CHAPITRE II
ACCÈS DES RESSORTISSANTS DES ÉTATS MEMBRES
DE
LA COMMUNAUTÉ EUROPÉENNE ET DE L'ESPACE ÉCONOMIQUE
EUROPÉEN AUX EMPLOIS
DANS LA FONCTION PUBLIQUE ET MOBILITÉ
EN COURS DE CARRIÈRE
Dans son avis budgétaire relatif aux crédits consacrés à la fonction publique pour 2005 50 ( * ) , votre commission des Lois a insisté sur la nécessité d'offrir davantage de mobilité au niveau européen, à la fois pour que les ressortissants communautaires puissent être recrutés, par concours ou détachement, au sein de la fonction publique française et pour que les fonctionnaires français puissent partir travailler au sein de l'administration d'autres Etats membres.
Peu de chiffres permettent d'évaluer le nombre de ressortissants communautaires travaillant dans la fonction publique française.
S'agissant des corps enseignants, principales sources de recrutement actuelles de ressortissants communautaires, ils seraient environ 2.900.
Le nombre de ressortissants recrutés par concours au sein de la fonction publique française n'a cessé d'augmenter cette année. Alors qu'un seul candidat communautaire accédait à un emploi public par concours externe en 1997, ils étaient 58 en 2001 et environ 300 en 2003.
Article
5
(Art. 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)
Ouverture des corps et cadres d'emploi de la fonction publique
aux
ressortissants communautaires
Cet article tend à modifier l'article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires afin de prévoir que désormais tous les corps et cadres d'emplois seraient accessibles aux ressortissants communautaires , inversant le principe actuellement retenu.
Il poursuit ainsi les efforts de mise en conformité du droit français de la fonction publique au principe communautaire de liberté de circulation des travailleurs.
I. Le droit actuel : l'ouverture de la fonction publique française aux ressortissants communautaires, une exigence au regard du principe de liberté de circulation des travailleurs
Soumis à une obligation communautaire de libre circulation des travailleurs, le droit français de la fonction publique a su se réformer afin de permettre aux ressortissants communautaires d'accéder aux emplois publics.
Ø Le principe communautaire de liberté de circulation des travailleurs
Le principe de libre circulation des travailleurs au sein de l'Union européenne est posé par l'article 39 du traité instituant la Communauté européenne (ancien article 48 du traité de Rome). Il implique, en vertu du paragraphe 2 de cet article, « l'abolition de toute discrimination, fondée sur la nationalité, entre les travailleurs des États membres, en ce qui concerne l'emploi, la rémunération et les autres conditions de travail . »
Le paragraphe 4 de l'article 39 précité prévoit toutefois que ce principe n'est pas applicable aux « emplois dans l'administration publique ».
Au regard de l'interprétation faite par la Cour de justice des Communautés européennes des dispositions de l'article 39 du traité instituant la Communauté européenne, il est apparu que la fonction publique était concernée par les principes établis par cet article.
Tout d'abord, dans un arrêt du 3 juillet 1986 « Lawrie-Blum-QP Bundesverwaltungsgericht », la Cour de justice des Communautés européennes a affirmé que la notion de « travailleurs » devait être, d'une part, déterminée au niveau communautaire et non en fonction de la législation de chaque état membre et, d'autre part, définie « selon des critères objectifs qui caractérisent la relation de travail en considération des droits et devoirs des personnes concernées ». Elle a considéré que la caractéristique essentielle de cette relation de travail était « la circonstance qu'une personne accomplit, pendant un certain temps, en faveur d'une autre et sous la direction de celle-ci, des prestations en contrepartie desquelles elle touche une rémunération. » Au regard de cette jurisprudence, les fonctionnaires sont par conséquent des « travailleurs » au sens communautaire.
Ensuite, en retenant une conception institutionnelle de la notion d'« emplois dans l'administration publique », le droit français de la fonction publique aurait pu être considéré comme exempt de l'obligation d'ouvrir les emplois publics aux ressortissants communautaires. Au contraire, la Cour de justice des Communautés européennes a retenu une interprétation restrictive de la notion d'« emplois dans l'administration publique », dans le but d'éviter que l'application du principe de liberté de circulation des travailleurs ne soit très différente entre les Etats membres suivant leur conception du secteur public.
