée indéterminée. Par conséquent, il propose la suppression des trois derniers alinéas de cet article, les autres hypothèses de recrutement étant quant à elles reprises à l'identique dans un nouvel article 9-1 dont la création est prévue à l'article 12 du présent projet de loi ^{72 ( * )} .

Votre commission des Lois considère que la création de contrats à durée indéterminée est tout aussi justifiée pour les agents non titulaires de la fonction publique hospitalière que pour ceux de la fonction publique de l'Etat et la fonction publique territoriale.

Elle vous propose d'adopter l'article 11 sans modification .

Article 12
(Art. 9-1 nouveau de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986)
Présentation clarifiée des cas de recrutement d'agents non titulaires insusceptibles de donner lieu à des contrats à durée indéterminée

Par souci de clarification, cet article vise à créer un nouvel article 9-1 au sein de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 regroupant les cas dans lesquels peuvent être recrutés des agents non titulaires pour des emplois qui, comme l'indique l'exposé des motifs, « compte tenu du caractère nécessairement temporaire du besoin de recrutement », ne peuvent conduire à des contrats à durée indéterminée.

Ainsi, l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986 tel que modifié par l'article 11 du présent projet de loi ne regrouperait plus que les deux cas dans lesquels les emplois pourraient permettre aux agents non titulaires de bénéficier d'un contrat à durée indéterminée, le nouvel article 9-1 reprenant les autres hypothèses jusqu'à présent également prévue à l'article 9 dans lesquelles peuvent être recrutés des agents non titulaires, à savoir :

- assurer le remplacement momentané de fonctionnaires hospitaliers indisponibles ou autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ;

- faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi ne pouvant être immédiatement pourvu par le recrutement d'un fonctionnaire hospitalier ;

- exercer des fonctions occasionnelles pour une durée maximale d'un an.

Le présent article précise que, dans le cas d'un recrutement permettant d'assurer le remplacement momentané de fonctionnaires, les agents sont recrutés par contrats à durée déterminée.

La nouvelle présentation proposée par les articles 11 et 12 du présent projet de loi permet de clarifier les conditions de recrutement des agents non titulaires. Votre commission se félicite de cet effort participant à l'objectif à valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ^{73 ( * )} .

Votre commission vous propose d'adopter l'article 12 sans modification .

Article 13
(Art. 10 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986)
Coordination

Cet article modifie l'article 10 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 afin de tenir compte du fait que les articles 11 et 12 du présent projet de loi répartissent entre l'article 9 et un nouvel article 9-1 de la même loi du 9 janvier 1986 les différents cas de recrutement d'agents contractuels au sein de la fonction publique hospitalière.

En effet, l'article 10 de la loi du 9 janvier 1986 dispose qu'un « décret en Conseil d'Etat pris après avis du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière fixe les dispositions générales applicables aux agents contractuels recrutés dans les conditions prévues à l'article 9. Il comprend notamment, compte tenu de la spécificité des conditions d'emploi de ces agents, des règles de protection sociale équivalentes à celles dont bénéficient les agents homologues des collectivités territoriales . » Il s'agit actuellement du décret n° 91-155 du 6 février 1991, relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels des établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

Dans la mesure où les différents cas dans lesquels des agents non titulaires peuvent être recrutés au sein de la fonction publique hospitalière devraient désormais être répartis entre les articles 9 et 9-1 nouveau de la loi du 9 janvier 1986, en vertu des articles 11 et 12 du présent projet de loi, il convient de modifier par coordination l'article 10 de la même loi, le décret précité du 6 février 1991 devant pouvoir fixer les dispositions applicables à l'ensemble des agents contractuels, qu'ils soient engagés sur le fondement de l'article 9 ou du nouvel article 9-1.

Votre commission souhaite rappeler qu'il conviendra également de modifier le décret précité du 6 février 1991 afin qu'il tienne compte à son tour des modifications apportées par le présent projet de loi aux dispositions de la loi du 9 janvier 1986.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 13 sans modification.

Article 14
Dispositif transitoire réglant la situation
des agents hospitaliers non titulaires actuellement en fonction

Comme les articles 8 et 10 du présent projet de loi le prévoient déjà respectivement pour les agents non titulaires de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique territoriale, l'article 14 propose un dispositif transitoire ayant pour objet de permettre aux contractuels hospitaliers actuellement en fonction de bénéficier des nouvelles dispositions prévues par l'article 11 du projet de loi, en particulier de l'instauration des contrats à durée indéterminée.

