CHAPITRE III
Diagnostic prénatal et assistance médicale
à la procréation
Article 17
(art. L. 2131-1, L. 2131-3 à L. 2131-5 du
code de la santé publique)
Diagnostics prénatal et
préimplantatoire
Objet : Cet article actualise le régime applicable aux diagnostic prénatal et préimplantatoire pour tenir compte, notamment, de la création de la nouvelle Agence de la procréation, de l'embryologie et de la génétique humaine.
I - Le dispositif proposé
Le dispositif proposé par le présent article vise à préciser le régime juridique du diagnostic prénatal (DPN) (1°, 2° et 4°) et du diagnostic préimplantatoire (DPI°) (3°).
Le 1° modifie l'article L. 2131-1 du code de la santé publique relatif au diagnostic prénatal.
La « consultation médicale de conseil génétique » prévue à cet article est remplacée par la notion plus large de « consultation médicale adaptée à l'affection recherchée » [ a) du 1°]. En outre, les établissements pratiquant les analyses de cytogénétique ou de biologie en vue de DPN devront désormais faire figurer, sur l'autorisation d'exercice qui leur est délivrée pour cinq ans, le nom des praticiens habilités à mettre en oeuvre ces analyses [ b) du 1°].
Ainsi, cet article prévoit un système de double autorisation pour l'établissement et le praticien. S'il arrive qu'un praticien quitte un établissement pour un autre, il ne pourra y pratiquer ces analyses sauf si l'établissement obtient une nouvelle autorisation mentionnant son nom. De même, si l'établissement ne dispose pas de la collaboration de praticiens « mentionnés » par son autorisation, il ne pourra plus réaliser ce type d'analyse.
Cette avancée ne devrait toutefois pas poser de difficultés d'organisation auxdits établissements et praticiens puisque cette règle de « double autorisation » est déjà prévue par les dispositions du décret du 6 mai 1995, auxquelles le présent article donne force de loi.
Le c) du 1° supprime l'avis de la Commission nationale de médecine et de biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal (CNMBRDP) ainsi que celui du Comité national d'organisation sanitaire et sociale (CNOSS) accompagnant la délivrance des autorisations susmentionnées.
Le 2° ajoute une nouvelle condition de retrait des autorisations délivrées. Le texte en vigueur prévoyant déjà pour motif la violation des réglementations, sont introduites les notions de volume d'activité et de résultats. Ce principe, déjà appliqué pour certains services de maternité 73 ( * ) , est appliqué en fonction des résultats analysés au travers du bilan annuel d'activité.
Le 3° prévoit, par coordination avec la création de l'APEGH, le remplacement de la référence à la CNMBRDP, pour les autorisations relatives au diagnostic préimplantatoire. Ainsi que le relève le rapporteur de l'Assemblée nationale 74 ( * ) , « En premier lieu, on ne peut que relever le manque de cohérence interne du présent article qui prévoit, dans son 3°, de modifier l'article L. 2131-4 du code de la santé publique afin de substituer à l'avis de la CNMBRDP sur les demandes d'autorisation concernant la DPI, l'avis de la future APEGH sans retenir cette solution pour le DPN. On comprend difficilement pourquoi cette différence de traitement serait introduite entre les demandes d'autorisation relatives aux activités de DPN et celles relatives au DPI. Pourquoi considérer, en effet, que la future agence doit intervenir pour donner son avis sur les demandes d'agrément de DPI mais non pour celles relatives au DPN alors même que le présent projet de loi lui donne pour mission de « contribuer à l'élaboration des règles, au suivi et à l'évaluation des activités de diagnostic, de soin et de recherche » dans les domaines de l'AMP, du DPN et du DPI ? »
Le 4° renvoie à un décret en Conseil d'Etat en modifiant le 2° de l'article L. 2131-5 du code de la santé publique, le soin de définir la nature des analyses de cytogénétique et de biologie prénatale soumise à autorisation.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
L'Assemblée nationale a modifié cet article à quatre reprises.
Sur proposition de sa commission spéciale, elle a adopté un amendement, sous-amendé par le Gouvernement, qui prévoit que l'APEGH sera compétent pour se prononcer sur les décisions de retrait d'autorisation d'exercice des activités de DPN, ainsi qu'un amendement confiant à l'APEGH le rôle de formuler l'avis préalable à l'autorisation délivrée aux centres de DPN.
Sur proposition de M. Jean-François Mattei, elle a adopté un amendement prévoyant une extension de l'indication de DPI aux couples dont l'un des ascendants est victime de la maladie de Huntington.
Sur proposition de sa commission spéciale, elle a en outre adopté un amendement rédactionnel.
III - La position de votre commission
Votre rapporteur procèdera ici à un bref rappel des deux notions de DPI et DPN avant d'aborder deux enjeux de ces diagnostics évoqués par des personnalités lors de leur audition par votre commission.
Le DPN s'entend des examens médicaux mis en oeuvre pour détecter intra utero chez l'embryon ou le foetus une affection d'une particulière gravité.
Ainsi que le souligne le Conseil d'Etat 75 ( * ) , « la pratique actuelle du DPN fait l'objet d'un débat dans la mesure où les connaissances en matière de diagnostic ont rapidement progressé alors que les traitements des maladies que le DPN permet de diagnostiquer sont limités ou n'existent pas encore. Ce décalage place les couples face à un arbitrage cruel entre une interruption thérapeutique de grossesse et la naissance d'un enfant dont ils savent, par avance, qu'il sera atteint d'une maladie ou d'un handicap d'une particulière gravité. De manière très importante, ils font le choix d'une interruption thérapeutique de grossesse » .
Le DPI vise pour sa part à identifier avec précision des caractéristiques génétiques d'un embryon, afin que les couples porteurs de maladies génétiques graves puissent procéder au choix d'un embryon qui en soit indemne.
DPN, DPI et eugénisme
Ces deux pratiques soulèvent nécessairement des interrogations quant au risque potentiel d'une dérive eugéniste de notre société.
En effet, le DPN devenant de plus en plus précis, les parents pourraient connaître ex ante , avant même le délai limite posé pour une interruption volontaire de grossesse, une affection mineure de l'embryon et décider de recourir à une IVG pour ne pas conserver un foetus qui ne serait pas « parfait ».
Pour le Conseil d'Etat 76 ( * ) , il appartient aux pouvoirs publics de « veiller à ce que la loi qui limite le DPN à la recherche d'une affection d'une particulière gravité soit pleinement respectée et notamment que sa pratique ne puisse pas évoluer vers la recherche de pathologies ou de handicaps limités, voire de simples caractéristiques de l'enfant à naître. À ce titre, la responsabilité des équipes soignantes sera de plus en plus importante, car c'est elles qui sont en première ligne face à la demande de certains couples d'utiliser le DPN comme outil de convenance ».
De son côté, le DPI offre la possibilité d'effectuer un véritable « tri génétique » entre les embryons. Le risque est souvent évoqué d'une ouverture totale de cette pratique qui pourrait s'imposer, dans les fantasmes les plus fous comme un moyen de sélection de l'espèce.