Dans un premier temps, la Cour de justice des Communautés européennes a jugé que la particularité de la nature du lien juridique entre l'employeur public et le fonctionnaire ne permettait pas de faire obstacle à l'application du principe de liberté de circulation des travailleurs communautaires (arrêt « Sotgiu contre Deutsche Bundespost » du 12 février 1974).
Dans un arrêt « Commission contre Belgique » du 17 décembre 1980, la Cour de justice des Communautés européennes a ensuite considéré que les « emplois dans l'administration publique » devaient être entendus comme étant ceux qui « comportent une participation, directe ou indirecte, à l'exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques » . Elle justifie cette définition en expliquant que ces emplois « supposent en effet, de la part de leurs titulaires, l'existence d'un rapport particulier de solidarité à l'égard de l'Etat ainsi que la réciprocité de droits et devoirs qui sont le fondement du lien de nationalité. »
En conséquence, seuls certains emplois de la fonction publique française entrent dans le champ de l'exception au principe de libre circulation des travailleurs. Il est dès lors apparu indispensable de faire évoluer la législation afin de respecter le droit communautaire, d'autant que la France a été condamnée par la Cour de justice des Communautés européennes qui a jugé qu'« en réservant à ses nationaux la nomination et la titularisation dans des emplois permanents d'infirmier ou d'infirmière », elle méconnaissait les obligations lui incombant en vertu du principe de libre circulation des travailleurs communautaires au sein des Etats membres (arrêt « Commission contre France » du 3 juin 1986).
Ø L'accès des ressortissants communautaires aux emplois publics : l'exception à la condition de nationalité
Afin de se conformer au droit communautaire et à la jurisprudence développée par la Cour de justice des Communautés européennes, la loi n° 91-715 du 26 juillet 1991 portant diverses dispositions relatives à la fonction publique a modifié la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, afin d'ouvrir l'accès aux emplois publics occupés par des fonctionnaires aux ressortissants communautaires.
Ainsi, sans pour autant supprimer la condition de nationalité, elle a créé une exception dans un nouvel article 5 bis, qui dispose que les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne autres que la France « ont accès, dans les conditions prévues au statut général, aux corps, cadres d'emplois et emplois dont les attributions soit sont séparables de l'exercice de la souveraineté, soit ne comportent aucune participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'Etat ou des autres collectivités publiques . » Ainsi, seuls restent réservés aux personnes de nationalité française les « emplois de l'administration publique » tels que définis par cet article, au regard de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes.
L'article 5 bis dispose que les corps, cadres d'emplois et emplois dont l'accès est ouvert aux ressortissants communautaires doivent être désignés par leurs statuts particuliers respectifs.
La loi n° 96-1093 du 16 décembre 1996 a complété ce dispositif en :
- étendant l'ouverture de l'accès aux emplois publics, aux ressortissants d'un Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ;
- prévoyant pour ces ressortissants un recul de la limite d'âge fixée pour passer des concours, équivalant à un temps égal à celui effectivement passé dans le service national actif obligatoire, cette période comptant également pour le calcul de l'ancienneté de service exigée pour l'avancement (article 5 ter de la loi du 13 juillet 1983) ;
- disposant que lesdits ressortissants peuvent également occuper l'un des emplois cités par l'article 5 bis par la voie du détachement (article 5 quater de la loi du 13 juillet 1983).
Environ 80 % des emplois des trois fonctions publiques seraient désormais théoriquement ouverts 51 ( * ) . Toutefois, la réalité est bien différente, de nombreux corps restant encore inaccessibles pour les ressortissants communautaires, que cela soit par le biais du recrutement par concours ou par la voie du détachement.
II. Le projet de loi : la recherche d'une ouverture effective de la fonction publique aux ressortissants communautaires
Si, en apparence, la fonction publique est désormais ouverte aux ressortissants communautaires, il apparaît que de nombreux corps et cadres d'emplois restent actuellement fermés. En effet, il s'avère que beaucoup de leurs statuts particuliers n'ont toujours pas été modifiés en ce sens.