Le premier paragraphe du présent article prévoit qu'un agent contractuel devrait voir son contrat renouvelé au regard des dispositions de l'article 9 de la loi du 6 janvier 1986 tel que modifié par l'article 11 du présent projet de loi ^{74 ( * )} , s'il :

- a été recruté sur un emploi permanent ;

- est en fonction à la date de publication de la loi ou bénéficie d'un congé en application du décret pris en application de l'article 10 de la loi précitée du 6 janvier 1986, à savoir actuellement le décret précité n° 91-155 du 6 février 1991.

Par conséquent, le contrat de l'agent contractuel employé depuis moins de six ans pourrait être reconduit pour une durée déterminée, les renouvellements successifs de contrats à durée déterminée ne pouvant toutefois dépasser six années. A l'issue de ces six années, ledit contrat ne pourrait être reconduit que pour une durée indéterminée.

Le contrat de l'agent hospitalier employé depuis plus de six ans et de manière continue pourrait quant à lui uniquement être renouvelé pour une durée indéterminée lors de son expiration.

Une décision expresse est exigée pour tous les cas de reconduction.

Il est à noter que ce dispositif est applicable à tous les agents non titulaires remplissant ces conditions , quelles que soient les dispositions fondant leur recrutement.

Le second paragraphe prévoit un dispositif particulier pour les agents hospitaliers non titulaires âgés de plus de 50 ans.

Leurs contrats devraient être de plein droit transformés , à la date de publication de la loi, en contrats à durée indéterminée à condition qu'ils justifient , outre de la condition d'âge :

- d'une durée de services effectifs au moins égale à huit ans au cours des dix dernières années ;

- être en fonction ou bénéficier d'un congé en vertu du décret précité, pris en application de l'article 10 de la loi du 9 janvier 1986 ;

- avoir été recruté en vertu de l'article 9 de la loi du 9 janvier 1986, c'est-à-dire pour occuper soit des emplois permanents lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient, soit un emploi à temps non complet d'une durée inférieure au mi-temps et correspondant à un besoin permanent.

Ces conditions doivent être remplies par l'agent non titulaire à compter du 1 ^er juin 2004 et au plus tard au terme de son contrat.

Un tel dispositif transitoire était indispensable afin d'établir les modalités dans lesquelles les agents non titulaires actuellement en fonction pourraient bénéficier de l'instauration de ces contrats à durée indéterminée.

Votre commission vous soumet cinq amendements identiques à ceux proposés aux articles 8 et 10 du présent projet de loi ^{75 ( * )} .

Outre des modifications rédactionnelles, de clarification ou supprimant des précisions inutiles , elle vous propose ainsi de réduire à une durée de six années au cours des huit dernières années la condition de services effectifs nécessaire pour bénéficier du dispositif transitoire réservé aux agents âgés de plus de 50 ans.

Votre commission vous propose d'adopter l'article 14 ainsi modifié .

Article 15
Situation des salariés en cas de reprise par une personne publique
de l'activité de l'entité économique les employant

Le présent article a pour objet de fixer le régime applicable aux salariés employés dans une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif.

Les règles posées par le présent article permettent de se conformer aux principes posées par la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements ^{76 ( * )} .

I. Le droit national en vigueur : l'absence de dispositif global réglant la situation des salariés d'une entité économique dont l'activité est transférée à une personne publique

Il arrive qu'une personne publique décide de reprendre l'activité d'une entité économique. Tel est par exemple le cas d'une commune qui choisit d'exercer en régie le service de restauration collective d'une école primaire ou les activités jusqu'à présent exercées par une association d'insertion sociale. Dans ces hypothèses, il convient par conséquent de disposer de règles fixant les modalités dans lesquelles les salariés de ces entités économiques (associations, parties d'entreprises...) seront maintenus dans leurs fonctions.

Jusqu'à présent, aucun dispositif général n'est prévu pour répondre à ces situations de reprise d'activités, contrairement au droit privé.

