Les définitions du harcèlement sexuel

LES DÉFINITIONS DU HARCÈLEMENT SEXUEL

Cette note a été réalisée à la demande de Mme Annie David, sénatrice, présidente de la commission des Affaires sociales, Mme Brigitte Gonthier-Maurin, sénatrice, présidente de la délégation aux Droits des femmes, M. Jean-Pierre Sueur, sénateur, président de la commission des Lois

dans le cadre du groupe de travail sur le harcèlement sexuel

NOTE DE SYNTHÈSE

Cette note présente le contenu des différentes définitions du harcèlement sexuel ou ses équivalents ^{1 ( * )} qui figurent explicitement dans des directives européennes et dans des lois en vigueur, à l'exclusion des textes et de la jurisprudence qui incriminent, sous une autre qualification pénale, des comportements qui relèvent en tout ou partie de cette forme de harcèlement.

Sans prétendre recenser, pour chaque État, toutes les lois qui font référence à cette notion sans la définir, elle prend en compte la législation de douze pays dont neuf membres de l'Union européenne : Allemagne, Angleterre, Belgique, Espagne, Danemark, Italie, Pays-Bas, Portugal, Suède ainsi que celle du Canada, des États-Unis et de la Suisse.

Comme plusieurs définitions du harcèlement sexuel ont progressivement émergé en droit communautaire comme en droit français depuis le milieu des années 1980, on examinera tout d'abord l'évolution de leur contenu dans chacun de ces deux systèmes juridiques, avant de formuler des remarques comparatives sur les différentes législations étrangères étudiées.

1. Les définitions du harcèlement sexuel : droit communautaire et législation française

• Harcèlement sexuel et droit communautaire

L'élaboration progressive dans le droit communautaire de la définition du harcèlement sexuel applicable dans le monde du travail a débuté par la résolution du Parlement européen du 11 juin 1986 sur la violence contre les femmes, qui a invité « les autorités nationales à s'efforcer de parvenir à une définition juridique du harcèlement sexuel de manière que les victimes disposent d'une base clairement définie pour porter plainte » et a souhaité que « soit examiné dans quelle mesure les dispositions nationales en matière de droit du travail prévoient la possibilité de sanctionner le harcèlement sexuel. »

A la suite de cette résolution un rapport de Michaël Rubenstein sur La dignité de la femme dans le monde du travail publié en 1987 a recommandé (6.23) qu'une directive définisse le harcèlement sexuel comme « une conduite verbale ou physique de nature sexuelle dont l'auteur sait ou devrait savoir qu'elle est offensante pour la victime », ajoutant que « la directive devrait prendre toutes dispositions pour que les États membres puissent inclure dans leur ordre juridique interne des dispositions pour que le harcèlement sexuel sur les lieux de travail soit considéré comme illégal si : a) le rejet ou l'acceptation d'une telle conduite par la victime est utilisé ou invoqué comme menace pour fonder une décision touchant à son emploi ou ses conditions d'emploi ou b) la victime est valablement fondée à se plaindre qu'une telle conduite a porté préjudice à son environnement de travail » .

Puis la résolution du conseil du 29 mai 1990 concernant la protection de la dignité de la femme et de l'homme au travail a affirmé que « tout comportement à connotation sexuelle ou tout autre comportement fondé sur le sexe, qui affecte la dignité de la femme et de l'homme au travail, qu'il soit le fait de supérieurs hiérarchiques ou de collègues, constitue une violation intolérable de la dignité des travailleurs ou des stagiaires et est inacceptable lorsque : a) ce comportement est intempestif, abusif et blessant pour la personne qui en fait l'objet ; b) le fait qu'une personne refuse ou accepte un tel comportement de la part d'un employeur ou travailleur (y compris un supérieur hiérarchique ou collègue) justifie explicitement ou implicitement une décision affectant les droits de cette personne en matière de formation professionnelle, d'emploi, de maintien de l'emploi, de promotion, de salaire ou toute autre décision relative à l'emploi et/ou c) un tel comportement crée un climat d'intimidation, d'hostilité ou d'humiliation à l'égard de la personne qui en fait l'objet » .

Enfin la recommandation de la Commission du 27 novembre 1991 sur la protection de la dignité des femmes et des hommes au travail a repris la définition précédente.

La publication de ces résolutions a préludé à l'adoption de la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 modifiant la directive 76/207/CEE du Conseil relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail qui définit le harcèlement sexuel comme « la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » .

Parmi les documents qui ont réutilisé cette définition figurent les directives :

- 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en oeuvre le principe de l'égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l'accès à des biens et services et la fourniture de biens et services ;

- et 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail (refonte) qui a remplacé la directive 76/207/CEE du 9 février 1976.

• Harcèlement sexuel et législation française

Deux grands types de définitions du harcèlement sexuel ont ou ont eu cours en droit français. Les unes, applicables en matière pénale, ont été élaborées à compter de 1992 dans des conditions que l'on rappellera tout d'abord. Les autres, que l'on examinera ensuite, résultent de la transposition en 2008 des dispositions du droit européen relatives à la lutte contre les discriminations et l'égalité des sexes dans le monde du travail.

Harcèlement sexuel et droit français

La notion de harcèlement sexuel a été introduite dans la législation française par la loi n° 92-684 du 22 juillet 1992 portant réforme des dispositions du code pénal qui le définissait comme « le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions » et insérait ce concept à l'article 222-33 du code pénal.

Cet article a été modifié par la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs qui y a introduit la notion de « pressions graves » de sorte que la définition du harcèlement sexuel est devenue « le fait de harceler autrui en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions » .

Enfin, la loi n° 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale a défini cette forme de harcèlement comme « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle » et modifié en conséquence le même article du code pénal, précisant à l'article L. 122-46 du nouveau code du travail que sont interdits « les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers » , définition qui subsiste dans la version en vigueur du code du travail, à l'article L. 1153-1.

Par une décision n° 2012-240 QPC du 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a jugé que la rédaction de l'article 222-33 du code pénal permettait que « le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l'infraction soient suffisamment définis », que ces dispositions « méconnaissent le principe de légalité des délits et des peines » et qu'elles étaient donc contraires à la Constitution.

Harcèlement sexuel et transposition du droit communautaire en droit français

La transposition des directives de 2002, 2004 et 2006 a nécessité d'introduire dans la législation française une définition du harcèlement sexuel distincte de celle qui a eu cours en droit pénal.

Afin de transposer les dispositions des directives en droit français, la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations a prévu que constitue une discrimination « tout agissement à connotation sexuelle, subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant » , sans toutefois assortir cette définition de sanctions pénales.

Après la disparition de l'article L. 222-33 du code pénal du fait de la décision du Conseil constitutionnel, il reste deux définitions du harcèlement sexuel dans notre ordonnancement juridique : celle qui résulte de l'article L. 1153-1 du code du travail et celle qui résulte de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ^{2 ( * )} .

2. Observations sur les différentes législations étudiées

Il résulte de ces différentes législations que les définitions du harcèlement :

- laissent, du fait de la diversité des concepts utilisés, une place à l'interprétation ;

- ont pour « véhicule » d'élection des textes sur la promotion de l'égalité ou la lutte contre les discriminations, notamment au travail, et ne sont que rarement insérées dans le code pénal ;

- font référence soit au comportement d'une personne, soit à une « ambiance » ou un « environnement » ce qui peut occasionner des confusions quant à leur portée ;

En outre, ces définitions, quelle que soit leur portée (civile ou pénale) :

- sont assez stables dans les États non membres de l'Union européenne (UE), alors que plusieurs d'entre elles ont connu des évolutions dans ceux de l'UE au cours desquelles des éléments ont été supprimés, à commencer par le caractère intentionnel du comportement en cause, le fait que ces agissements doivent être « non désirés » et qu'ils doivent être rejetés ;

- s'inspirent, dans la plupart des États européens sans en reprendre toutefois littéralement le libellé, de la directive 2002/73/CE ;

- et qualifient dans les trois États non membres de l'Union européenne étudiés le comportement incriminé soit en insistant sur le fait qu'il porte atteinte à la dignité de la personne soit qu'il influe sur la situation professionnelle de la victime.

Enfin deux États ont institué des dispositions pénales relatives au harcèlement sexuel qui reposent sur deux définitions distinctes de celui-ci.

• Les définitions du harcèlement sexuel laissent, du fait de la diversité des concepts utilisés, une place à l'interprétation

Les différentes législations utilisent des expressions synonymes qui désignent des réalités aux contours assez flous : harcèlement sexuel au Canada, en France et en Suisse, sexuelle Belästigung en Allemagne, sexchikane au Danemark, acoso sexual en Espagne, sexual harassment aux États-Unis et en Angleterre, molestie sessuali en Italie, seksuele intimidatie aux Pays-Bas, assédio sexual au Portugal, sexuella trakasserier en Suède.

