C. LES QUESTIONS EN DÉBAT
L'avancée institutionnelle du traité de Lisbonne laisse en suspens un certain nombre de questions. La question politique, ancienne, n'a pas été tranchée. D'autres sont apparues et constituent des préoccupations majeures pour les pouvoirs publics nationaux, les collectivités locales et les acteurs sociaux.
1. La question politique : une directive-cadre ?
Dans le cadre de la préparation de la présidence française de l'Union européenne, la délégation du Sénat pour l'Union européenne rencontre régulièrement un grand nombre de délégations étrangères. Interrogées sur le sujet des SIG, toutes manifestent un très fort attachement à « leurs » services publics. Cette adhésion sincère et partagée, ainsi qu'une analyse des enjeux politiques et culturels conduisent la délégation à s'interroger à nouveau sur la nécessité d'adopter une directive-cadre sur les SIG.
Cette directive serait justifiée par trois arguments. Une directive-cadre donnerait :
- un cadre politique clair et adapté à l'enjeu,
- une sécurité juridique,
- une légitimité démocratique renforcée.
a) Un cadre politique clair et adapté à l'enjeu
Malgré les efforts et les avancées institutionnelles récentes, la question des services d'intérêt général a toujours été traitée avec un certain embarras. Parle-t-on d'un modèle, d'un pilier, d'un mode de fonctionnement, d'une exception ? Deux règles coexistent : le marché et la concurrence, d'un côté, le service d'intérêt général, de l'autre. Comment cette coexistence est-elle organisée ? Comme on l'a vu, l'article 86 du TCE est un modèle du genre puisque la même phrase énonce tour à tour un cadre et une limite qui n'est pas tout à fait un principe et une exception mais qui lui ressemble.
Malgré le Protocole, le traité de Lisbonne ne fait que conforter les uns, partisans des SIG, sans gêner les autres, partisans du marché, laissant ouverte la question de fond.
En vérité, le débat juridique et institutionnel sur la portée du protocole, sur le mérite ou l'opportunité de la « soft law » et des « guides pratiques » masque la vraie question d'ordre politique qui touche le projet même de la société européenne. Débattre des services d'intérêt général, c'est s'interroger sur les valeurs de solidarité et de partage, qui, même au sein d'une société marchande et libérale, ont une place, toute leur place, dans le modèle social européen.
S'interroger sur les services d'intérêt général, ce n'est pas un combat archaïque, corporatiste ou national. Les SIG ne sont pas un vestige d'un ordre ancien, un héritage avec lequel il faut composer, mais un élément du projet européen d'aujourd'hui.
Dès lors, les SIG ne méritent-ils pas mieux qu'un rappel des principes énoncés par un protocole et qu'un guide d'usage ?
Une directive-cadre donnerait une dimension et un cadre politique qui fait encore défaut. Ceci est particulièrement vrai dans le domaine social. Certes, la reconnaissance d'une catégorie juridique autonome - des services sociaux d'intérêt général (SSIG) - n'aurait pas suffi à démontrer l'existence d'une Europe sociale, mais il est certain qu'à l'inverse, la non-reconnaissance d'une spécificité des services sociaux et le maintien du principe d'une analyse au cas par cas dans ce domaine éloigne l'Europe de cette perspective.
b) Une sécurité juridique
Le choix de la Commission est d'examiner les situations soit secteur par secteur pour les secteurs soumis à réglementation particulière, soit, pour les autres, au cas par cas. Cette analyse se fait essentiellement, nul n'en doute, sous l'angle du respect des règles de concurrence.
La Cour de justice, appelée à trancher de très nombreux différends dans ce domaine, renforce ce travers en mêlant le caractère aléatoire du contentieux à un cadre conceptuel assez figé et tout entier orienté vers la primauté des règles de concurrence.
Cet examen au cas par cas est en lui-même facteur d'instabilité et d'inquiétude pour les acteurs impliqués dans la gestion des services d'intérêt général. Comme on l'a vu, le concept est flou et la réglementation a été fondée sur l'ambiguïté. La frontière - services d'intérêt économique général et services non économiques d'intérêt général - pourtant capitale - les SNEIG échappent au traité tandis que les SIEG bénéficient de règles particulières qui les font échapper au droit commun de la concurrence - reste incertaine. Sans cesse, les opérateurs de terrain sont dans l'incertitude et appréhendent les contentieux.