En effet, le deuxième alinéa de l'article L. 122-12 du code du travail prévoit qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'entreprise, par exemple par succession, vente, fusion, transformation du fonds ou mise en société, « tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».

La Cour de cassation a considéré que les dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail étaient applicables aux reprises d'entreprises par un employeur public lorsque l'activité de cette dernière entre dans le cadre d'un service public industriel et commercial ^{77 ( * )} .

Si l'article L. 122-12 du code de travail est applicable pour les employeurs privés et les employeurs publics dans le cadre d'un service public industriel et commercial, il n'existe actuellement aucune disposition générale fixant le régime des salariés d'une entreprise dont l'activité est reprise par une personne publique sous la forme d'un service public administratif .

Ainsi, s'agissant de la fonction publique de l'Etat, la situation des salariés est réglée au cas par cas, en particulier par l'adoption de dispositions législatives ad hoc.

En revanche, un dispositif applicable lors de la reprise en régie de l'activité d'associations par des collectivités locales a été institué à l'article 63 de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale. Il y est principalement prévu que les personnels employés par des associations dont l'objet et les moyens sont intégralement transférés à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale ou à un syndicat mixte et recrutés par ladite personne publique « peuvent continuer de bénéficier des stipulations de leur contrat de travail antérieur lorsqu'elles ne dérogent pas aux dispositions légales et réglementaires régissant les agents non titulaires de la fonction publique territoriale . » Si cette disposition permet aux salariés de continuer de bénéficier des dispositions de leurs contrats, elle n'autorise pour autant pas l'employeur public à proposer des contrats à durée indéterminée à ses nouveaux employés, ces derniers ne pouvant en effet, en vertu des dispositions légales et réglementaires, être engagés que par contrats à durée déterminée d'une durée maximale de trois ans, renouvelables par reconduction expresse.

En outre, un dispositif particulier a pu être adopté pour régler la situation de certains personnels médico-sociaux travaillant au sein d'associations ou d'entreprises dont l'activité a été reprise par les collectivités locales. Par exemple, en vertu de l'article 9 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 relative à la résorption de l'emploi précaire et à la modernisation du recrutement dans la fonction publique ainsi qu'au temps de travail dans la fonction publique territoriale, les personnels bénéficiant, à la date de promulgation de cette loi, d'un contrat de travail avec une association intervenant dans un domaine d'activité se trouvant désormais être de la compétence d'une collectivité locale au regard des premières lois de décentralisation et ayant fait l'objet d'une reprise, devaient être recrutés en qualité d'agents non titulaires, tout en conservant le bénéfice de leur contrat à durée indéterminée, de leur rémunération antérieure et de leur régime de retraite complémentaire et de prévoyance ^{78 ( * )} .

II. Le droit communautaire : le principe du maintien des droits des travailleurs en cas de transfert de l'entité économique qui les emploie.

Le droit communautaire est intervenu dans le domaine des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises. Une première directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 ^{79 ( * )} tendait à « encourager l'harmonisation des législations nationales garantissant le maintien des travailleurs et demandant aux cédants et aux cessionnaires d'informer et de consulter les représentants des travailleurs en temps utile. » Modifiée par la directive 98/50/CE du 29 juin 1998 ^{80 ( * )} , elle a ensuite été abrogée par la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 qui la remplace.

La directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements dispose en particulier à l'article 3 le principe selon lequel « les droits et les obligations qui résultent pour le cédant ^{81 ( * )} d'un contrat de travail ou d'une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ^{82 ( * )} ». Il revient aux Etats de prendre les mesures garantissant que le cédant notifie au cessionnaire « tous les droits et les obligations qui lui seront transférés ». En outre, ce dernier doit maintenir les conditions de travail convenues par une convention collective conclue avec le cédant, jusqu'à la date de résiliation ou de l'expiration de la convention collective ou de l'entrée en vigueur ou de l'application d'une autre convention collective.

L'article 4 prévoit également que le transfert ne saurait constituer un motif de licenciement, tout en précisant que cela ne saurait empêcher pour autant de décider de licenciements intervenant pour « des raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi. » De plus, il est précisé que la résiliation du contrat ou de la relation de travail, si le transfert entraînait une modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur, est considérée comme intervenue du fait de l'employeur.