Dans les États soumis au droit communautaire, les différentes versions officielles utilisent, pour transposer les directives et décrire ce type de harcèlement, des concepts voisins mais non identiques : « caractère » sexuel, « connotation » ou « nature » sexuelle du comportement, « situation », « environnement », « ambiance » ou encore « situation objective » (code pénal espagnol), dont la portée précise est difficilement saisissable hors de chaque contexte pratique, juridique et langagier.

Du reste, à l'exception du Danemark qui a transposé mot pour mot la définition du harcèlement sexuel qui résulte de la directives 2002/73/CE, les autres définitions s'écartent souvent, pour partie - fût elle seulement rédactionnelle - du texte officiel des directives rédigé dans leur langue nationale.

L'Allemagne, pour prendre son exemple, a retenu une définition légale du harcèlement sexuel qui reprend celle de la directive de 2002 à l'exception des termes qui décrivent l'expression du comportement non désiré « s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement ». Le Royaume-Uni a fait de même, tout en utilisant ces termes dans un code de pratique statutaire.

• Ces définitions sont insérées dans des textes sur la promotion de l'égalité ou la lutte contre les discriminations, notamment au travail

Deux États font figurer deux définitions différentes dans leur législation :

- l'Espagne, dans la loi organique sur l'égalité et dans le code pénal ;

- et le Portugal, dans la loi sur la discrimination et dans le code du travail.

Tous les États considérés ont placé la définition du harcèlement sexuel dans des lois sur l' égalité ou sur la lutte contre les discriminations, à l'exception de :

- la Belgique où elle figure dans une loi sur le bien-être au travail et ne concerne que le « harcèlement sexuel au travail » ;

-  et le Canada qui l'a inséré dans le code du travail.

Ce harcèlement est mentionné sans être défini dans le code civil des Pays-Bas.

• Enfin, deux États ont institué des dispositions pénales relatives au harcèlement sexuel qui reposent sur une définition de celui-ci

Les deux définitions du harcèlement sexuel qui servent de base à des qualifications pénales, en Belgique et en Espagne :

- ont en commun de viser :

un acte qui constitue le fait générateur (comportement non désiré à connotation sexuelle en Belgique et sollicitation de faveurs sexuelles en Espagne),

un lieu de travail en Belgique et une relation de travail ou assimilée en Espagne,

et un environnement ou une situation qualifiés a minima et dans des proportions variables d'intimidant, hostile ou humiliant ;

- se distinguent parce que :

la loi belge vise un comportement verbal, non verbal ou corporel ; le fait de porter atteinte à la dignité et le fait que la situation peut aussi être dégradante ou offensante ;

le code pénal espagnol prévoit que les faveurs sollicitées bénéficient à leur auteur ou à un tiers et qualifie d'objective la situation créée pour la victime, ajoutant qu'elle doit avoir un certain degré de gravité.

LES DÉFINITIONS DU HARCÈLEMENT SEXUEL

TABLEAU DES DISPOSITIONS PÉNALES
AYANT TRAIT AU HARCÈLEMENT SEXUEL

Comme le montre le tableau figurant sur la page ci-jointe le harcèlement sexuel figure dans des dispositions pénales :

- en Belgique où l'expression est mentionnée dans le code pénal social et définie dans la loi sur le bien-être des travailleurs ;

- et en Espagne où le code pénal le définit comme le fait de « solliciter des faveurs de nature sexuelle pour [soi] -même ou pour un tiers, dans le cadre d'une relation de travail, d'enseignement ou de prestation de services, continuelle ou habituelle, et qui, du fait de ce comportement provoque, pour la victime, une situation objective et gravement intimidante, hostile ou humiliante » . Cette définition est donc la seule figurant dans un code pénal qui ait été repérée.

• Ces définitions font référence soit au comportement d'une personne, soit à une « ambiance » soit à un « environnement » ce qui peut occasionner des confusions quant à leur portée

Le droit fédéral américain distingue deux catégories de harcèlement sexuel. D'une part, le Quid Pro Quo qui vise à (proposer d') échanger une faveur sexuelle contre une « faveur » en matière d'emploi et, d'autre part, l' hostile environment harassment , harcèlement qui crée un environnement de travail hostile. Depuis la publication des lignes directrices aux États-Unis, au début des années 1980, plusieurs définitions du harcèlement sexuel d'autres États juxtaposent ces deux conceptions.

