II. LA LÉGISLATION ACTUELLE AU DANEMARK ET EN ESPAGNE SUR LA CONSOMMATION ET LE TRAFIC DE DROGUES
Conformément au principe d'intervention minimale, la partie la plus répressive des politiques concernant les drogues se trouve dans la législation du code pénal ; celui de 1995 en Espagne, et celui de 1930 au Danemark.
Néanmoins, après une grande réforme du code pénal espagnol en 2015 qui entraîna la suppression des contraventions ( faltas ), les infractions les moins graves, c'est-à-dire la consommation ou la détention de stupéfiants dans l'espace public, sont sorties du domaine pénal et font l'objet de sanctions administratives ( ilícitos administrativos ) qui sont régulées dans la loi organique de sécurité citoyenne en vigueur ( Ley de seguridad ciudadana 46 ( * ) ).
On retrouve une situation similaire au Danemark où les infractions les moins graves font l'objet d'une loi spécifique, la loi sur les stupéfiants de 2008 ( lov om euforiserende stoffer 47 ( * ) ) modifiée en 2012 et en 2016 avec l'inclusion expresse des salles de shoot. Le code pénal se réfère explicitement à cette loi pour déterminer également la licéité de certaines situations comme c'est le cas de l'usage thérapeutique de certaines substances, le cannabis notamment. La loi sur les substances stupéfiantes est aussi assortie d'un décret d'application ( Bekendtgørelse om euforiserende stoffer 48 ( * ) ).
1. La législation actuelle sur les drogues au Danemark
a) La régulation du trafic de drogue opérée par le code pénal danois
L'article 191 du code pénal danois interdit le trafic de drogue, compris comme un échange de type marchand, que la contrepartie soit réalisée en argent ou d'une autre façon. À ce titre, il dispose que « celui qui s'est livré à un trafic de substances stupéfiantes auprès d'un nombre important de personnes ou en échange d'une contrepartie significative ou bien lors de circonstances aggravantes particulières, trafiqué des substances euphorisantes, est passible d'une peine de privation de liberté jusqu'à 10 ans ».
Contrairement au cas espagnol, il n'y est pas fait mention de la nécessité d'une atteinte à la santé publique pour caractériser l'infraction à la loi.
Une modulation de la peine est prévue en fonction de la gravité des faits, de la quantité échangée ou même de la dangerosité des substances lorsque le trafic « concerne une quantité importante de substances particulièrement dangereuses ou nuisibles ou si le trafic d'une telle substance revêt entre autre un caractère dangereux, la peine peut s'élever jusqu'à 16 ans ».
b) La loi sur les substances euphorisantes et son décret d'application
Il faut se référer à la loi danoise sur les substances euphorisantes afin de déterminer ce qui est considéré de manière générale comme drogue du point de vue pénal. Cette loi fait référence expresse aux catégorisations introduites par les conventions internationales et aux avis de l'Agence nationale de santé publique danoise ( Sundhedsstyrelsen ).
De façon plus explicite, le décret danois d'application de la loi sur les substances euphorisantes dispose qu'il faut comprendre par produits euphorisants « les substances, plantes et drogues, les substances inscrites sur les listes ABCDE en annexe de ce décret ainsi que les possibles sels ou simples dérivés ayant des effets euphorisants, desdites substances » indépendamment de la pureté de celles-ci ou de leur mode d'extraction ou de fabrication.