Il est établi, depuis l'arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes « Didier Mayeur c/ Association promotion de l'information » du 26 septembre 2000, que les règles posées au niveau communautaire en matière de droits des salariés lors du transfert de l'entité économique les employant s'applique également aux employeurs publics .

En l'espèce, était concernée la directive 77/187/CEE précitée. En vertu de cet arrêt, « le transfert d'une activité économique d'une personne morale de droit privé à une personne morale de droit public entre en principe dans le champ de la directive ». Le raisonnement de la Cour reposait sur le fait, d'une part, que la directive est applicable aux transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements à un autre chef d'entreprise, du fait d'une fusion ou d'une cession conventionnelle et, d'autre part, que le cessionnaires est la personne physique ou morale qui, du fait dudit transfert, acquiert la qualité de chef d'entreprise à l'égard de l'entreprise, de l'établissement ou de la partie d'établissement concerné.

Dans la mesure où la notion d'entreprise au sens de la directive 77/187/CEE est définie par la Cour de justice des Communautés européennes comme comprenant « tout entité économique organisée de manière stable, c'est-à-dire un ensemble structuré de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre » (arrêt du 15 octobre 1996 « Henke »), il apparaît que le transfert d'une activité économique d'une personne morale de droit privé à un organisme de droit public ne peut être exclu du champ d'application de cette directive du seul fait que le cessionnaire serait une personne morale de droit public ^{83 ( * )} .

III. Le présent article propose un régime applicable à l'ensemble des salariés d'une entité économique dont l'activité serait transférée à une personne morale de droit public dans le cadre d'un service public administratif

Comme l'indique l'exposé des motifs, le présent article du projet de loi vise à permettre d' « assurer aux personnels de droit privé concernés par le transfert de l'entité le maintien des droits qu'ils tenaient de leur contrat. » Il met ainsi le droit français en conformité avec le droit communautaire, s'agissant des reprises, sous la forme d'un service public administratif, d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements par une personne morale de droit public.

Il prévoit ainsi que les agents se voient proposer un contrat de droit public, « à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils étaient titulaires », et reprenant les clauses substantielles de leur précédent contrat de droit privé, dans la mesure où les dispositions législatives ou réglementaires applicables aux agents non titulaires ou les conditions générales de rémunération d'emploi des agents non titulaires de la collectivité concernée n'y font pas obstacle. Les clauses substantielles visées peuvent notamment concerner la rémunération, explicitement mentionné par le présent article, le lieu de travail ou le poste occupé.

S'ils refusent les modifications de leur nouveau contrat, les salariés feront l'objet d'une procédure de licenciement selon les conditions prévues par le droit du travail et leur ancien contrat de droit privé.

Tout contentieux devrait être examiné par le juge administratif, le nouveau contrat proposé étant obligatoirement un contrat de droit public.

Votre commission souligne l'importance de cette disposition qui met fin à une période où aucune disposition légale n'était prévue pour gérer la situation de ces employés. En effet, ayant le statut d'agent public non titulaire, les salariés concernés seront désormais assurés de conserver le bénéfice d'un engagement à durée indéterminée, ainsi que des autres clauses substantielles de leur contrat, en particulier une rémunération au moins équivalente, à la seule condition qu'elles ne dérogent ni aux dispositions législatives ou réglementaires ni aux conditions générales de rémunération applicables aux agents non titulaires.

Il convient de préciser que, par coordination avec l'élaboration de ce régime, l'article 21 du présent projet de loi tend à supprimer le régime partiel prévu à l'article 63 précité de la loi du 12 juillet 1999 pour les personnels transférés d'une association à une collectivité territoriale, un établissement public de coopération intercommunale ou un syndicat mixte ^{84 ( * )} . Votre commission vous proposera d'ailleurs, par souci de cohérence, de créer un article additionnel après le présent article 15 du projet de loi reprenant les dispositions actuellement prévues à l'article 21, celui-ci étant en conséquence supprimé ^{85 ( * )} .

Votre commission vous soumet deux amendements rédactionnels et vous propose d'adopter l'article 15 ainsi modifié.

Article additionnel après l'article 15
(Art. 63 de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999)
Suppression d'une disposition devenue inutile

Cet article additionnel a pour objet de reprendre la disposition initialement prévue à l'article 21 du présent projet de loi, tendant à abroger l'article 63 de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale.