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« En ce qui concerne l'eugénisme, un des sénateurs de la commission faisait remarquer que le diagnostic prénatal ne constitue pas de l'eugénisme puisqu'il est librement consenti par tout le monde. Il y a là un réel problème de définition du mot eugénisme. En effet, l'eugénisme est, pour une partie du concept, la sélection des enfants à naître. L'autre partie du concept traite des moyens divers d'améliorer l'espèce humaine. Lorsqu'une femme par exemple choisit comme compagnon un bel homme dans le but de faire avec lui de beaux enfants, son choix entre parfaitement dans la définition de l'eugénisme. « On peut donc se poser la question de savoir s'il y aurait un bon et un mauvais eugénisme ou plutôt un eugénisme acceptable et un eugénisme non acceptable et quelle serait dans cette hypothèse la ligne de démarcation ? C'est un philosophe américain, Philip Kitcher, qui, par l'analyse du concept, peut nous aider dans la compréhension de ce mot complexe. Selon lui, un programme eugénique peut être envisagé et analysé selon quatre angles différents et dans chacune de ces catégories le programme peut être plus ou moins acceptable. Ces catégories sont : « - l'aspect coercitif ou non du programme ; « - l'aspect discriminatoire ou non du programme ; « - la qualité des fondements génétiques du programme ;
« - le but et l'enjeu du programme.
« En effet, lorsque l'on parle d'eugénisme, le grand public effectue souvent un rapprochement avec la médecine qu'exerçaient les médecins nazis (qui ont fait l'objet du procès de Nuremberg bis, un des fondements modernes de la bioéthique). On ne peut bien sûr pas comparer cette médecine là au diagnostic prénatal en les rangeant toutes deux sous la même bannière de l'eugénisme. Si l'on compare ces deux programmes (la médecine nazie et le diagnostic prénatal) sous chacun des angles d'analyse de Philip Kitcher, on peut dire que la médecine nazie était coercitive alors que le diagnostic prénatal ne l'est pas, qu'elle était discriminatoire, ce qui n'est pas le cas pour le diagnostic prénatal, qu'elle reposait sur un fondement génétique erroné alors que le diagnostic prénatal a des fondements génétiques scientifiquement élaborés et corrects et, enfin, que le but de la médecine nazie était d'obtenir une amélioration de la race aryenne alors que le propos du diagnostic prénatal est d'avoir des enfants en bonne santé. Les deux programmes sont eugéniques mais l'un est inacceptable, alors que l'autre (qui répond bel et bien à la définition philosophique de l'eugénisme) est parfaitement accepté par une large majorité de la société française. « On peut donc dire à mon sens qu'il y a un eugénisme acceptable et un eugénisme non acceptable et la difficulté est précisément de définir les limites que notre société accepte et de poser les valeurs qu'elle ne souhaite pas franchir ou profaner. » Audition par la commission des Affaires sociales le 4 décembre 2002 |
En réalité, les dilemmes qu'affronte le scientifique, mais également le législateur, notamment pour les indications du diagnostic préimplantatoire, relèvent de situations la plupart du temps très douloureuses.
La question du « bébé médicament »
Une application du diagnostic préimplantatoire pourrait permettre aux parents d'un enfant très malade d'isoler un embryon qui serait potentiellement compatible et du même coup sauver leur enfant.
Le professeur Arnold Munnich a fait part à votre commission des difficultés du praticien confronté à ces demandes concrètes et à une réglementation qui les légitime dans certains cas et non dans d'autres 77 ( * ) .
« Je vais vous livrer ma perception sur les demandes relatives à ce que l'on appelle, en de très mauvais termes, « l' enfant médicament », ce qui me heurte énormément. Beaucoup d'émotion a été soulevée autour du DPI et je voudrais témoigner après deux années d'activité de ces pratiques.
« Dans un certain nombre de cas, nous avons été confrontés à des demandes concernant effectivement le DPI d'une maladie génétique, l'anémie de Fanconie, assortie d'une demande d'HLA compatibilité dans la perspective d'un don de moelle ou de cordon dans l'éventualité où le premier enfant malade développerait une rechute de sa leucémie. En face de moi, les parents ont fait preuve d'une très grande maturité, d'un très grand sens des responsabilités et ne m'ont à aucun moment donné l'impression d'être des fous furieux.
« Je souhaite que les dispositions réglementaires nous autorisent à faire, non seulement le diagnostic génétique préimplantatoire de l'anémie de Fanconie, mais également à identifier parmi les embryons ceux susceptibles de devenir des enfants potentiellement donneurs de sang, de cordon ou de moelle pour aider un aîné leucémique. Cette disposition va dans le bon sens. Que l'on ne me dise pas que l'enfant va être asservi à un quelconque projet d'instrumentalisation. Pensez une seconde à ce qui attend l'enfant à naître s'il n'est pas un donneur compatible et s'il survit à son germain décédé alors qu'il aurait pu être son sauveur ! Nous sommes plus ou moins les thérapeutes de nos frères et soeurs, comme disent les psychanalystes. Au fond, je suis persuadé que l'on ne peut pas être mieux accueilli dans une famille que lorsque l'on a sauvé, en arrivant à la vie, son frère ou sa soeur. Je crois que cet enfant, loin d'être mal reçu, ne sera pas instrumentalisé. Il serait réductionniste de le considérer comme un enfant médicament, c'est plutôt un enfant sauveur, un petit « Messie ». Nous devons surtout garder les pieds sur terre puisque ces demandes sont rares. Ne nous agitons pas pour des problèmes devant s'arbitrer dans l'intimité du dialogue singulier.
« Mon problème, et je finirai par là, est bien plus délicat et douloureux lorsque des couples, dont un premier enfant présente une hémopathie maligne avec une deuxième ou troisième rechute, viennent réclamer l'assistance de la PMA pour identifier l'embryon potentiellement sauveur de son frère ou de sa soeur.
« Dans ce contexte particulier, nous sommes hors la loi. Or, il n'y a pas de risques pour l'embryon à naître lorsqu'il s'agit d'utiliser la PMA ou la HLA compatibilité. Pourtant, c'est un premier accrochage à l'esprit de la loi. C'est très difficile de dire non, croyez moi. Nous ne pouvons pas dire oui, c'est très douloureux de dire non . Dans le dialogue singulier, je vous le confesse, j'ai eu la faiblesse, monsieur le sénateur, collègue et praticien, de donner des adresses à l'étranger aux couples me demandant de recourir à la PMA. Nous ne pouvons pas rester indifférents à la souffrance de couples en larmes. Alors, je ne me suis pas cru autorisé à me substituer au Créateur et à leur dire non. Je n'ai dit ni oui, ni non, j'ai donné une adresse ».
L'Assemblée nationale a introduit une extension des indications de DPI aux couples dont l'un des membres a des ascendants victimes de la maladie de Huntington. Cette maladie terrible se transmet à 50 % des enfants d'un sujet malade. Elle commence entre 40 et 50 ans et se termine dans une déchéance psychiatrique intolérable.
Le professeur Israël Nisand s'est exprimé devant votre commission sur l'initiative prise par l'Assemblée nationale 78 ( * ) .
« Le DPI permet de repérer chez les embryons les chromosomes issus des grands-parents porteurs de la maladie et permet d'éviter de réaliser l'analyse au niveau parental.