Les listes ABCDE susmentionnées incluent la nomenclature chimique des substances considérées comme des drogues sur le territoire danois. Ce système de listes permet de réguler le statut juridique des différentes substances et d'encadrer leur illicéité complète ou leur possibilité d'être utilisées à des fins médicales ou de recherche :
- la liste A contient les substances totalement interdites sur le territoire sauf accord exceptionnel de l'agence nationale de sécurité du médicament ( Lægesmidelsstyrelsen ). Cette liste comprend toutes les parties hors sol de la plante du cannabis à l'exception des graines et des fibres isolées (textiles), de l'opium et ses dérivés et de ses résidus, du pavot, du khat, du LSD, de la morphine et ses dérivés et de l'héroïne ;
- les listes B, D, E contiennent les nomenclatures chimiques des substances ne pouvant être utilisées qu'à des fins médicales ou de recherche ;
- la liste C regroupe les substances qui non préparées tombent sous l'interdiction prévue par la loi sur les substances euphorisantes mais qui une fois sous forme de préparation pharmaceutique ne sont plus interdites.
En vue de la considération d'une substance comme préparation pharmaceutique qui peut être licite si incluse dans la liste C, l'alinéa 2 en donne une définition très précise comme « les solutions, les dilutions, les extraits, les concentrés, les alcoolatures, les préparations pharmaceutiques de toutes sortes ainsi que toute préparation n'entraînant pas de modifications chimiques des substances ».
Une circulaire du Ministère public danois 49 ( * ) , régulièrement mise à jour, précise les critères d'application des textes en vigueur en la matière.
Aussi y trouve-t-on fixés les seuils de référence recommandés dans les différents cas.
La possession pour un usage personnel de 10 g de résine de cannabis, 50 g de cannabis ou 0,5 g d'amphétamine ou 1-2 pilules d'ecstasy, 0,2 g de cocaïne ou d'héroïne est sanctionnée la première fois par un rappel à la loi, et en cas de récidive par une amende. Toutefois, en cas d'addiction grave, le recours à un nouveau rappel à la loi est préconisé.
En cas de soupçon de trafic, au vu des quantités, du matériel saisi, ou d'autres éléments concordants, est appliquée, en règle générale, la loi sur les substances euphorisante en deçà de 10 kg de résine de cannabis ou 10 à 15 kg de cannabis ou 50 g d'amphétamines ou 150-200 pilules d'ecstasy ou 25 g de cocaïne ou d'héroïne. Au-dessus de ces seuils, le Ministère public danois requiert l'application des peines prévues dans le code pénal, jusqu'à 10 ans de prison.
Les peines aggravées figurant dans l'article 191 al.1 in fine s'appliquent au-delà des quantités suivantes : 1,3-1,5 kg de cocaïne ou d'héroïne ou environ 2 kg d'amphétamines ou d'environ 2 kg soit l'équivalent de 8 000 pilules d'ecstasy, pour lesquelles une peine de prison allant jusqu'à 16 ans est prévue.
Il est expressément mentionné que les dispositions de ce dernier point, qui sanctionnent le caractère particulièrement nocif de la substance, ne s'appliquent pas au cannabis, celui-ci n'étant pas considéré comme très dangereux ni très nocif.
Ce point mérite attention car, il s'agit là de la seule occurrence pouvant être rapprochée d'une forme de distinction entre drogue dure et drogue douce, notion n'ayant pas d'existence légale propre, étant donné que le cannabis figure sur la liste A du décret d'application sur les substances euphorisantes au même titre que la cocaïne, l'héroïne ou le LSD.
2. La régulation actuelle sur les drogues en Espagne
a) La régulation en matière de drogues prévue dans le code pénal espagnol
Les articles du code pénal relatifs aux drogues 50 ( * ) se trouvent dans la partie concernant les délits contre la santé publique ( delitos contra la salud pública ) ce qui ne manque pas d'orienter la jurisprudence, spécialement dans les cas de dépénalisation de la consommation à titre personnel.
La jurisprudence du Tribunal suprême espagnol a eu l'occasion de définir la santé publique « non pas en tant qu'une entité réelle de nature biologique mais comme une manière verbale de signaler un danger interdit au sein de l'ordre social » 51 ( * ) .
