Projet de loi relatif au référé devant les juridictions administratives

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE PREMIER
DU JUGE DES RÉFÉRÉS

Article premier
Définition du juge des référés et compétence

Cet article définit le juge administratif des référés. Il détermine ses deux caractéristiques principales, qu'il statue en urgence ou non : les mesures qu'il prend n'ont qu'un caractère provisoire et il n'est pas saisi du principal.

En première lecture, le Sénat avait adopté l'article premier sans modification. L'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, a tenu à préciser que le juge des référés " se prononce dans les meilleurs délais ". Votre commission estime cette précision utile.

Elle vous propose d'adopter l'article premier sans modification.

Article 2
Magistrats statuant comme juges des référés

Cet article indique quels magistrats pourront statuer en tant que juges des référés. Dans un tribunal administratif ou une cour administrative d'appel, le juge des référés sera le président ou un magistrat recevant délégation à cet effet. Au Conseil d'État, cette qualité appartiendra au président de la section du contentieux et aux conseillers d'État qu'il désignera.

Selon le projet de loi, les présidents de juridiction disposeront d'une liberté de choix du magistrat auquel ils délégueront la compétence de statuer en référé. En première lecture, le Sénat, avec l'avis favorable du Gouvernement, avait réécrit cet article, afin de ne pas faire figurer dans la loi le terme de " qualité " de juge des référés.

L'Assemblée nationale en première lecture, avec l'avis favorable du Gouvernement, a précisé que, sauf absence ou empêchement, seuls les magistrats ayant une ancienneté minimale de deux ans et ayant atteint le grade de conseiller ^{1 ( * )} pourront être désignés juges des référés.

Dans la mesure où une telle précision existe déjà dans le droit en vigueur (article L. 4-1 du code des tribunaux administratif et des cours administratives d'appel), votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 2 sans modification .

TITRE II
DU JUGE DES RÉFÉRÉS STATUANT EN URGENCE

Article 3
Référé-suspension de l'exécution d'une décision administrative

Cet article permet au juge des référés, statuant en urgence, d' ordonner en référé la suspension ^{2 ( * )} de l'exécution d'une décision administrative .

Cette possibilité sera encadrée par des conditions cumulatives : la décision administrative doit faire l'objet d'une requête en annulation (dite requête principale ou requête au fond) ; le juge des référés ne peut se saisir d'office ;  il existe une situation d'urgence ; un " doute sérieux " existe quant à la légalité de la décision.

La suspension, qui pourra ne s'appliquer qu'à certains des effets de la décision administrative en cause, prendra fin au plus tard lorsque le juge du principal aura statué sur la requête en annulation de la décision. Le juge fixera la durée pour laquelle il prononce la suspension.

Le référé-suspension se caractérise donc par un assouplissement des conditions ^{3 ( * )} permettant de mettre en échec, provisoirement, le principe du caractère exécutoire des décisions administratives.

1. Le délai imparti pour juger au fond

Considérant que les conditions d'octroi de la suspension sont définies par des notions qui laissent une très grande marge d'appréciation au juge (urgence et doute), le Sénat avait décidé en première lecture de limiter les effets de la suspension dans le temps.

Étant donné que les tribunaux administratifs statuent actuellement en moyenne en deux ans, il ne lui avait pas paru acceptable qu'un projet envisagé par une collectivité publique dans l'intérêt général puisse être mis en échec pendant plusieurs années sur simple recours devant le juge administratif des référés. Le Sénat en première lecture, avec l'avis défavorable du Gouvernement, avait en conséquence imparti au juge du fond un délai d'un an pour statuer sur la requête principale.

L'Assemblée nationale, avec l'avis favorable du Gouvernement, est revenue à la rédaction initiale du projet de loi.

Votre commission des Lois vous propose, en deuxième lecture, un amendement prévoyant que le juge du fond se prononce dans les meilleurs délais ^{4 ( * )} . Il s'agit d'accélérer le jugement de la requête principale dans les cas où la suspension est demandée.

2. La suspension des décisions administratives de rejet

L'Assemblée nationale en première lecture, avec l'avis défavorable du Gouvernement, a précisé que le juge administratif pourrait prononcer la suspension des décisions administratives de rejet. Elle a considéré qu'aucun texte n'interdisait aujourd'hui au juge de prononcer le sursis à exécution d'une décision négative de l'administration, mais que la jurisprudence ne l'avait jusqu'à présent jamais admis.