« Cette situation se retrouve dans beaucoup de maladies à révélation tardive. La loi votée par l'Assemblée nationale, dans son article L. 2131-4, comporte dans son troisième alinéa les mots « chez l'un des parents » à la suite desquels est insérée la mention « ou l'un de ses ascendants immédiats dans le cas de la maladie de Huntington ». Je vous propose de supprimer la restriction à la maladie de Huntington car d'autres maladies à révélation tardive nous placeront dans le besoin d'analyser les chromosomes des grands-parents pour savoir ceux dont l'embryon a hérité . La situation de la maladie de Huntington devrait se produire pour d'autres maladies à révélation tardive et ne pas alors nécessiter une modification du texte de loi.
« Je rappelle à ce propos que toutes les demandes de DPI sont analysées préalablement par les centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal qui doivent donner leur accord après analyse du dossier. Si la maladie de Huntington est pour l'instant la seule maladie à révélation tardive, elle ne restera pas la seule et il n'y a pas de risque à laisser simplement la mention de « l'un des ascendants immédiats » sans préciser le type de maladie que l'on recherche. »
Dans cet esprit, votre rapporteur estime qu'il n'est pas opportun de viser une pathologie précise dans la loi. Aussi votre commission vous propose de substituer à celle-ci la notion de « maladie gravement invalidante, à révélation tardive et mettant prématurément en jeu le pronostic vital » .
Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.
Article 18
Assistance médicale à la procréation
Objet : Cet article propose de modifier le régime juridique de l'assistance médicale à la procréation .
I - Le dispositif proposé
Le I de cet article modifie le chapitre premier dans le titre IV du livre premier de la deuxième partie du code de la santé publique relatif aux dispositions générales.
Le 1° modifie les articles L. 2121-1 et L. 2141-2.
Article L. 2141-1du code de la santé publique
L'alinéa unique de l'actuel article L. 2141-1 relatif à la définition d'une AMP n'est pas modifié. Cette dernière demeure une pratique clinique ou biologique (...) permettant le procréation en dehors du cadre naturel.
A cet alinéa sont ajoutés deux alinéas supplémentaires qui prévoient le régime de la stimulation de l'ovulation :
- pour faire entrer cette pratique dans le champ d'une AMP lorsqu'elle est conduite dans le cadre de cette dernière ;
- pour préciser que les règles de prescription et de suivi des traitements d'induction sont fixées par voie réglementaire.
Article L. 2141-2 du code de la santé publique
Cet article prévoit la finalité de l'AMP. Celle-ci est de répondre à la « demande parentale d'un couple » . La nouvelle rédaction proposée élargit les conditions d'accès à cette assistance au risque de transmission d'une maladie particulière grave au sein du couple. Désormais, l'AMP est ouverte à la fois aux couples infertiles et aux couples risquant de se transmettre entre eux ou à l'enfant, une maladie d'une particulière gravité. Ainsi qu'il a été précisé dans l'exposé général, cette extension ne fait que légaliser une pratique ayant déjà une base réglementaire 79 ( * ) .
Il est en outre rappelé les conditions que doit remplir le couple pour bénéficier d'une AMP : être un homme et une femme, ce qui n'autorise pas l'AMP pour des couples homosexuels, être non pas majeur mais en âge de procréer, être marié ou en mesure de prouver au moins deux années de vie commune. Il faut en outre, évidemment, consentir préalablement aux techniques de l'AMP, soit le transfert d'embryons, soit l'insémination. Le texte proposé pour cet article par le présent projet de loi prévoit enfin que la « dissolution » du couple fait obstacle à la réalisation de l'AMP.
Le 2° proposé par cet article prévoit des renumérotations au sein de ce chapitre du code de la santé publique.
Le 3° propose une nouvelle rédaction des articles L. 2141-3 et L. 2141-4 du code de la santé publique.
Article L. 2141-3 du code de la santé publique
Le premier alinéa édicte les conditions dans lesquelles peut être créé un embryon dans le cadre d'une AMP. Cette création doit se faire obligatoirement avec les gamètes d'au moins un des deux membres du couple.
Le deuxième alinéa prévoit la congélation d'embryons en vue de la réalisation différée du projet parental. Cet alinéa prévoit en outre l'obligation d'une « information détaillée » des deux membres du couple sur le devenir possible des embryons dans le cas où ces embryons ne trouveraient pas d'utilisation dans le cadre du projet parental.
L'article est complété par un dernier alinéa qui limite la création d'embryons, en n'en permettant pas la création de nouveaux si le couple dispose encore d'embryons congelés.
Article L. 2141-4 du code de la santé publique
Cet article précise le sort de l'embryon créé in vitro . Ce dernier est intimement lié au projet parental.
Le premier alinéa reprend la teneur de l'actuel dernier alinéa de l'article L. 2141-3 ; il prévoit que les membres du couple, chaque année, sont consultés « sur le point de savoir s'ils maintiennent leur projet parental » .
Le deuxième alinéa dispose qu'en cas de réponse négative, trois alternatives s'offrent à eux pour les embryons qui ne seront, in fine , pas transférés : l'embryon est accueilli par un autre couple, il fait l'objet d'une recherche ou il est mis fin à sa conservation.
Dans le seul cas, ce qui est contestable, où le couple choisit la destruction, la demande est écrite et confirmée par écrit après un délai de réflexion de trois mois.
Le troisième alinéa prévoit que, si les membres du couple ne répondent pas, ou s'ils sont en désaccord sur le maintien du projet parental ou sur le devenir des embryons, il est mis fin à la conservation de ces derniers « si la durée de celle-ci est au moins égale à cinq ans ».
Il doit bien être compris que ce n'est qu'au bout d'un délai de cinq ans, qu'en cas de désaccord dans le couple, même survenu précocement, qu'il est mis fin à la conservation des embryons.
Le quatrième alinéa prévoit également la fin de la conservation de l'embryon lorsque ce dernier avait été l'objet d'un don en vue d'un accueil et que cet accueil n'a pas eu lieu dans un délai de cinq ans.
Le 4° prévoit une renumérotation des articles du code.
Le 5° modifie les règles entourant l'accueil de l'embryon : le a) prévoit que l'autorisation par l'autorité judiciaire, à laquelle est subordonné l'accueil de l'embryon, est de trois ans ; le b) prévoit, pour sa part, que seuls les établissements à but non lucratif pourront se livrer à des activités d'accueil.
Le 6° propose une rédaction nouvelle pour les articles L. 2141-7 et L. 2141-9 du code de la santé publique.
L'article L. 2141-7 prévoit les possibilités de recours à l'AMP avec tiers donneur.