Il convient également de relever qu'une division est établie au sein des articles contenant les délits contre la santé publique entre :
- les substances chimiques dangereuses (arts. 359 et 360) ;
- la simulation de médicaments et le dopage (arts. 361 à 362 quinquies ) ;
- les substances destinées à la consommation (aliments) (arts 363 à 365) ;
- et les « drogues toxiques, stupéfiants et substances psychotropes » (arts. 368 à 378).
C'est surtout la dernière catégorie qui nous intéresse, plus précisément les articles dédiés au délit du trafic de drogues.
À cet égard, la législation espagnole renvoie largement aux instruments internationaux la question de la qualification d'une substance comme drogue ou psychotrope, notamment à la Convention unique de New-York de 1961 sur les stupéfiants et à la Convention de Vienne de 1978 sur les substances psychotropes ce qui a valu à cette méthode la qualification de « loi pénale en blanc ».
Toutefois et afin de faire face aux évolutions des substances mises en circulation, un décret royal établit un protocole défini afin de considérer une substance comme stupéfiant au niveau national 52 ( * ) . Ce protocole tient compte des similarités avec les stupéfiants connus, de l'utilité thérapeutique, du risque d'abus et de la qualification donnée par les organes compétents des États tiers, notamment ceux de l'Union européenne.
Or les situations prohibées par la législation pénale espagnole sont uniquement celles susceptibles de porter atteinte à la santé publique. C'est le seul risque pour la santé publique qui justifie les sanctions, sans qu'il soit besoin pour les imposer d'une atteinte effective à celle-ci. Dès lors, les articles 368 à 378 du code pénal précités font référence aux actes de promouvoir, favoriser ou faciliter la consommation illégale, l'essentiel de l'interdiction reposant sur le fait d'encourager ou de faciliter pour la consommation des tiers et sur le fait d'affecter l'entourage du consommateur.
En conséquence, la consommation ou la détention à titre personnel n'est pas pénalisée, celle-ci ne pouvant pas affecter la santé publique 53 ( * ) . Cette dépénalisation ne couvre pas uniquement des situations où l'individu se trouve seul, mais s'applique aussi à des situations où la drogue est consommée à plusieurs dans un cercle restreint et privé. Cela a donné lieu notamment aux dits « clubs de cannabis » (cf. infra ). Si l'admission de ces clubs est venue de la jurisprudence et a des répercussions sur les politiques publiques, il n'en demeure pas moins que la loi sur la sécurité citoyenne, loi de police administrative, a apporté des restrictions notoires en matière de détention et de consommation, même à titre personnel, dès lors qu'elle se réalise dans l'espace public.
b) Les répercussions de la police administrative et de la loi sur la sécurité citoyenne de 2015
Le concept de « sécurité des citoyens » est mentionné dans l'article 104.1 de la Constitution espagnole qui indique que la sauvegarde de cette sécurité et la protection du libre exercice des droits et des libertés constituent la mission des forces de sécurité publique. C'est dans la droite ligne de cette notion constitutionnelle qu'a été adoptée la loi sur la sécurité citoyenne de 2015, qui a remplacée l'ancienne loi de 1992, précitées.
La loi de sécurité citoyenne actuelle fait mention dans son préambule du fait que le droit administratif répressif ( derecho administrativo sancionador ) et le droit pénal constituent des manifestations, avec des nuances différentes, du même jus puniendi de l'État, c'est-à-dire la compétence de l'État pour sanctionner des comportements nocifs ou dangereux.
C'est pour cette raison que le préambule de la loi indique que les principes du droit pénal s'appliquent, mutatis mutandis , à ce droit administratif répressif conformément à la jurisprudence constante et de longue date du Tribunal suprême et du Tribunal constitutionnel espagnols 54 ( * ) .
Pour autant, l'approbation de cette loi en 2015 a fait l'objet de l'opposition d'une partie de la société civile espagnole, au regard du caractère disproportionné de certaines dispositions, à l'accroissement sensible du pouvoir discrétionnaire de la police et à la présomption difficilement réfragable des procès-verbaux établis.