Elle a donc souhaité mettre fin à la solution apportée par la " jurisprudence Amoros " ^{5 ( * )} selon laquelle le juge administratif n'a pas le pouvoir d'ordonner qu'il sera sursis à l'exécution d'une décision de rejet, sauf dans le cas où le maintien de cette décision entraînerait une modification dans une situation de droit ou de fait telle qu'elle existait antérieurement.

Il convient de bien mesurer les conséquences d'une telle modification. En effet, en application de la loi n° 95-125 du 8 février 1995, l'annulation par le juge du fond d'un refus d'autorisation peut être assortie de l'injonction faite à l'administration de délivrer une telle autorisation si le jugement d'annulation " implique nécessairement une mesure d'exécution dans un sens déterminé ".

Le juge du fond recherche donc si, en l'état des données de droit et de fait, l'administration doit accorder l'autorisation. Ce contrôle va au-delà du seul constat que la décision de refus est entachée d'un vice entraînant son illégalité.

La rédaction adoptée par l'Assemblée nationale pourrait inciter le juge des référés, saisi d'une demande de suspension d'une décision négative, après avoir vérifié que les conditions de la suspension étaient remplies (urgence et doute sérieux quant à la légalité de la décision), à rechercher en outre si la suspension de la décision de refus d'autorisation doit être accompagnée d'une injonction faite à l'administration de délivrer une autorisation provisoire , par comparaison avec les pouvoirs reconnus au juge du fond par la loi du 8 février 1995 (article L. 8-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ^{6 ( * )} ).

Trois conditions sont donc requises pour justifier le prononcé par le juge des référés d'une autorisation à titre provisoire :

- les deux conditions requises pour le référé suspension (urgence et doute sérieux quant à la légalité de la décision) ;

- et, par comparaison avec l'article L. 8-2 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, il faut que la décision de suspension en référé implique nécessairement que l'administration prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé. Dans ce cas, le juge des référés pourrait adresser une injonction à titre provisoire à l'administration.

A titre d'exemple, la décision administrative refusant à un candidat de se présenter à un concours de la fonction publique s'apparente à une décision négative, susceptible de suspension, selon la rédaction adoptée par l'Assemblée nationale. Le juge du provisoire, qui prononce la suspension en référé, pourrait accorder au candidat le droit de se présenter au concours à titre provisoire, en attendant la décision du juge du fond, s'il constate que les conditions en sont remplies.

Cependant, votre Commission des Lois rappelle que ce mécanisme, qui présente l'intérêt de lever rapidement des difficultés à titre conservatoire, ne doit pas conduire le juge des référés à examiner la requête au fond.

3. Le contentieux de la réformation

L'Assemblée nationale en première lecture, avec l'avis favorable du Gouvernement, a décidé d'ouvrir la procédure de référé suspension aux contentieux de la réformation des décisions administratives, plutôt que de le limiter au contentieux de l'annulation. L'Assemblée nationale a ainsi souhaité viser les domaines comme le contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement, dans lesquels le juge administratif s'est vu octroyer un pouvoir de réformation des décisions administratives soumises à son examen (loi n° 76-663 du 19 juillet 1976). Votre commission approuve ce complément.

Votre commission des Lois vous p ropose d'adopter l'article 3 ainsi modifié.

Article 4
" Référé-injonction "

Cet article permet au juge des référés d'ordonner toute mesure de sauvegarde justifiée par l'urgence lorsqu'un acte, un agissement ou une carence de l'administration porte une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale.

Il s'agit d'une innovation majeure : le juge se verrait reconnaître un pouvoir d'injonction, à titre provisoire, à l'égard de l'administration, alors même que le juge du fond n'aurait pas encore dit le droit. Le " référé-injonction " proposé par le projet de loi intervient a priori , sans saisine du juge du fond (contrairement au référé-suspension qui est accessoire à une requête principale en annulation). Il s'applique aux agissements et comportements de l'administration, même en l'absence de décision.

Deux conditions de fond seront requises pour la mise en oeuvre du " référé-injonction " : qu'une atteinte grave et manifestement illégale soit portée à une liberté fondamentale du fait de l'administration et qu'il existe une situation d'urgence.