Il est temps de lever cette ambiguïté tout à fait regrettable et seule une reconnaissance formelle et même solennelle sera en mesure de donner aux SIG un caractère indiscutable.
Une directive-cadre, préparée par une large consultation des différents niveaux de collectivités et de partenaires sociaux, aurait pour objet d'établir les conditions qui permettent le bon fonctionnement des SIEG dans le marché intérieur. Les États, et plus généralement les « autorités compétentes » dans la terminologie communautaire, doivent être libres du choix du mode de gestion d'un SIEG.
c) Une légitimité démocratique renforcée
Sur un plan politique, la délégation ne peut pas ne pas s'interroger sur l'importance décisive prise par la Commission et la Cour de justice de l'Union européenne dans les modalités d'organisation des services d'intérêt général.
Dès le début, le régime des SIEG a été entièrement soumis à la Commission et à l'interprétation de la Cour de justice. Plus le droit est flou, plus le pouvoir remonte à celui qui a la capacité de l'interprétation, c'est-à-dire en l'espèce à la Commission et à la Cour de justice. Ainsi, en l'absence d'un cadre communautaire décidé par le Parlement européen et par les États, un glissement institutionnel s'est opéré.
La crainte et l'ombre du censeur ont renforcé le pouvoir de ce dernier. L'incertitude juridique a opéré un transfert de pouvoir insidieux mais réel au profit de la Commission européenne.
L'interprétation de la Cour est un pas supplémentaire dans ce qui s'apparente à une sorte de dépossession des États. Le principe de subsidiarité et d'une certaine liberté des États à définir les SIG se heurtent au contrôle de la Cour de justice. Le flou juridique actuel opère ainsi, dans les faits, contre le principe de subsidiarité.
La Cour a notamment précisé les conditions et les modalités de mise en concurrence afin de sélectionner les entreprises appelées à gérer les services d'intérêt général. Le principe a été compris et admis par tous et acté formellement dans le droit français par la loi du 29 janvier 1993 dite « loi Sapin ». Toutefois, la loi a prévu quelques exceptions qui excluent cette mise en concurrence dans certains cas, alors que la jurisprudence européenne ne prévoit pas ce type d'exceptions. Les SIG génèrent ainsi un nouveau type de contentieux où la loi - française - se heurte non au droit communautaire stricto sensu mais à la jurisprudence de la Cour de justice chargée de l'appliquer.
Une réglementation adoptée par le Parlement européen et le Conseil, qui représentent les deux légitimités au fondement du processus européen, éviterait ces « grignotages » qui alimentent une sorte de déficit démocratique.
Jusqu'au traité de Lisbonne, le traité et plus encore la Commission, accordent la primauté aux règles du marché. Après la reconnaissance des « valeurs » portées par les SIG et l'adoption du protocole dédié aux SIG, le problème se pose différemment. Il ne s'agit plus de définir une primauté mais de gérer une articulation : les normes en matière de concurrence sont-elles compatibles avec les obligations de service public ? Ou le contraire : les obligations de service public sont-elles compatibles avec les règles de concurrence ? La façon de poser la question n'est pas neutre.
Certes, jusqu'au traité de Lisbonne, il était habituel de « considérer le service public - les SIG - de manière négative, comme un motif justificatif permettant aux États membres de s'affranchir des principes consacrés par le traité » (3 ( * )) . Le traité est de nature à renverser la perspective et à changer la perception.
Pourtant, le visible retrait de la Commission sur ce terrain laisse planer un doute qui serait levé par l'adoption d'un cadre juridique plus clair et plus complet. Compte tenu de l'importance du sujet, sur le plan politique et social, une réglementation des services d'intérêt général pourrait donner lieu à une large consultation d'acteurs de terrain et à un exercice démocratique et pédagogique exemplaire.
Cette position est aussi celle du Conseil économique et social français.
2. La question juridique : le mandatement, une notion nouvelle potentiellement déstabilisante
a) Des concepts nouveaux, une habitude du droit communautaire
L'introduction de concepts nouveaux est une constante et est même inhérente en droit communautaire. Face à six, quinze, vingt-sept droits nationaux, tous imprégnés d'une culture juridique et d'une logique propre, l'établissement de règles communes passe souvent par l'élaboration de concepts nouveaux qui s'éloignent des formules nationales et obligent les États à changer de repères.