La structure de la phrase pourrait tout d'abord laisser entendre que « L'AMP avec tiers donneur peut être mise en oeuvre (...) lorsque le couple dûment informé y renonce ». Il faut bien évidemment comprendre que l'AMP avec tiers donneur peut être mise en oeuvre lorsque le couple renonce à l'AMP au sein du couple . Ce point étant précisé, il reste que les conditions d'ouverture de l'AMP avec tiers donneur peuvent paraître paradoxales : si en effet les deux premières conditions semblent restrictives (risque de transmission d'une maladie grave ou échec de toute autre technique d'AMP) , la troisième condition, (le renoncement du couple à une AMP au sein du couple), qui n'en est pas véritablement une, affaiblit singulièrement la portée des deux premières. Il reste que la rédaction retenue, qui veut que le couple renonce après avoir été « dûment informé », renvoie implicitement, sinon juridiquement, aux risques et impossibilités qui peuvent le conduire à renoncer.
L'article L. 2141-9 prévoit le régime juridique de l'entrée et de la sortie du territoire des embryons.
Le 7° de cet article modifie les caractéristiques de l'équipe d'accueil au sein des centres d'AMP ; en effet, cette dernière cesserait d'être pluridisciplinaire pour devenir « clinico-biologique ».
Le 8° prévoit une nouvelle rédaction pour l'article L. 2141-11 du code de la santé publique, l'ancienne rédaction étant transférée et modifiée à l'article L. 2141-12.
Article L. 2141-11 du code de la santé publique
Cet article prévoit que les personnes subissant un traitement potentiellement attentatoire à leur fertilité pourront bénéficier du recueil et de la conservation de leurs gamètes. L'autorisation d'accéder à cette technique est, pour les mineurs et les majeurs sous tutelle, donnée par les titulaires de l'autorité parentale ou le tuteur. Certes, le principe d'un consentement à cette conservation est nécessaire mais il heurte celui, juridique, du parallélisme des formes puisque, pour pouvoir bénéficier d'une AMP, il suffit d'être en âge de procréer.
Article L. 2141-12 du code de la santé publique
Cet article prévoit que les modalités d'application de ce chapitre seront mises en oeuvre par un décret en Conseil d'Etat.
Le II de cet article modifie le chapitre II relatif aux conditions d'autorisation et de fonctionnement des établissements.
Le 1° ajoute à l'article L. 2142-1 relatif aux activités cliniques d'AMP la stimulation ovarienne, par cohérence avec les modifications apportées à l'article L. 2141-11.
Le 2° prévoit la suppression de la référence à la CNMBRDP et au CNOSS pour l'instruction des demandes d'autorisation des centres d'AMP pour pratiquer ces activités. A l'instar des activités de DPI et DPN, le précédent gouvernement avait prévu de régionaliser ces activités. Cette compétence sera désormais confiée aux ARH sous la direction de l'APEGH.
Le 3° prévoit, pour les centres d'AMP, la même procédure que pour les centres de DPN ( cf. article 17 ), à savoir que l'autorisation du centre devra mentionner le nom des praticiens habilités à y exercer les actes fixés par l'autorisation.
Il subordonne, en outre, la mise en oeuvre d'une fécondation in vitro (FIV) auxdites autorisations biologiques et technologiques. En effet, cette activité exige l'accomplissement d'actes des deux natures, cliniques et biologiques.
Cette obligation permettra le regroupement de tous les actes au sein d'un même centre et d'éviter la dispersion des responsabilités entre plusieurs établissements ou laboratoires successifs.
Le Conseil d'Etat avait formulé une telle proposition (cf. ci-dessous).
Le 4° prévoit le retrait ou la suppression des autorisations pour les mêmes raisons que le retrait d'autorisation des DPN et DPI : violation des dispositions légales, d'une part, volume d'activités et résultats insuffisants, d'autre part.
Le 5° propose de compléter l'article L. 2142-4 en renvoyant à un décret en Conseil d'Etat les modalités d'application du présent chapitre et notamment les dispositions relatives :
- aux actes cliniques et biologiques d'AMP ;
- aux conditions de fonctionnement des établissements pratiquant l'AMP ;
- aux conditions de formation et d'expérience des praticiens ;
- aux conditions d'exercice et d'organisation d'AMP ;
- aux conditions dans lesquelles sont tenus les registres de gamètes et d'embryons dans les centres d'AMP.
II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale
L'Assemblée nationale a modifié substantiellement cet article.
a) L'élargissement du recours à l'AMP
L'Assemblée nationale a élargi les conditions de recours à l'AMP, en adoptant deux amendements.
Le premier, à l'initiative de la commission spéciale et de Mme Yvette Roudy, supprime la condition de deux ans de vie commune pour les personnes non mariées et la remplace par la notion de « concubins ».
Les auteurs de l'amendement ont justifié de modifier ainsi les conditions prévues par le législateur de 1994 pour deux raisons : la discrimination résultant du dispositif en vigueur entre couples mariés et non mariés et l'âge tardif auquel, parfois, beaucoup de femmes font des demandes d'AMP.
Le second, adopté à l'initiative de la commission spéciale, prévoit d'autoriser le recours au transfert post mortem d'embryons.
Ainsi, dans un délai compris entre six mois et dix-huit mois après le décès du père, la femme peut demander à ce que soit réalisé le transfert de l'embryon. Elle doit, en outre, bénéficier d'un accompagnement personnalisé. Le mariage ou remariage fait obstacle à ce transfert.
b) Le principe de l'évaluation systématique de toute nouvelle technique d'AMP
Sur proposition de sa commission spéciale, l'Assemblée nationale a prévu, en introduisant un article L. 2141-1 nouveau, que toute nouvelle technique d'AMP fasse l'objet d'une évaluation préalable.
Cette évaluation est l'objet d'un protocole autorisé par l'APEGH qui juge de sa pertinence scientifique, de l'importance de ses objectifs ainsi que de l'acceptabilité éthique du projet.
Dans les mêmes conditions que pour la recherche sur l'embryon ( cf. article 19 ), les protocoles sont transmis aux ministres en charge de la santé et de la recherche qui peuvent les suspendre ou les interdire.
Le protocole doit prévoir l'accord du couple, qui est exprimé après un délai de réflexion. A l'issue de l'évaluation, les embryons éventuellement conçus à cette fin d'évaluation sont détruits.
Une liste des établissements aptes à réaliser ces évaluations est établie par l'APEGH.
Ce dispositif est complété par un article L. 2141-1-2 nouveau qui soumet à l'autorisation expresse du ministre chargé de la santé le passage à l'application clinique d'une nouvelle technique d'AMP. Car, s'agissant d'une application sur le vivant, la mère sur laquelle sera transféré un embryon conçu au moyen de cette nouvelle technique bénéficiera des dispositions de la loi Huriet de 1988 sur les recherches biomédicales, ce qui ne sera pas le cas de l'embryon qui n'est lui-même qu'une personne potentielle. Aussi l'application clinique de cette technique nouvelle est-elle soumise à l'autorisation du ministre.
c) Les garanties entourant la stimulation ovarienne
L'Assemblée nationale a adopté plusieurs autres amendements de précision ou de nature rédactionnelle :
- à l'initiative de Mme Marie-Thérèse Boisseau et de la commission spéciale, elle a adopté un amendement rédactionnel supprimant le pléonasme, réitéré par le texte initial, des « deux » membres du couple ;
- à l'initiative de sa commission spéciale et de M. Yves Bur, est introduite à l'article L. 2141-3 une exception à l'interdiction par le couple de recourir à une nouvelle FIV lorsqu'il dispose encore d'embryons congelés. Conformément à une observation du Comité national consultatif d'éthique, il sera autorisé à recourir à une nouvelle FIV si la qualité des embryons se trouvait affectée par le processus de congélation ;
- à l'initiative de M. Jean-François Mattei, est précisé à l'article L. 2141-4 que les couples sont consultés annuellement par écrit sur le maintien de leur projet parental ; est en outre ajouté, sur proposition de la commission spéciale, qu'ils peuvent manifester leur intention à tout moment ;
- à l'initiative de la commission spéciale, de M. Jean-François Mattei et de plusieurs de ses collègues, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel qui prévoit que les couples ne « demandent » pas mais « consentent auprès du médecin qui les interroge » à ce que leurs embryons surnuméraires fassent l'objet d'un accueil, les membres du couple pouvant rarement demander d'eux-mêmes que cet accueil soit possible, sans qu'on leur en ait préalablement exposé la possibilité.