Dans un jugement du 9 avril 1998, « Mme Piniheiro contre recteur de l'académie de Versailles », le tribunal administratif de Versailles a considéré qu'était entaché d'illégalité le statut n'ayant pas fait l'objet des modifications nécessaires pour ouvrir l'accès aux emplois concernés pour les ressortissants communautaires alors que ces derniers n'appartiennent pas à la catégorie des « emplois de l'administration publique » réservés aux nationaux 52 ( * ) .
En réaction à cet état de fait, le présent article du projet de loi propose d'inverser le principe actuellement en vigueur pour l'ouverture de la fonction publique aux ressortissants communautaires.
Ainsi, il est prévu que tous les corps et cadres d'emplois de la fonction publique leur soient désormais accessibles , seule serait maintenue l'exception des emplois de l'administration publique au sens communautaire, c'est-à-dire ceux dont les attributions soit ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique de l'Etat ou des autres collectivités publiques.
Les statuts particuliers n'ont donc plus à désigner les corps, cadres d'emplois ou emplois auxquels ont accès les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou d'un Etat partie à l'Espace économique européen.
En conséquence, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, la loi devrait désormais raisonner en termes d'emploi et non en termes de corps ou de cadre d'emplois. En revanche, comme l'indique l'exposé des motifs, l'administration devrait continuer « de pouvoir procéder à un contrôle concret, emploi par emploi, de la participation ou non à l'exercice de la puissance publique ».
III. La position de votre commission des Lois
Obligation communautaire, la libre circulation des travailleurs conduit la fonction publique française à réduire la portée de la condition de nationalité prévue à l'article 5 de la loi du 13 juillet 1983.
Dans la mesure où est posé le principe selon lequel les emplois publics doivent être ouvert aux ressortissants communautaires, à l'exception de ceux de l'« administration publique », notion strictement interprétée par la Cour de justice des Communautés européennes, l'accessibilité des emplois de la fonction publique ne saurait rester uniquement théorique. Les mesures législatives et réglementaires prises par la France dans ce domaine doivent ainsi permettre une réelle ouverture de l'emploi public, tant aux fonctionnaires des autres Etats membres qu'à tout ressortissant communautaire, candidat à un concours.
Votre commission considère par conséquent que les dispositions prévues par le présent article sont nécessaires pour mettre le droit français en meilleure conformité avec le principe communautaire de liberté de circulation des travailleurs .
Elle estime que ce principe constitue un facteur d'enrichissement pour la fonction publique accueillant des ressortissants communautaires, en particulier du fait des échanges d'expérience au sein des personnels.
Elle vous propose d'adopter cet article sans modification .
Article
6
(Art. 13-1 nouveau de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983)
Accès à tous les corps et cadres d'emplois par la voie du
détachement
Cet article a pour objet de créer un article 13-1 au sein de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations de fonctionnaires, afin de poser le principe selon lequel tous les corps et cadres d'emplois seraient accessibles par voie de détachement . Toutefois, lorsque l'exercice des fonctions nécessite un diplôme ou un titre spécifique, ce détachement serait subordonné à la détention de ce titre ou de ce diplôme.
Le détachement est la position statutaire du fonctionnaire placé hors de son corps, cadre d'emploi ou emploi d'origine, mais continuant de bénéficier de ses droits à l'avancement et à la retraite 53 ( * ) . Le fonctionnaire détaché est rémunéré par l'administration ou l'organisme pour lequel il travaille. A l'expiration de son détachement, il est obligatoirement réintégré dans son corps d'origine.
Les statuts particuliers de chaque corps, cadre d'emplois ou emploi fixent les conditions dans lesquelles le détachement est autorisé.
Toutefois, certains de ces statuts particuliers ne prévoient aucune possibilité de détachement dans le corps, cadre d'emploi ou emploi concerné. Le présent article vise à remédier à cet état de fait.