L'article 63 de la loi du 12 juillet 1999 fixe les conditions dans lesquels sont organisés les transferts des personnels d'une association vers une collectivité territoriale, un établissement public de coopération intercommunale ou un syndicat mixte pour la gestion d'un service public.

Il dispose que « les personnels employés par une association créée avant la date de promulgation de la présente loi dont la dissolution résulte du transfert intégral de son objet et des moyens corrélatifs à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale ou à un syndicat mixte, et qui sont recrutés par cette collectivité, cet établissement ou ce syndicat pour la gestion d'un service public administratif, peuvent continuer à bénéficier des stipulations de leur contrat antérieur lorsqu'elles ne dérogent pas aux dispositions légales ou réglementaires régissant les agents non titulaires de la fonction publique territoriale . » Les nouveaux contrats de ces employés ne peuvent excéder une durée de trois années, conformément aux conditions fixées par l'article 3 précité de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale. Les employés transférés d'une association à une collectivité territoriale, un établissement public de coopération intercommunale ou un syndicat mixte ne perçoivent pas d'indemnités de licenciement du fait de la dissolution de l'association.

Or, l'article 15 du présent projet de loi prévoit un dispositif général permettant de régler la situation de tout salarié employé dans une entité économique dont l'activité est reprise par une personne publique sous la forme d'un service public administratif ^{86 ( * )} . En conséquence , il convient de supprimer l'article 63 de la loi du 12 juillet 1999.

Toutefois, votre commission considère que, par souci de cohérence au sein du projet de loi, cette disposition devrait être placée à la suite de l'article 15 et non à l'article 21, d'autant plus qu'elle est dépourvue de lien avec le chapitre IV relatif à la lutte contre les discriminations et à la promotion de l'égalité entre les femmes et les hommes.

C'est pourquoi elle vous propose de créer un article additionnel après l'article 15 reprenant in extenso l'abrogation de l'article 63 de la loi du 12 juillet 1999 initialement prévue à l'article 21 du projet de loi, lequel devrait, par coordination, être supprimé ^{87 ( * )} .

Tel est l'objet de l' article additionnel que votre commission vous propose d' insérer après l'article 15.

* ⁵⁵ Voir l'annexe 2 du présent rapport.

* ⁵⁶ Voir l'annexe 2 du présent rapport.

* ⁵⁷ Rapport annuel de 2003 « Fonction publique : faits et chiffres », ministère de la fonction publique et de la réforme de l'Etat, La Documentation Française.

* ⁵⁸ Dans cette étude, les 50.493 assistantes maternelles ne sont pas considérées comme agents non titulaires de la fonction publique territoriale.

* ⁵⁹ Article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 : « Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l'Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont, à l'exception de ceux réservés aux magistrats de l'ordre judiciaire et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires, occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l'ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut. »

* ⁶⁰ Article 6 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 relatif aux dispositions applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat : « Le contrat conclu en application de l'article 6, premier alinéa, de la loi du 11 janvier 1984 susvisée pour occuper des fonctions correspondant à un besoin permanent, impliquant un service à temps incomplet, peut être conclu pour une durée indéterminée. »

* ⁶¹ Le « travailleur à durée indéterminée comparable » est entendu par l'accord-cadre comme étant un « travailleur ayant un contrat ou une relation de travail à durée indéterminée dans le même établissement, et ayant un travail/ emploi identique ou similaire, en tenant compte des qualifications/compétences. »

* ⁶² Voir la liste des personnes entendues en annexe 1 du présent rapport.

* ⁶³ Ce décret prévoit les congés annuels, pour formation syndicale, pour formation de cadres et d'animateurs pour la jeunesse et pour formation professionnelle, les congés pour raison de santé et les congés non rémunérés pour raisons familiales ou personnelles.

* ⁶⁴ Article 7 de la loi du 11 janvier 1984 : « Le décret qui fixe les dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat recrutés dans les conditions définies aux articles 4 et 6 de la présente loi est pris en Conseil d'Etat après avis du Conseil supérieur de la fonction publique. Il comprend notamment, compte tenu de la spécificité des conditions d'emploi des agents non titulaires, des règles de protection sociale équivalents à celles dont bénéficient les fonctionnaires, sauf en ce qui concerne les régimes d'assurance maladie et d'assurance vieillesse. »

* ⁶⁵ Voir le commentaire de l'article 7 du présent projet de loi.