La procédure retenue par l'article L. 2141-4 pour la destruction anticipée des embryons, -une demande écrite, confirmée par écrit après un délai de trois mois- est, en outre, étendue à l'utilisation de ces embryons à des fins de recherche.
Est enfin précisé, sur proposition de la commission spéciale, qu'il est mis fin à la conservation des embryons, non seulement si le couple mais encore l'un seulement de ses membres ne confirme pas le maintien de leur projet parental. Ainsi, devant le silence de l'un des membres du couple, sollicité à plusieurs reprises et qui ne répond pas, il est possible de présumer du silence de l'autre et de mettre fin après cinq ans à la conservation des embryons.
Sur proposition de la commission spéciale, il est précisé que les embryons introduits sur le territoire national respectent les principes prévus par les articles 16 à 18 du code civil, c'est-à-dire concrètement qu'ils n'ont pas été réalisés par un procédé de clonage :
- à l'initiative de Mmes Yvette Roudy et Martine Lignières-Cassou, l'Assemblée nationale a adopté un amendement à l'article L. 2141-10 sur les effets secondaires, les risques et la pénibilité des techniques d'AMP ;
- à l'initiative de la commission spéciale, elle a adopté un amendement précisant que le consentement d'un des deux titulaires de l'autorité parentale suffit à procéder à la conservation des gamètes de mineurs, notamment un traitement potentiellement attentatoire à leur fertilité ;
- à l'initiative de la commission spéciale, l'Assemblée nationale a ajouté un 3° à l'article L. 2141-12 pour prévoir, dans le champ du décret en Conseil d'Etat pour l'application de ce chapitre, les modalités de recueil et de traitement des informations relatives au consentement des hommes ayant accepté l'éventualité d'un transfert post mortem d'embryons ;
- elle a ensuite, sur proposition de la commission spéciale, adopté deux amendements au 2° et après le huitième alinéa de cet article, prévoyant la compétence de l'APEGH pour se prononcer à titre consultatif sur les demandes d'autorisation des centres d'AMP et sur le retrait de ces autorisations ;
- elle a, enfin, à l'initiative de sa commission spéciale, adopté un amendement précisant que les modalités de mise en oeuvre des déplacements d'embryons seront fixées par décret.
III - La position de votre commission
Le renforcement de l'encadrement du secteur de l'AMP
Les dispositions du présent article prévoient deux séries de mesures susceptibles de contribuer à un meilleur encadrement des activités d'AMP.
A l'instar de ce qui est pratiqué pour les examens de DPN et DPI, il est prévu (3° du II) que les activités d'AMP seront pratiquées dans des centres dont l'autorisation devra mentionner le nom des praticiens habilités à y exercer.
Il a été à plusieurs reprises souligné que les difficultés d'application de la loi étaient d'abord issues des notions d'agrément et des responsabilités des praticiens, le droit en vigueur permettant à un praticien non agréé d'exercer dans une clinique « sous la responsabilité d'un praticien nommément agréé ».
Le Conseil d'Etat rappelle dans son étude 80 ( * ) que « certaines caisses d'assurance maladie se sont opposées à la prise en charge des actes d'AMP effectués dans un centre autorisé quand ils n'étaient pas réalisés par un praticien agréé, estimant qu'il y avait une contradiction entre les dispositions de la loi 1994 et le code de déontologie médicale qui précise que chaque médecin est responsable de ses décisions et de ses actes. En réalité, la responsabilité du praticien dans l'esprit de la loi n'a pas cette portée et semble plutôt désigner une responsabilité administrative de gestion et d'organisation des activités. Cette responsabilité paraît avoir été fixée par référence au service public et non au mode d'organisation du secteur privé. Pourtant, la CNMBRDP a en conséquence été amenée à accorder un agrément à plusieurs praticiens par centre d'AMP, sans qu'un rapport ait été bien établi entre le volume d'activité en AMP et le nombre d'agréments accordés par centre ».
En outre, le Conseil d'Etat s'était inquiété des situations peu logiques engendrées par le système d'autorisations séparées dont font l'objet les activités cliniques et les activités biologiques d'AMP.
« Les activités cliniques et les activités biologiques d'AMP font ensuite l'objet d'autorisations séparées, ce qui conduit parfois à des situations peu logiques : un laboratoire de médecine libérale qui a déposé un dossier en même temps qu'une clinique privée pour travailler avec elle peut se voir accorder une autorisation tandis qu'elle sera refusée à la clinique. Le laboratoire n'est alors pas en mesure de mettre en oeuvre son autorisation. Insatisfaisante du point de vue de ces « établissements orphelins » , cette situation l'est aussi du point de vue de la planification sanitaire, puisqu'un certain nombre d'autorisations sont bloquées et indisponibles pour d'autres équipes.
« Il est ainsi souhaitable de lier l'autorisation accordée aux établissements de biologie et aux établissements cliniques 81 ( * ) . Pour prévoir le couplage des autorisations accordées aux établissements de biologie et aux établissements cliniques, il est nécessaire de modifier l'article L. 184-1 du code de la santé publique qui leur est relatif, ainsi que l'article L. 152-10 pour y inscrire que les équipes pluridisciplinaires des centres d'AMP ont un caractère clinico-biologique. »
Or, votre commission constate que la substitution de la qualification « clinico-biologique » à celle de « pluridisciplinaire » n'est pas conforme à ce que souhaitait le Conseil d'Etat, ni même l'exposé des motifs du présent projet de loi, au demeurant fort obscur, qui justifie le 7° du I de cet article en ces termes « au 7° l'article L. 2141-10 relatif à la procédure de mise en oeuvre de l'AMP est modifié. La notion d'équipe pluridisciplinaire, clinico-biologique est introduite pour insister sur l'importance que la prise en charge du couple soit collective (sic) ».
Elle vous propose en conséquence de modifier le 7° du I du présent article pour y inscrire la notion d'équipe pluridisciplinaire clinico-biologique .