1. Compétence juridictionnelle et théorie de la voie de fait

Le référé-injonction, en donnant au juge administratif des pouvoirs équivalents à ceux du juge judiciaire, vise à éviter la saisine abusive du juge judiciaire sur le terrain de la voie de fait.

L'article 4 du projet de loi ne remet pas en cause la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Si l'administration a agi dans un domaine manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir qui lui est légalement reconnu, la théorie de la voie de fait trouvera à s'appliquer.

Le Sénat, en première lecture, avec l'avis défavorable du Gouvernement, avait précisé que les compétences reconnues au juge administratif des référés s'exerçaient sans préjudice de la compétence reconnue aux juridictions de l'ordre judiciaire en matière de voie de fait.

L'Assemblée nationale en première lecture, avec l'avis favorable du Gouvernement, a réécrit l'article 4 afin de supprimer toute référence à la théorie jurisprudentielle de la voie de fait , mais en levant l'ambiguïté qui aurait pu résulter de la rédaction initiale du projet de loi.

Afin de ne pas laisser croire que la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction pourrait être remise en cause par le référé injonction ainsi créé, l'Assemblée nationale a précisé que le référé-injonction n'était prononcé que dans les cas où l'administration agit " dans d'exercice d'un de ses pouvoirs " . En effet, lorsque l'administration exerce une prérogative qui lui est légalement reconnue, il ne peut être question de voie de fait.

Votre commission des Lois constate qu'aucune divergence de fond n'existe entre les deux assemblées sur ce point. Elle vous proposera de revenir à la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture, rappelant que le référé-injonction ne modifie pas les règles de compétence entre les deux ordres de juridiction.

2. Référé-injonction à l'initiative du préfet

Le second alinéa du présent article 4 permet au préfet de saisir le juge des référés au titre du référé-injonction si l'atteinte grave et manifestement illégale portée à une liberté fondamentale est le fait d'une collectivité territoriale, d'un établissement public local ou d'un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public local.

Le Sénat en première lecture, avec l'avis défavorable du Gouvernement, avait supprimé le second alinéa de cet article , considérant que le préfet, dans le cadre des lois de décentralisation, disposait déjà de procédures lui permettant de déférer au juge administratif les actes des collectivités locales (le sursis d'extrême urgence, dit " déféré-liberté " ou " référé-quarante-huit heures ", est transformé en suspension par l'article 12 du présent projet de loi).

La commission des Lois de l'Assemblée nationale en première lecture avait proposé d'approuver la suppression du second alinéa, estimant que la procédure prévue au premier alinéa serait ouverte aux représentants de l'État sans qu'il soit besoin de le préciser. Cependant, sur proposition du Gouvernement, l'Assemblée nationale a rétabli cet alinéa en le sous-amendant, afin de viser non seulement les collectivités locales et les établissements publics locaux, mais aussi les organismes de droit privé chargés de la gestion d'un service local.

Votre commission vous soumet un amendement tendant à rétablir la position adoptée par le Sénat en première lecture sur l'article 4. Il ne lui paraît pas souhaitable d'étendre ainsi l'intérêt à agir du préfet au risque de modifier considérablement la nature du contrôle de légalité des actes des collectivités locales.

3. Impartir au juge un délai pour statuer en première instance sur le référé-injonction

Le juge de la suspension d'extrême urgence sur déféré préfectoral se prononce dans un délai de quarante-huit heures en première instance comme en appel.

Afin de maintenir l'analogie entre " déféré-liberté " et référé-injonction, votre commission des Lois vous propose par le même amendement de préciser dans la loi que le juge des référés prononce le référé-injonction en première instance dans un délai de quarante-huit heures (cinquième alinéa de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités locales actuellement en vigueur).

Le décret en Conseil d'État prévu à l'article 18 du présent projet de loi précisera le point de départ de ce délai de quarante-huit heures. En effet, il ne saurait courir à compter de l'enregistrement de la requête, dans la mesure où le juge des référés doit disposer du temps nécessaire pour effectuer le tri des requêtes en application de l'article 9 du projet de loi.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 4 ainsi modifié .