En effet, cette situation pourrait tout d'abord créer une « discrimination à rebours » contre les fonctionnaires français, dans la mesure où ces derniers ne pourraient accéder à certains corps ou cadres d'emplois par la voie du détachement, au contraire des ressortissants communautaires des autres Etats membres qui, en vertu de l'article 5 quater de la loi précitée du 13 juillet 1983, peuvent occuper un emploi de la fonction publique française par la voie du détachement. Cette situation risque d'autant plus de se produire que, parallèlement, l'article 5 du projet de loi, modifiant l'article 5 bis de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, pose le principe selon lequel tous les corps et cadres d'emplois seraient désormais accessibles aux ressortissants communautaires, sans que les statuts particuliers aient à le prévoir.
De plus, comme l'indique l'exposé des motifs, le fait pour certains statuts particuliers de ne pas autoriser le détachement, ou de l'autoriser dans des conditions très restrictives, favorise la qualification des corps ou cadres d'emplois concernés en « professions réglementées » au sens du droit communautaire.
En vertu de la directive 89/48/CEE du Conseil du 21 décembre 1988, une « profession réglementée » est « une activité professionnelle dont l'accès ou l'exercice, ou une des modalités d'exercice dans un État membre est subordonné, directement ou indirectement par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives, à la possession d'un diplôme. »
Or, au regard de la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes, il semble en effet que le fait que l'accès à un corps ou à un cadre d'emplois ne soit pas autorisé par la voie du détachement puisse constituer un élément permettant de qualifier ledit corps ou cadre d'emplois de « professions réglementées ».
Ainsi, dans l'arrêt « Mme Burbaud » du 9 septembre 2003, l'emploi de directeur dans la fonction publique hospitalière française a été considéré par la Cour de justice des Communautés européennes comme étant une « profession réglementée », en partie du fait que l'accès à cet emploi était « réservé aux personnes ayant suivi la formation à l'ENSP 54 ( * ) et ayant satisfait aux épreuves d'un examen de fin de formation ». Comme l'indique l'exposé des motifs, le corps des directeurs d'hôpital n'était alors ouvert au détachement au moment des faits.
Dans cet arrêt, la Cour de justice des Communautés européennes a par conséquent considéré que « la constatation de la réussite à l'examen de fin de formation à l'Ecole nationale de la santé publique, qui débouche sur une titularisation dans la fonction publique hospitalière française, doit être qualifiée de « diplôme » au sens de la directive 89/48/CEE » et, que l'emploi de directeur d'hôpital était une « profession réglementée ». Elle en a déduit qu'en vertu de l'article 3 de la directive précitée, l'accès du ressortissant communautaire à la profession de directeur ne pouvait être subordonnée à la condition qu'il suive la formation dispensée à l'ENSP et qu'il subisse l'examen organisé à la fin de cette formation, si le titre obtenu par le ressortissant communautaire pouvait, à son tour, être qualifié de « diplôme » au sens du droit communautaire et s'il sanctionnait des formations équivalentes à celui requis dans l'Etat membre dans lequel il souhaite travailler.
Comme l'indique explicitement l'exposé des motifs, le présent article du projet de loi vise par conséquent à éviter que la jurisprudence « Mme Burbaud » ne se développe. En effet, il est notamment contesté que le diplôme sanctionnant un niveau d'études ou la fin d'une formation dans une école d'application de fonctionnaire puisse être considéré comme un « diplôme » au sens du droit communautaire, dont la détention permet l'exercice d'une profession réglementée. Toutefois, votre rapporteur ne pense pas que le simple fait de prévoir que les corps ou les cadres d'emploi soient ouverts au détachement puisse empêcher l'application de cette jurisprudence, même s'il parait évident qu'il peut constituer un élément pour la détermination des « professions réglementées ».
Enfin, l'ouverture des corps et cadres d'emplois au détachement devrait, dans tous les cas, favoriser la mobilité au sein des trois fonctions publiques.