Le présent article prévoit en outre la possibilité de retirer ou suspendre l'autorisation de certains centres en raison de leurs résultats trop faibles. Cette proposition avait également été formulée par le Conseil d'Etat 82 ( * ) pour qui « la faculté de révoquer l'autorisation accordée à un centre ou à une équipe avant le terme des cinq ans prévu par la loi donnerait à ces contrôles un poids accru. Plus ouvert, le régime d'autorisation des centres d'AMP y gagnerait aussi une forme de respiration. Le système, en effet, est aujourd'hui bloqué car presque toutes les autorisations qui pouvaient être accordées conformément aux impératifs de la carte sanitaire l'ont été. Il est donc très difficile pour de nouvelles équipes d'obtenir l'autorisation de pratiquer ces activités, alors même que certains centres ou laboratoires autorisés ont soit une activité trop peu importante pour pouvoir entretenir leur savoir-faire, soit des résultats insuffisants ».
Il faudrait donc compléter l'article L. 184-2 du code de la santé publique, qui dispose que « tout établissement ou laboratoire autorisé à pratiquer des activités d'AMP ou de DPN, tout centre pluridisciplinaire de DPN est tenu de présenter au ministre chargé de la santé un rapport annuel d'activité » , en prévoyant que l'autorisation accordée peut être révoquée avant cinq ans, en cas d'activité ou de résultats insuffisants.
Le sort de l'embryon conçu in vitro
Le présent article comble une lacune de la loi du 29 juillet 1994 qui n'avait pas, alors, tranché le sort des embryons créés in vitro et qui ne trouvaient plus, dans le cadre de la « demande parentale » la perspective d'être transférés.
Certes, le principe de l'accueil avait été prévu mais il n'avait pas permis, à lui seul, de régler la difficulté ouverte pour les embryons surnuméraires.
Le texte proposé prévoit tous les cas pour l'embryon in vitro .
Les parcours possibles de l'embryon conçu in vitro
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Embryon conçu in vitro dans le cadre d'un projet parental |
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Il n'y a plus de projet parental :
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Il maintient son projet parental |
Si aucun des membres du couple n'a répondu sur le maintien |
Si désaccord du couple sur le maintien du projet parental |
Si maintien du projet parental |
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A la recherche |
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Il est mis fin à sa conservation |
Conservation des embryons |
Fin de conservation |
Fin de conservation |
Conservation |
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Si pas accueilli dans les cinq ans : fin de conservation |
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Seules quelques difficultés rédactionnelles attirent l'attention de votre rapporteur. Ainsi la notion de « dissolution » du couple n'apparaît pas suffisamment précise pour permettre au praticien de s'opposer à une demande de transfert devenue, selon les termes de la loi, illégale. La notion de dissolution vise-t-elle le divorce pour les couples mariés ? A la date du dépôt de la demande, de l'audience de conciliation ou du jugement définitif ? S'agit-il pour les couples non mariés d'une séparation de corps, d'un arrêt de la vie commune ? Comment devra-t-il contrôler que cette condition de dissolution ne fait pas obstacle au transfert ?
Aussi, votre commission vous propose-t-elle sur ce point un amendement de précision qui, par un renvoi au troisième alinéa du code civil, définit strictement les conditions dans lesquelles cette dissolution doit être entendue comme le « cas de décès, de dépôt d'une requête en divorce ou en séparation de corps ou de cessation de la communauté de vie, survenant avant la réalisation de la procréation médicalement assistée ». Cet alinéa prévoit en outre que le consentement « est également privé d'effet lorsque l'homme ou la femme le révoque, par écrit et avant la réalisation de la procréation médicalement assistée, auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre cette assistance ».
La grande prudence de votre commission sur les propositions d'ouverture de l'Assemblée nationale
L'Assemblée nationale a ouvert plusieurs possibilités que votre commission vous proposera de modifier ou de supprimer.
L'Assemblée nationale a souhaité mieux encadrer la pratique entourant la stimulation ovarienne.
Votre rapporteur a déjà détaillé, dans son exposé général, les raisons pour lesquelles il était conduit à proposer le renvoi à des recommandations de bonnes pratiques et non à un décret comme il est à présent prévu.
Votre commission ne saurait non plus agréer l'élargissement proposé par l'Assemblée nationale d'ouvrir l'AMP à des couples non mariés qui ne font pas la preuve d'au moins deux ans de vie commune. L'une des instigatrices de cet élargissement, Mme Yvette Roudy, au nom de la délégation aux droits des femmes, a également proposé avec Mme Martine Lignères-Cassou un amendement prévoyant une information du couple sur le caractère pénible et les effets secondaires induits par l'AMP. C'est en effet reconnaître le caractère lourd de cette assistance. En conséquence, l'exigence d'une durée de vie commune n'est sans doute pas superfétatoire afin de s'assurer de la solidité du couple et que les embryons conçus in vitro le sont dans le cadre d'un projet parental solide. Aussi, votre commission vous propose-t-elle, par amendement, de revenir à cette exigence initiale du projet de loi qui était déjà celle posée par le législateur de 1994.
Votre commission vous proposera en outre de supprimer par amendement deux transgressions qui, en l'état, ne lui semblent pas devoir être confirmées.
La première est relative au transfert post mortem d'embryons. Votre rapporteur a, dans son exposé général, détaillé les raisons pour lesquelles il s'opposait à un tel transfert.
La seconde est relative à l'évaluation des nouvelles techniques d'AMP. Présentant ce dispositif, le rapporteur de l'Assemblée nationale avait reconnu que cette évaluation supposait la création d'embryons à des fins de recherche.
Le principe de la création d'embryons à des fins de recherche correspond à deux réalités. La première est la création d'un matériau pour la recherche, ce qui n'est, pour personne, tolérable. La seconde est l'éventualité qu'au cours des essais de recherche sur une technique nouvelle d'AMP, un embryon se trouve conçu et viable.
Même entourée de toutes les précautions, une telle perspective est par principe inacceptable. Selon les mots exprimés par M. Jean-François Mattei devant votre commission, il ne saurait y avoir « des essais d'homme ».
Sans doute le législateur devra-t-il s'interroger sur les moyens de mieux accompagner la mise en oeuvre de nouvelles techniques d'AMP. Les partisans des évaluations soulèvent à juste titre que les erreurs qui ne sont pas constatées in vitro risquent de l'être in vivo . Néanmoins constatant le risque de dérive et de contournement de l'interdit absolu qu'elle entend réaffirmer, votre commission vous propose de supprimer cette disposition.
Enfin, votre commission vous propose d'adopter un amendement de conséquence avec l'amendement proposant l'interdiction du clonage thérapeutique, à l'article 19.
Votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi amendé.
Article 18 bis
Dispositions permettant d'assurer la filiation et les
droits successoraux
de l'enfant né d'un transfert d'embryon
réalisé après le décès du père
Objet : Cet article, introduit par l'Assemblée nationale, organise les conséquences sur le plan civil et successoral de la possibilité qu'elle a ouverte d'un transfert d'embryon post mortem.
I - Le dispositif proposé
Le présent article a été introduit par l'Assemblée nationale, afin de prévoir, par coordination, les conséquences sur le plan civil et successoral de la possibilité ouverte par l'article 18 ( cf. commentaire ci-dessus) de transfert d'embryon post mortem .
Votre rapporteur salue l'ingénierie juridique mise en place par la commission spéciale de l'Assemblée nationale et par, semble-t-il, les services de la Chancellerie.