Le caractère répressif de la loi de sécurité citoyenne de 2015 est perceptible dans l'incorporation des anciennes contraventions ( faltas ) du code pénal dans cette loi qui les inclut dans les dans les infractions définies comme « graves » 55 ( * )
En matière de drogues, sont considérés comme des infractions graves :
- la consommation ou la détention illicite de drogues toxiques, stupéfiants ou substances psychotropes dans l'espace public (voies et établissements publics, transports en commun...) ;
- la culture et la production de drogues de façon visible pour le public, c'est-à-dire que la culture pour la consommation personnelle doit rester cachée ;
- le fait de tolérer la consommation de drogues dans les établissements ouverts au public par leurs tenanciers (débits de boissons principalement).
Les sanctions prévues pour ces infractions sont uniquement pécuniaires, étant donné que les mesures privatives de liberté ne sauraient être prononcées par l'administration ni par la police administrative, conformément à l'interdiction formelle posée par l'article 25 al. 3 de la Constitution espagnole. En fonction de la classe d'infraction ( grado ), ces amendes peuvent aller de 601 à 30 000 euros.
La loi pose explicitement l'obligation de respecter le principe de proportionnalité dans l'application des sanctions et prévoit des critères pour déterminer la classe d'infraction en l'espèce. Ces critères tiennent compte, entre autres, du risque causé à la santé publique, du degré de culpabilité et de la capacité économique du contrevenant.
La commission d'une infraction entraîne normalement l'application de l'amende de classe inférieure (de 601 à 10 400 euros). En revanche, et de façon similaire aux circonstances aggravantes du droit pénal, en cas de récidive, ou si lors de la commission sont intervenues des menaces, des violences, des intimidations, des guets-apens ou sont concernées des personnes vulnérables, la loi prévoit l'application de l'amende de classe moyenne (de 10 401 à 20 200 euros).
L'application des amendes dans leur classe maximale est prévue uniquement pour les faits d'une spéciale gravité et compte tenu du nombre de circonstances concurrentes.
* 46 Loi organique 4/2015, du 30 mars, de protection de la sécurité citoyenne. (Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana). Disponible à l'adresse https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-3442 .
* 47 Loi sur les substances euphorisantes (Bekendtgørelse af lov om euforiserende stoffer). Consultable à l'adresse : https://www.retsinformation.dk/Forms/r0710.aspx?id=181735).
* 48 Décret sur les substances euphorisantes (Bekendtgørelse om euforiserende stoffer). Consultable à l'adresse : https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=137169#K2).
* 49 Narkotika af anklagemyndigheden d.23/02/2017
https://vidensbasen.anklagemyndigheden.dk/h/6dfa19d8-18cc-47d6-b4c4-3bd07bc15ec0/VB/3d612e4f-2e19-409d-918f-c6605e887612#ID0EL.
* 50 Articles 359 à 378 du code pénal (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).
* 51 « La salud pu'blica, como tal, no constituye una entidad real de naturaleza biolo'gica, sino una manera verbal de sen~alar un peligro no permitido dentro del orden social » Arrêt du Tribunal suprême espagnol 8090/2000 du 7 novembre 2000.
* 52 Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto, por el que se establece el procedimiento para que una sustancia sea considerada estupefaciente en el ámbito nacional.
* 53 La jurisprudence du Tribunal suprême est nombreuse et constante en la matière. Voir, par exemple, les arrêts STS 1829/2012 du 6 mars 2012 et STS 5400/2011 du 25 juillet 2011.
* 54 Pour la jurisprudence portant application des principes du droit pénal au droit administratif punitif en Espagne voir les arrêts du Tribunal suprême STS de 29 septembre, et de 4 et 10 de novembre 1980. Confirmés par l'arrêt du Tribunal constitutionnel espagnol STC 18/1981.
* 55 Infraction de grade intermédiaire entre les infractions très graves et les infractions légères.