* ⁶⁶ Voir le commentaire de l'article 7 du présent projet de loi.

* ⁶⁷ Voir le commentaire de l'article 8 du présent projet de loi.

* ⁶⁸ Voir le commentaire de l'article 9 du présent projet de loi.

* ⁶⁹ Voir le commentaire de cet article.

* ⁷⁰ Voir le commentaire de l'article 7 du présent projet de loi.

* ⁷¹ Voir les commentaires de ces deux articles.

* ⁷² Voir le commentaire de l'article 12 du présent projet de loi.

* ⁷³ Cet objectif a été consacré par les décisions n° 99-421 DC du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l'adoption de la partie législative de certains codes, et n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale.

* ⁷⁴ Voir le commentaire de l'article 9 du présent projet de loi.

* ⁷⁵ Voir le commentaire de ces articles.

* ⁷⁶ Voir l'annexe 2 du présent rapport.

* ⁷⁷ Notamment l'arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 4 juillet 1990, « M. Athane contre Agence de l'informatique » : « Attendu [...] que la cour d'appel ayant relevé que M. Athane était lié par un contrat de droit public à l'établissement public à caractère administratif, c'est à bon droit qu'elle a décidé que l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail n'était pas applicable. »

* ⁷⁸ Article 9 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 : « Les personnels bénéficiant d'un contrat de travail à la date de promulgation de la présente loi avec une association, qui a été créée ou qui a succédé par évolution statutaire, transformation ou reprise d'activité à une association qui avait été créée avant le 31 décembre de l'année au titre de laquelle les transferts de compétences prévus par la loi no 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, par la loi no 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat et par la loi no 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi no 83-8 du 7 janvier 1983 précitée ont pris effet dans le domaine d'activité dont relève cette association et dont l'objet et les moyens sont transférés dans leur intégralité à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale ou à un syndicat mixte, peuvent être recrutés par cette collectivité ou cet établissement, en qualité d'agent non titulaire, pour la gestion d'un service public administratif.

Les agents non titulaires ainsi recrutés peuvent conserver le bénéfice des stipulations de leur contrat de travail antérieur lorsqu'elles ne dérogent pas aux dispositions légales et réglementaires régissant les agents non titulaires de la fonction publique territoriale. Toutefois, ils peuvent conserver le bénéfice de leur contrat à durée indéterminée ainsi que celui de la rémunération perçue au titre de leur contrat de travail antérieur et de leur régime de retraite complémentaire et de prévoyance.

Par dérogation à l'article L. 122-9 du code du travail, les personnes recrutées dans les conditions fixées aux alinéas précédents ne perçoivent pas d'indemnités au titre du licenciement lié à la dissolution de l'association. »

* ⁷⁹ Directive 77/187/CEE du Conseil du 14 février 1977 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises.

* ⁸⁰ Directive 98/50/CE du Conseil du 29 juin 1998 modifiant la directive 77/187/CEE concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissements.

* ⁸¹ Le cédant est entendu comme « tout personne physique ou morale qui, du fait d'un transfert [...], perd la qualité d'employeur à l'égard de l'entreprise, de l'établissement ou de la partie d'entreprise ou d'établissement. »

* ⁸² Le cessionnaire est entendu comme « tout personne physique ou morale qui, du fait d'un transfert [...], acquiert la qualité d'employeur à l'égard de l'entreprise, de l'établissement ou de la partie de l'entreprise ou de l'établissement. »

* ⁸³ L'arrêt « Henke » de la Cour de justice des Communautés européennes exclut en revanche du transfert d'entreprise, au sens de la directive 77/187/CEE, la réorganisation de structures de l'administration publique ou le transfert d'attributions administratives entre administrations publiques.

* ⁸⁴ Voir le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.

* ⁸⁵ Voir le commentaire de l'article additionnel après l'article 15 et de l'article 21 du présent projet de loi.

* ⁸⁶ Voir le commentaire de l'article 15 du présent projet de loi.

* ⁸⁷ Voir le commentaire de l'article 21 du présent projet de loi.