Article 7
Procédure contradictoire, audience publique, juge unique

Cet article définit la procédure applicable aux référés prononcés en urgence. Certaines caractéristiques essentielles de la procédure administrative contentieuse seraient exclues en cas d'urgence. Il s'agit en particulier de la prédominance de l'écrit, du double degré de juridiction, de la publicité de l'audience, de la collégialité ou encore de la présence du commissaire du Gouvernement.

Le Sénat avait souhaité en première lecture, avec l'avis favorable du Gouvernement, préciser que la modification des mesures de référé-suspension ou de référé-injonction, prévue à l'article 6 du projet de loi, devait également intervenir après une audience publique et contradictoire. Il s'agissait de respecter le parallélisme de la procédure, concernant des décisions importantes pour la vie publique et les libertés.

1. La possibilité d'appel du référé-injonction est désormais acquise

Selon le projet de loi, les décisions prises en urgence par le juge des référés ne donneront pas lieu à appel . En première instance, elles pourront être modifiées à la demande d'une partie si un élément nouveau le justifie. Puis elles pourront être contestées par la voie de la cassation, devant le Conseil d'État siégeant en formation collégiale. La possibilité de modifier les mesures de référé au titre de l'article 6 du présent projet de loi compenserait l'absence d'appel.

Cependant, dans les domaines où des libertés fondamentales sont en cause, le Sénat avait estimé en première lecture que la suppression de l'appel pouvait difficilement se justifier, dans la mesure où elle privait les justiciables d'une voie de recours effective. Le Sénat, avec l'avis favorable du Gouvernement, avait en conséquence proposé de permettre aux parties d'interjeter appel des mesures d'injonction provisoire prononcées en référé au titre de l'article 4.

L'Assemblée nationale a accepté le principe de cet appel.

2. L'appel du référé injonction entre Conseil d'État et cours administratives d'appel

Afin que la jurisprudence en matière de libertés fondamentales soit unifiée sur l'ensemble du territoire et rapidement établie, le Sénat avait jugé souhaitable que cet appel s'exerce devant le président de la section du contentieux du Conseil d'État ou le conseiller d'État qu'il désignera à cet effet, comme cela est déjà le cas pour le déféré par le préfet des actes des collectivités locales susceptibles de porter atteinte à une liberté publique ou individuelle.

Par un sous-amendement, approuvé par la commission des Lois du Sénat, le Gouvernement avait précisé que l'appel du référé injonction serait interjeté dans les quinze jours suivant la notification de l'ordonnance de référé de première instance. Puis, il avait ajouté que le président de la section du contentieux du Conseil d'État ou le conseiller d'État délégué à cet effet statuerait dans un délai de quarante-huit heures. Cette procédure était ainsi directement inspirée du " déféré-liberté " prévu au cinquième alinéa de l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales.

L'Assemblée nationale a préféré que l'appel des décisions rendues dans le cadre du référé-injonction soit porté devant les cours administratives d'appel, le président de cette juridiction statuant dans un délai de quarante-huit heures au terme d'une procédure contradictoire écrite ou orale.

Le Gouvernement s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée nationale sur ce point.

Votre commission des Lois estime que le parallèle doit être maintenu entre le " déféré-liberté " existant dans le cadre des lois de décentralisation et le présent référé-injonction. Elle vous soumet donc un amendement rétablissant le texte adopté par le Sénat en première lecture, afin que l'appel du référé-injonction soit exercé devant le président de la section du contentieux du Conseil d'État et les conseillers d'État qu'il désignera.

Il s'agit d'éviter que la dispersion entre sept cours administratives d'appel des recours contre les décisions d'injonction en référé ne remette en cause l'unité de la jurisprudence. Cette solution n'exclut pas le transfert ultérieur aux cours administratives d'appel de ce contentieux, lorsque la jurisprudence sera homogène. S'agissant de questions sensibles touchant aux libertés fondamentales, le Conseil d'État paraît plus à même à la fois de juger dans les délais impartis, et de créer une unité de jurisprudence.

3. Appel et modification de la décision de référé

En application de l'article 6 du projet de loi, saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut, à tout moment, au vu d'un élément nouveau, modifier les mesures qu'il avait ordonnées ou y mettre fin.

Le Sénat avait proposé, avec l'avis favorable du Gouvernement, d'exclure l'application de l'article 6 pour les mesures prononcées au titre du référé-injonction, lorsque l'appel sera effectivement exercé. La procédure d'appel, voie de recours de droit commun, lui a semblé incompatible avec la procédure dérogatoire prévue à l'article 6.