Tant qu'elles ne sont que déroutantes pour l'observateur, ces nouveautés ne portent pas à conséquence (on retiendra par exemple que les Français préféreront longtemps parler de leurs « départements » plutôt que des « nomenclatures d'unités statistiques de niveau 3 » qui est leur traduction communautaire...). Il n'en va pas de même lorsque ces créations perturbent l'ordre juridique interne.
Les services d'intérêt général ont toujours donné lieu à une intense activité créatrice normative résumée, selon l'habitude communautaire, dans des sigles et acronymes devenus courants : le traité a introduit la notion de « service d'intérêt économique général » (SIEG) ; la Commission a initié la formule de « partenariat public-privé » (PPP), qui consiste à associer, dans une même entreprise, un partenaire public et un partenaire privé en vue de fournir un service public ; même la Cour de justice a créé le concept de « in house » , proche du modèle français de « régie publique ». Après que la Cour, dans un arrêt du 18 novembre 1999 (arrêt Teckal), a fixé les conditions générales qui permettent à une autorité publique de fournir un service d'intérêt général en régie, par attribution directe, sans mise en concurrence, une série d'arrêts en 2005 a établi une sorte de corps de règles définissant ce qui est aujourd'hui connu sous l'appellation de « in house ». Le « in house » est possible si l'organisme chargé du service public répond à plusieurs conditions cumulatives, dont la principale, à l'origine du concept, est que « la personne publique doit exercer sur le contractant un contrôle comparable à celui qu'elle assure sur ses propres services » .
Ces innovations sont peu à peu entrées dans l'ordre juridique interne. À chaque fois, le droit national s'est adapté, soit formellement, soit sous forme de règles interprétatives. Les règles imposées par le « in house » jurisprudentiel ont été transposées en droit français par l'article 3.1 du code des marchés publics. Le « in house » est alors requalifié « contrats de prestations intégrées »... « Les contrats conclus par une personne publique avec un co-contractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle assure sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle, sont exclus du champ d'application du code des marchés publics. »
Ces notions nouvelles exigent des adaptations et beaucoup de pédagogie. Le Sénat, par la voie de son « Carrefour local », animé par les services du Sénat, participe à cette pédagogie indispensable.
Mais les collectivités locales se trouvent aujourd'hui face à une nouvelle difficulté.
b) La question nouvelle du mandatement des prestations des services sociaux
À deux reprises, la Commission a utilisé une notion nouvelle, dont la traduction juridique en droit interne pourrait s'avérer délicate : le mandatement.
Le mandatement est visé expressément dans la directive services (article 2.2.g - champ d'application). « Les services sociaux relatifs au logement social, à l'aide à l'enfance et à l'aide aux familles et aux personnes se trouvant dans une situation de besoin qui sont assurés par l'État, par des prestataires mandatés par l'État, et par des associations caritatives reconnues comme telles par l'État » sont exclus du champ d'application de la directive-service.
Le mandatement est évoqué implicitement par la Commission dans sa communication du 20 novembre 2007. La Commission précise que les services sociaux relèvent des SIG et doivent pouvoir bénéficier des dispositions spécifiques des traités afin d'accomplir les missions d'intérêt général qui leur sont imparties. À cette fin, il revient aux États membres de « charger » explicitement ces prestataires de services sociaux de la gestion des SIEG, de façon à ce qu'ils puissent bénéficier de la primauté des missions d'intérêt général sur les règles de concurrence.
Cette règle de procédure consistant pour un État à « charger » un prestataire de la gestion d'un SIEG se traduit formellement par le « mandatement » du prestataire.
Cette notion est définie dans la communication précitée : « Le mandatement est l'acte officiel qui confie à l'organisme concerné la prestation d'un SIEG et indique la mission ainsi que l'étendue et les conditions générales du fonctionnement du service. »
Ainsi, le mandatement est l'acte par lequel une autorité publique compétente (c'est-à-dire toute autorité nationale ou locale compétente pour définir le service d'intérêt général et les obligations qui en découlent) charge - oblige - un prestataire d'un SIG et lui impose les obligations de service public qui en découle. Le service ne serait pas assuré spontanément par le prestataire s'il ne considérait que son intérêt commercial. Ainsi, ce mandatement va s'accompagner de l'octroi de droits spéciaux ou exclusifs (une exclusivité de prestation par exemple) et de compensations financières.