La présentation de cet article nouveau, tel qu'il figure dans le rapport de la commission spéciale de l'Assemblée nationale, en témoigne :
« Le I tend à modifier le titre VII du livre Ier du code civil relatif à la filiation.
« Le 1° du I a pour objet d'assurer la filiation de l'enfant ou des enfants nés d'un transfert d'embryon post mortem dans la section IV, relative à la procréation médicalement assistée, du chapitre Ier, regroupant les dispositions communes à la filiation légitime et à la filiation naturelle, du titre VII.
« S'agissant de la filiation légitime, le a) du 1° du I prévoit une dérogation à la règle de la nullité du consentement donné à une procréation médicalement assistée, recueilli par le juge, qui interdit toute action ou contestation de filiation pour les enfants issus de cette procréation, en cas de décès de l'époux ou du concubin. Il convient de rappeler qu'en matière de filiation, la notion de conception correspond au commencement de la grossesse. L'enfant est ainsi présumé conçu pendant la période qui s'étend du 300 ème au 180 ème jour précédant sa naissance. Dans le cas d'une fécondation in vitro, la conception ne débute qu'à compter du transfert de l'embryon.
« Il est ainsi prévu que, dans le cas d'un transfert post mortem réalisé dans les conditions posées par l'article L. 2141-2 du code de la santé publique, le consentement donné par l'homme, lorsqu'il entre dans un processus d'AMP, qui vaut présomption de paternité, est toujours valable dans les dix-huit mois qui suivent son décès, à la condition qu'il ait expressément consenti, auprès du centre d'AMP dont il relève, à la poursuite par sa femme ou sa concubine, de leur projet parental après son décès.
« S'agissant de la filiation naturelle, le b) du 1° du I a pour objet de créer un nouvel article 311-21, prévoyant la filiation automatique de l'enfant né d'un transfert post mortem réalisé dans les conditions prévues à l'article L. 2141-2 précité, dès lors que le père a donné son consentement par écrit à la poursuite, par sa concubine, de leur projet parental après sa mort. Le deuxième alinéa de ce nouvel article prévoit l'interdiction de toute contestation de filiation, à moins qu'il ne soit prouvé que l'enfant n'est pas issu de l'AMP ou que le consentement a été révoqué par le père de son vivant. Il faut, en effet, rappeler que l'article L. 2141-2 donne à l'homme la faculté de retirer à tout moment le consentement qu'il a pu exprimer au centre d'AMP dont il relève.
« Le c) du 1° du I tend à modifier l'article 313-1 du code civil, qui écarte la présomption de paternité lorsqu'un enfant n'est pas déclaré par le mari de la femme qui l'a mis au monde, afin de créer une exception à cette règle lorsque l'enfant est issu d'un transfert post mortem dans les conditions prévues par le second alinéa de l'article 315 du même code, créé à l'alinéa suivant (2°), ce qui signifie que cette filiation sera reconnue en faveur de l'enfant dès lors que le père a donné son consentement de son vivant au transfert d'embryon après sa mort dans les conditions prévues à l'article L. 2141-2 précité.
« Le 2° du I tend à compléter l'article 315 du code précité afin de ne pas écarter la présomption de paternité, lorsqu'il est établi que le mari a donné son consentement à ce que le transfert d'embryon soit réalisé après son décès et lorsque ce transfert a été réalisé dans les conditions prévues par l'article L. 2141-2 précité, c'est-à-dire lorsque ce transfert a été réalisé entre le sixième et le dix-huitième mois suivant le décès.
« Le II a pour objet de modifier le titre I er consacré aux successions du livre III du code civil relatif aux « différentes manières dont on acquiert la propriété ».
« Le 1° du II tend à créer quatre articles nouveaux, 724-2 à 724-5, dans le titre précité.
« L'article 724-2 nouveau permet de déroger à l'article 715 du même code, d'après lequel les enfants qui ne sont pas encore conçus au décès de leur père sont écartés de sa succession, afin que l'enfant né d'un transfert d'embryon post mortem, dans les conditions posées par l'article L. 2141-2 précité, soit appelé à la succession du défunt au même titre que ses éventuels frères et soeurs vivants. Il convient de noter que l'usage du singulier pour l'enfant concerné n'a pas pour conséquence d'empêcher d'assurer la succession de plusieurs enfants qui seraient issus d'un tel transfert en cas de naissance multiple.
« L'article 724-3 nouveau donne au président du tribunal de grande instance (TGI), la faculté de désigner un administrateur pour assurer la gestion de la succession du défunt, dès lors que ce dernier a consenti au transfert d'embryon après sa mort et dès lors que subsistent des embryons conçus de son vivant. Il est cependant nécessaire que le président du TGI soit expressément saisi d'une requête en ce sens par « tout intéressé ». On peut donc penser qu'il s'agira, en premier lieu, de la femme qui souhaiterait poursuivre le projet parental, après le décès de son mari ou de son concubin. Il convient de noter que ce gel de la succession, par nomination d'un administrateur, est une possibilité reconnue au juge qui doit apprécier si la consistance du patrimoine et la nature des actes à accomplir pour en assurer la gestion, l'exigent.
« Le deuxième alinéa de l'article 724-3 précise la durée durant laquelle la mission de l'administrateur judiciaire s'exercera. Au maximum, cette mission pourra durer pendant les dix-huit mois suivant le décès de l'homme, c'est-à-dire pendant la durée au cours de laquelle le transfert post mortem pourra être réalisé. En effet, si la femme développe la grossesse à la fin du délai imparti pour le transfert, la règle d'après laquelle la mère est considérée comme assurant la sauvegarde des intérêts de l'enfant à naître, s'applique, ce qui permet de « débloquer » la succession.
« Trois cas sont prévus pour mettre fin à la mission de l'administrateur judiciaire avant le terme des dix-huit mois précités :
« - le premier, dans l'hypothèse où la femme renonce, à son initiative, à la réalisation du transfert, comme le prévoit d'ailleurs l'article L. 2141-2 du code de la santé publique ;
« - le deuxième, lorsqu'une naissance est constatée à la suite d'un transfert réussi d'embryon ou qu'une grossesse, correspondant à la dernière tentative possible de transfert, est constatée. Cette précision a plusieurs conséquences. En premier lieu, elle limite les transferts d'embryons qui peuvent être réalisés dans les dix-huit mois suivant le décès du père à une seule naissance. Ainsi, dans le cas où subsisteraient des embryons congelés après qu'une tentative de transfert ait réussi et abouti à la naissance d'un ou de plusieurs enfants, il serait mis fin au gel de la succession ;
« - le troisième, dès lors qu'est constaté l'échec de la dernière tentative possible de transfert d'embryon, c'est-à-dire lorsque tous les embryons ont été utilisés.
« L'article 724-4 nouveau donne compétence à l'administrateur désigné par le président du TGI pour faire l'inventaire de la succession.
« L'article 724-5 nouveau décrit les missions et les pouvoirs de l'administrateur. Il peut accomplir tout acte de conservation et d'administration nécessaire à la gestion de la succession et exercer également les pouvoirs de représentation prévus en cas d'indivision, tels que prévus par l'article 1873-6 du code civil. Il ne pourra cependant prendre aucun acte de disposition, sauf si celui-ci est nécessaire à l'exploitation normale des biens ou à leur conservation, sous réserve de l'autorisation du juge des tutelles.