Cette exclusion ne vaut que pour le juge de première instance : lorsque le référé est soumis à appel, le juge de premier ressort se trouve dessaisi et ne peut plus exercer la faculté de modulation prévue à l'article 6. Votre commission des Lois estime que cette restriction ne s'applique pas au juge de l'appel. Saisi du fond , le juge de l'appel doit pouvoir modifier les mesures de référé qu'il ordonne en appel, au vu d'un élément nouveau. Elle vous propose par amendement de préciser ce point.

3. Le référé à heure fixe

Votre commission des Lois vous propose un amendement tendant à obliger le juge administratif des référés à organiser un référé à heure fixe , à l'image de la pratique du juge civil. Il s'agit d'attirer l'attention du Gouvernement sur la lenteur de la justice administrative. Tant que le juge déterminera seul les dates d'examen en audience publique des référés, les parties ne seront pas assurées que l'urgence sera bien prise en compte.

Il convient donc dans les cas d'urgence, que le juge des référés puisse permettre aux partis d'assigner à heure indiquée . Ce dispositif s'appliquerait aux référé-suspension et référé-injonction, ces deux référés étant prononcés en audience publique.

Il s'inspire de la rédaction du second alinéa de l'article 485 du nouveau code de procédure civile ^{7 ( * )} , relatif à l' assignation sur l'heure . En matière civile, l'assignation est précédée d'une autorisation du juge des référés, lequel est saisi par la voie d'une requête qui expose les motifs justifiant la " célérité " du juge. La possibilité d'assigner sur l'heure est ouverte devant tous les juges des référés, sauf en matière prud'homale. L'assignation en référé, qu'elle soit ordinaire ou sur l'heure, a pour effet d'ouvrir l'instance en référé et d'obliger le juge des référés à statuer.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 7 ainsi modifié.

Article 9
Tri des requêtes selon leur degré d'urgence

Cet article organise le tri par ordonnance des demandes adressées au juge des référés. Le rejet par le juge des référés s'effectuera par une ordonnance qui devra être motivée mais sans procédure contradictoire .

En première lecture, avec l'avis favorable du Gouvernement, le Sénat avait limité le rejet par ordonnance sans contradictoire aux cas d'irrecevabilité manifeste , conformément au droit en vigueur, afin de cadrer la marge d'appréciation du juge statuant seul.

L'Assemblée nationale en première lecture a réécrit cet article, avec l'avis favorable du Gouvernement. Elle a ainsi prévu le rejet par ordonnance dans les cas où il apparaîtrait manifeste , au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu'elle est irrecevable ou mal fondée.

Votre commission des Lois vous propose d'adopter l'article 9 sans modification.

* ¹ A titre de comparaison, le juge unique prévu à l'article L. 4-1 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel peut être le président du tribunal administratif, ou le magistrat désigné par lui, à condition qu'il ait atteint au moins le grade de premier conseiller.

* ² Le référé-suspension se substituerait à la suspension provisoire (article L. 10) et au sursis à l'exécution d'une décision administrative faisant l'objet d'un recours en annulation.

* ³ Le sursis à exécution est prononcé si l'exécution de la décision attaquée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables et si les moyens énoncés dans la requête paraissent, en l'état de l'instruction, sérieux et de nature à justifier l'annulation de la décision attaquée.

* ⁴ Par ailleurs, votre commission vous proposera d'impartir au juge du référé injonction un délai de quarante-huit heures pour statuer en première instance.

* ⁵ Conseil d'État, Assemblée, 23 janvier 1970, Amoros.

* ⁶ Le premier alinéa de l'article L. 8-2 du code TA-CAA indique : " Lorsqu'un jugement ou un arrêt implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel, saisi de conclusions en ce sens, prescrit cette mesure, assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution, par le même jugement ou le même arrêt. "

* ⁷ L'article 485 du nouveau code de procédure civile indique : " La demande est portée par voie d'assignation à une audience tenue à cet effet aux jour et heure habituels des référés.

" Si, néanmoins, le cas requiert célérité, le juge des référés peut permettre d'assigner, à heure indiquée, même les jours fériés ou chômés, soit à l'audience, soit à son domicile portes ouvertes. "