c) Les divergences d'interprétation possibles
La position du gouvernement français est parfaitement claire. Mais son interprétation mériterait d'être confortée par un avis du Conseil d'État. D'autres positions peuvent interférer : la Commission et la Cour de Justice des Communautés européennes, les régions, les concurrents éventuels de la SNCF. Deux questions se posent, à deux niveaux.
- Il y a un premier débat entre l'État et la région qui renvoie à la notion d'autorité organisatrice.
Le Règlement prévoit plusieurs mesures dérogatoires qui permettent d'attribuer un contrat sans mise en concurrence. Mais ces dérogations sont établies au bénéfice des « autorités compétentes » (Art.5§6 du Règlement). Quelle est, en l'espèce, l'autorité organisatrice compétente ? L'État, organisateur du transport ferroviaire via la LOTI, qui donne le monopole de la SNCF sur « le réseau ferré national » ou la Région, autorité organisatrice du transport régional ? L'État peut-il imposer une interprétation qui, de fait, réduit le choix des collectivités locales en imposant un contractant ?
- Un second débat d'ordre institutionnel concerne la hiérarchie et l'articulation des normes nationales et communautaires .
De longue date, la Cour de Justice des Communautés européennes impose aux juges d'écarter l'application des normes juridiques nationales qui s'avèrent contraires à une obligation communautaire, a fortiori s'il s'agit d'un règlement, acte communautaire directement applicable et obligatoire dans tous ses éléments. Ainsi, le monopole de la SNCF reconnu aux articles 18 et 21-4 de la LOTI pourrait sans doute être écarté. A quelle date ? A quel moment le concept « d'entrée en vigueur progressive » conduit-il à reconnaître aux régions une faculté d'appel à la concurrence ? L'échéance du 3 décembre 2009 paraît exclue. Celle du 3 décembre 2019 paraît être un butoir. L'échéance du 3 décembre 2014, c'est-à-dire à mi-chemin de la phase transitoire sera certainement un rendez-vous observé et attendu, tant localement qu'au niveau communautaire. On ne peut exclure que des entreprises ferroviaires concurrentes de la SNCF souhaitent hâter cette échéance et contraindre les autorités françaises à autoriser la concurrence plus tôt, en agissant auprès de la Commission européenne, en saisissant d'un recours la Cour de Justice ou encore que des amendements soient adoptés à l'occasion de l'examen d'un projet de loi relatif aux transports.