« Le deuxième alinéa de cet article 724-5 nouveau prévoit la possibilité pour l'administrateur d'exercer ses pouvoirs en dépit de l'existence, parmi les autres héritiers, d'un mineur ou d'un majeur faisant l'objet d'une mesure de protection légale.
« Le 2° du II a pour objet de modifier en deux points l'article 815 du code civil relatif à l'indivision.
« Le a) du 2° du II complète le premier alinéa de l'article précité, afin que la règle d'après laquelle nul ne peut rester en indivision ne soit pas appliquée, non seulement lorsqu'un jugement le décide ou qu'une convention le prévoit, mais aussi si l'« effet de la loi » y conduit. Cette mention permet donc de laisser en indivision la succession d'un homme qui aurait consenti au transfert d'embryons après sa mort, afin que sa succession soit gelée dans les délais évoqués précédemment.
« Le b) du II précise les circonstances de l'indivision dans le cas d'un transfert post mortem, en indiquant que celle-ci est maintenue de plein droit dès lors que le défunt a consenti à la poursuite du processus d'AMP après sa mort et dès lors qu'existent des embryons. Il est spécifié que l'indivision prendra fin dans les mêmes conditions que celles prévues à l'article 724-3, c'est-à-dire si la femme renonce au transfert, si une naissance a été constatée ou lorsque la dernière tentative possible d'embryon a échoué. »
II - La position de votre commission
Les difficultés posées au droit civil et successoral avaient été soulignées par le Conseil d'Etat qui avait préconisé d'autoriser ce type de transfert.
La Haute juridiction avait, en conséquence, tenté d'établir les contours d'un régime civil dérogatoire afin de prévoir la filiation de l'embryon, s'il venait un jour au monde, et de lui permettre d'hériter, le cas échéant.
Sur le plan de la filiation, le Conseil d'Etat avait souligné « la nécessité de modifier le code civil afin de régler le sort de l'enfant quant à sa filiation paternelle, qu'elle soit légitime ou naturelle » et notamment dans le cas du couple marié car dans ce dernier cas « la présomption de paternité inscrite à l'article 312 alinéa 1 er du code civil ne s'applique plus. Certes, ce texte dispose que « l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari » , mais la possibilité de faire jouer cet énoncé en cas de naissance issue d'un transfert d'embryon post mortem semble se heurter aux termes de l'article 315 du code civil, suivant lequel : « La présomption de paternité n'est pas applicable à l'enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage, ni, en cas d'absence déclarée du mari, à celui qui est né plus de trois cents jours après la disparition » . »
La construction d'un régime successoral s'avérait encore plus délicate.
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Enfin, il est nécessaire de prévoir les dispositions répondant à l'autorisation du transfert d'embryon post mortem en termes de droit de la succession. Un enfant issu d'un transfert d'embryon post mortem pourrait bénéficier de la maxime « Infans conceptus... « , à laquelle renvoie l'article 725 du Code civil, dès lors qu'il naît vivant et viable et qu'il est établi qu'il est issu d'une AMP ayant permis la congélation d'embryons antérieurement au décès de l'homme. En revanche, l'incertitude concernant la dévolution successorale, quant à son calendrier comme quant aux qualités respectives dont peuvent se prévaloir les héritiers, paraît devoir être la source de difficultés pratiques. L'usage en cas de grossesse naturelle -la suspension des opérations successorales jusqu'à la naissance d'un enfant vivant et viable- peut-il être transposé au cas du transfert d'embryon post mortem ? Dans cette hypothèse, en effet, la durée de la suspension serait indéterminée, puisqu'elle résulterait du cumul du délai de réflexion laissé à l'intéressée, du temps nécessaire à l'implantation et de la durée de la grossesse. On peut s'interroger sur le coût d'une telle suspension pour les héritiers ainsi que la difficulté probable pour obtenir du ministère de l'économie et des finances une suspension de la perception des droits de mutation à titre gratuit jusqu'à la naissance éventuelle d'un enfant, quand bien même leur taux pour chaque héritier, leur répartition et les éventuels abattements resteraient des hypothèses incertaines. Compte tenu de ces difficultés, on pourrait envisager une option consistant à procéder au partage et à le remettre en cause si l'éventualité de la naissance d'un enfant se concrétise, mais les risques de conflit et les difficultés de toute nature imposés aux copartageants par une telle remise en cause invitent à écarter cette solution. Une dernière option consisterait à réserver la part de l'enfant dans le partage successoral, faire administrer celle-ci par un mandataire ou un administrateur ad hoc et réaliser le partage pour le surplus. Cette solution n'est cependant pas non plus exempte de difficultés : si l'enfant ne naît pas ou naît sans être viable, il ne s'agira pas seulement d'attribuer aux copartageants la part laissée vacante pour cet enfant, mais aussi de prendre en compte la qualité héréditaire réelle de chaque héritier compte tenu des modifications entraînées par rapport à la qualité virtuelle conférée à chacun d'eux à la première étape du partage. Si c'est une grossesse multiple qui est menée à terme, ces difficultés prennent plus d'ampleur encore : le partage serait à recommencer ab initio, comme si l'on se trouvait dans une situation d'intervention après coup d'un nouvel héritier. Enfin, cette troisième option ne résout pas les difficultés liées aux droits de mutation. Au total, c'est un choix entre la première et la troisième option qui paraît s'imposer. Compte tenu des limitations dans le temps prévues pour la réalisation de la tentative d'implantation, la première solution paraît la plus satisfaisante ». Conseil d'Etat, étude précitée page 37 |
Les interrogations que suscite cette construction juridique illustrent les difficultés de la dérogation qui la justifient. Votre rapporteur s'interroge à nouveau, comme il l'a fait à l'article précédent, sur les conditions dans lesquelles cet enfant viendrait au monde.
En effet, aux termes du présent article, l'embryon orphelin de père, encore incertain sur l'accueil d'un ventre maternel, bénéficie déjà, en revanche, des conseils avisés d'un notaire et d'un administrateur judiciaire !
Par coordination avec la suppression de la possibilité du transfert post mortem qu'elle vous a précédemment proposée, votre commission vous propose d'adopter un amendement de suppression de cet article.
* 73 Ces dernières doivent, depuis 1988, réaliser un minimum de 300 accouchements par an.
* 74 Rapport précité, p. 181.
* 75 Etude précitée, p. 42.
* 76 Etude précitée, p. 42.
* 77 Cf. compte rendu des auditions en annexe du présent rapport (c'est votre rapporteur qui souligne).
* 78 Cf. compte rendu des auditions annexé au présent rapport (c'est votre rapporteur qui souligne).
* 79 Cf. présent rapport, exposé général.
* 80 Etude précitée, p.45.
* 81 Etude précitée, p. 47.
* 82 Etude précitée, p. 47.
* 83 Selon l'expression de M. Jean-François Mattei, lors de son audition devant votre commission (cf. compte rendu annexé au présent rapport).