Or, les collectivités locales et, d'une façon générale, une grande partie de l'économie sociale en France, ne fonctionnent pas sur ce système de mandatement mais sur le système de l' autorisation , sensiblement différent.
Le régime d'autorisation est une procédure qui a pour effet d'obliger un prestataire à faire une démarche auprès d'une autorité compétente en vue d'obtenir une autorisation d'accès à une activité de service. Cette autorisation est accordée par acte formel ou par décision implicite après examen des compétences, du capital, des tarifs proposés.... Le régime d'autorisation se traduit par le conventionnement, l'agrément, la licence...
Contrairement au conventionnement ou à l'agrément qui consiste à autoriser à donner une prestation, le mandatement est une obligation de donner une prestation.
L'agrément accordé par une autorité publique à un prestataire de services l'autorisant à fournir certains services n'est, ni dans la forme ni dans le fond, constitutif d'un acte de mandatement.
Sans qu'il soit nécessaire de juger des mérites comparés d'une procédure par rapport à une autre, il suffit d'observer que le critère de mandatement n'est pas aujourd'hui rempli en droit interne.
c) Les difficultés prévisibles
Le nouveau cadre juridique imposé par la Commission dans sa communication est plutôt embarrassant.
Le mandatement correspond à une obligation de fournir un service donné en référence à des obligations de service public et une mission d'intérêt général. Or, aujourd'hui, en France, la plupart des autorités publiques et des prestataires de services sociaux ne fonctionnent pas sur ce système. Le mandatement n'est pas une tradition française. Dès lors, « ils devront choisir leur camp » : soit ils relèvent des activités économiques classiques, et appliquent les règles communes de concurrence et du marché intérieur, soit ils relèvent des dispositions spécifiques de l'article 86 § 2 du TCE (futur article 106 du TFUE) protecteur de leur mission d'intérêt général en tant que « chargés » de la gestion d'un SIEG.
L'enjeu pour les États membres consiste donc d'abord à séparer ce qui relève de l'accomplissement d'une mission d'intérêt général, et ce qui ne relève pas de la mission d'intérêt général, ensuite à mandater les premiers, c'est-à-dire à charger les prestataires de la gestion de ce service d'intérêt général. Seul cet acte rend le financement par ressources publiques compatible avec les règles du traité.
Il y a donc un enchaînement crucial à respecter : faire un tri - une sélection - entre ce qui relève ou non des SIEG et mandater. Sans tri, sans mandat explicite, le financement par ressources publiques est irrégulier...
Comme l'évoque le Conseil économique et social dans son récent avis sur les Services sociaux d'intérêt général (4 ( * )) , les difficultés juridiques et pratiques sont nombreuses : « Faut-il entendre le mandatement de la directive-service dans le même sens que la réglementation sur les SIG ?(...). Le mandatement est-il le seul acte permettant la définition de missions de service public ? (...) Si les services sociaux entraient dans le champ de la directive, il faudrait procéder pour chacun des secteurs à un examen des régimes d'encadrement... »
L'enjeu juridique, économique, social et politique est évidemment considérable. La création de nouveaux concepts par la Commission perturbe le fonctionnement de l'économie sociale.
Le Conseil économique et social suggère toutefois quelques pistes qui pourraient s'avérer extrêmement utiles aux acteurs sociaux et aux autorités publiques.
« Le Conseil économique et social invite le Gouvernement à promouvoir une approche du mandatement qui reconnaît le mandatement collectif et dispense chaque structure d'un mandatement particulier. Il invite aussi le Gouvernement à faire admettre au niveau européen que l'obligation de prester est implicite lorsque l'État finance une mission reconnue d'intérêt général. »
A l'approche de la Présidence française de l'Union européenne, la délégation souhaite encourager le gouvernement français à adopter une position ferme en affirmant la place et le rôle des services d'intérêt général dans le projet politique européen. La France pourrait prendre appui sur le protocole du traité de Lisbonne qui leur est consacré pour promouvoir l'adoption d'une directive-cadre qui donnerait un ancrage solennel à une attente des citoyens européens.
* (3) Claire Vannini, « Service d'intérêt économique général, obligation de service public, service universel : où en est le droit communautaire ? », Questions d'Europe, n° 61, Fondation Robert Schuman, 14 mai 2007.
* (4) Avis du Conseil économique et social : « Quel cadre juridique européen pour les services sociaux d'intérêt général ? » présenté par M. Frédéric Pascal (8-9 avril 2008).