C'est du reste pourquoi la législation espagnole distingue le « harcèlement sexuel », qui correspond à un comportement , du harcèlement « en raison du sexe », qui fait référence à une situation de discrimination plus large dans laquelle il n'existe pas nécessairement d'intention de harceler de la part du harceleur.

• Ces définitions sont le fruit d'évolutions au cours desquelles certains éléments ont été supprimés

A l'occasion de la transposition des directives européennes, les États de l'Union qui disposaient de définitions propres préexistantes du harcèlement sexuel ont :

- supprimé certains éléments de celles-ci, tels que :

le caractère intentionnel du comportement en cause (Allemagne) ;

le fait que l'auteur des actes en question « sait ou devrait savoir » que ceux-ci sont interdits (Belgique) ;

la référence aux agissements et comportements sexuels qui sont réprimés par les lois pénales (Allemagne) ;

le fait que ces agissements et comportements doivent être refusés de façon « perceptible » (erkennbar) par les personnes auxquelles ils s'adressent (Allemagne) et la référence au caractère « non désiré » du comportement (Pays-Bas) ;

une définition inspirée des lignes directrices fédérales américaines (Pays-Bas) ;

ainsi que la référence au harcèlement « en raison du sexe » et celle du « harcèlement sexuel » en Suède ;

- et ont élargi le concept à tout type de discrimination (Suède) au lieu d'une référence aux seules situations de travail.

Enfin, en Angleterre, la définition a été déplacée d'une loi sur la discrimination sexuelle à une loi sur l'égalité, tandis que la Suède opérait le mouvement inverse.

On constate enfin que le caractère « non désiré » du comportement auquel la directive 2002/73/CE fait référence n'est pas mentionné dans les lois en vigueur en Espagne, aux Pays-Bas et en Suède, non plus qu'au Canada alors que toutes les autres législations étudiées le mentionnent (la Suisse utilisant le terme d'« importun »).

• Les définitions en vigueur dans la plupart des États membres de l'Union européenne s'inspirent, sans en reprendre toutefois littéralement le libellé, de la directive 2002/73/CE

Hormis la législation danoise et, dans une moindre mesure, la loi italienne, plusieurs législations en vigueur dans les États européens étudiés ont choisi des définitions qui se distinguent de la lettre des directives de 2002 et 2006.

Ainsi la définition allemande :

- ne fait pas référence à des comportements « s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement » ;

- et donne des exemples de faits répréhensibles, tels que des « agissements sexuels non désirés, des incitations à ceux-ci, des attouchements corporels à caractère sexuel, des remarques à contenu sexuel de même que le fait de montrer contrairement à tout souhait et d'exposer de manière visible des représentations pornographiques » .

Le code du travail portugais mentionne la survenance de ce comportement pendant la formation professionnelle, lors de l'accès à l'emploi ou pendant le travail.

Enfin la loi suédoise sur la discrimination évoque simplement brevitatis causa « tout comportement de nature sexuelle qui porte atteinte à la dignité de toute personne ».

• Les législations des trois États non membres de l'Union européenne qualifient le comportement incriminé soit en insistant sur le fait qu'il porte atteinte à la dignité soit qu'il influe sur la situation professionnelle de la victime

La définition du harcèlement sexuel évoque : « tout comportement, propos, geste ou contact » au Canada, des « avances sexuelles importunes, des sollicitations de faveurs sexuelles et tout autre comportement verbal ou physique de nature sexuelle » aux États-Unis, et enfin tout « comportement importun de caractère sexuel » en Suisse.

Par sa nature ce comportement :

- peut « offenser ou humilier un employé » au Canada et « porte[r] atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail » en Suisse ;

- peut « pour des motifs raisonnables, être interprété comme subordonnant son emploi ou une possibilité de formation ou d'avancement à des conditions à caractère sexuel » au Canada et, dans des termes voisins, aux États-Unis.

- et consiste, en Suisse, dans le fait de « proférer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle » .

LES DÉFINITIONS DU HARCÈLEMENT SEXUEL

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* ¹ Elle n'établit donc pas la liste exhaustive, pour chaque pays considéré, des lois où figure le terme de harcèlement sexuel.

* ² Abstraction faite des dispositions du code pénal antérieures à la loi du 17 janvier 2002 qui semblent rester en vigueur dans certains territoires français où cette loi n'a pas été introduite par un texte spécifique en application du principe de spécialité législative. V. sur ce point l'article de R. Parizot, p. 5, cité en Annexe p. 50.