Pour toutes ces raisons, le présent article du projet de loi pose , dans un nouvel article 13-1 de la loi précitée du 13 juillet 1983, le principe selon lequel les corps et cadres d'emplois sont accessibles aux fonctionnaires par voie de détachement , dans les conditions prévues par leurs statuts particuliers. Prenant en compte le cas particulier des professions réglementées qui nécessitent pour leur exercice « un titre ou un diplôme spécifique », il prévoit également que le détachement serait, dans ce cas, subordonné à la détention de ce titre ou ce diplôme spécifique.
Votre commission estime qu'au regard de la rédaction du présent article, qui prévoit que le recours au détachement est soumis aux conditions prévues par les statuts particuliers, il n'est pas exclu que lesdits statuts particuliers ne décident de fixer de nouveau des conditions particulièrement restrictives pour autoriser le détachement.
Toutefois, il s'avère qu'une telle disposition doit être maintenue , l'intervention des statuts particuliers étant nécessaire pour prendre en compte la diversité des situations susceptibles d'être rencontrées dans un corps.
D'après les informations recueillies par votre rapporteur, le gouvernement devrait prendre prochainement une circulaire incitant à assouplir les conditions prévues par les statuts particuliers pour autoriser l'accès aux corps ou cadres d'emplois par voie de détachement.
En vertu de l'article 22 du projet de loi, les dispositions du présent article devraient entrer en vigueur six mois après la publication de la loi.
Votre commission vous propose d'adopter l'article 6 sans modification .
* 40 Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail (voir l'annexe 2 du présent rapport).
* 41 Loi n° 79-569 du 7 juillet 1979 portant suppression des limites d'âge d'accès aux emplois publics pour certaines catégories de femmes.
* 42 Le nombre de candidates au concours externe est chaque année de l'ordre de 210.000 à 240.000, dont 38.000 effectivement recrutées. L'ensemble des dispositifs dérogatoires accordés aux femmes concernent de 0.5 % à 2 % des candidates externes, soit 1.500 à 2.500 inscrits aux concours et 300 à 450 personnes recrutées.
* 43 Voir l'introduction du chapitre premier et le commentaire de l'article premier du présent projet de loi.
* 44 Voir l'introduction du chapitre premier et le commentaire de l'article premier du présent projet de loi.
* 45 Voir le commentaire de l'article premier du présent projet de loi.
* 46 Voir le commentaire de l'article 4 du présent projet de loi.
* 47 Décret n° 90-709 du 1er août 1990 portant suppression des limites d'âge applicables aux recrutements par concours internes dans les corps de la fonction publique de l'Etat.
* 48 Voir les commentaires de ces deux articles.
* 49 Voir l'introduction du présent chapitre et le commentaire de l'article premier.
* 50 Voir l'avis n° 79 - Tome IX Sénat (2004-2005) de Mme Jacqueline Gourault au nom de la commission des Lois sur les crédits de la fonction publique dans le projet de loi de finances pour 2005.
* 51 Bernard Godbillon, « L'ouverture européenne de la fonction publique française : bilan et perspectives », in Actualité juridique - fonction publiques, n° 4/2001, juillet-août 2001, pp. 13-19.
* 52 « Considérant qu'à la date de la décision attaquée, ni le décret modifié susvisé du 30 novembre 1992 pris pour l'application, en ce qui concerne l'éducation nationale, de l'article 5 bis de la loi du 13 juillet 1983, ni le décret précité du 14 mai 1991 ne comportaient de dispositions ouvrant aux ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne autres que la France l'accès au corps des ouvriers d'entretien et d'accueil ; que ces décrets sont, dans cette mesure, entachés d'illégalité ; que, dès lors, Mme Piniheiro est fondée à exciper de cette illégalité pour soutenir que la décision du 3 mars 1997 par laquelle l'inspecteur d'académie, directeur des services départementaux de l'éducation nationale des Yvelines a refusé son inscription au concours de recrutement dans le corps des ouvriers d'entretien et d'accueil est, elle-même, illégale et à en demander l'annulation ».
* 53 Voir les articles 45 et suivants de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 pour la fonction publique de l'Etat, les articles 64 et suivants de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 pour la fonction publique territoriale et les articles 51 et suivants de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 pour la fonction publique hospitalière.
* 54 Ecole nationale de la santé publique.