D. L'ÉTAT DU DROIT FRANÇAIS
1. L'absence d'incrimination à l'égard des agents publics étrangers
Le code
pénal incrimine d'ores et déjà la corruption passive
(article 432-11) et la corruption active (article 433-1) de personnes
dépositaires de l'autorité publique, exerçant une mission
de service public ou un mandat électif public.
Ces infractions ne peuvent cependant concerner la corruption d'agents publics
étrangers. Comme le fait valoir l'exposé des motifs du projet de
loi, elles prennent place dans le livre IV du code pénal
consacré aux "
crimes et délits contre la Nation, l'Etat
et la paix publique
".
Les rares décisions jurisprudentielles intervenues sous l'empire de
l'ancien code pénal laissent également penser que les infractions
actuelles ne s'appliquent pas en matière de corruption d'agents publics
étrangers. Ainsi, dans un arrêt de 1941, la cour d'appel de Paris
a estimé que la notion d'autorité publique visée dans
l'ancien article 177 du code pénal ne visait que l'autorité
publique française
5(
*
)
.
Dans un arrêt du 30 juin 1955, la Cour de cassation a estimé que
les articles 177 et 179 de l'ancien code pénal visaient toute
corruption, commise en France, d'un expert remplissant officiellement sa
mission sur le territoire français.
La circulaire du 14 mai 1993 portant commentaire des dispositions
législatives du nouveau code pénal laisse entendre que la notion
de personne dépositaire de l'autorité publique
évoquée dans les articles 432-11 et 433-1 du code
pénal pourrait s'appliquer aux fonctionnaires internationaux
"
dès lors qu'il leur est reconnu, en application de conventions
internationales, des pouvoirs d'autorité ou une mission de service
public sur le territoire français
". En tout état de
cause, votre commission considère comme le gouvernement que la
corruption active de fonctionnaires des Etats étrangers ne peut
être poursuivie dans le cadre du droit actuel.
2. Le régime fiscal
Il
convient par ailleurs de rappeler que jusqu'à un période
récente, les commissions versées dans le cadre de contrats
internationaux étaient non seulement déductibles fiscalement,
mais donnaient lieu à la pratique dite du " confessional " qui
permettait à une entreprise de solliciter l'accord préalable d'un
service spécialisé du ministère des finances. Cette
pratique a disparu en 1993.
Dès l'adoption de la convention de l'O.C.D.E en 1997, le Gouvernement a
proposé dans le cadre d'un projet de loi de finances rectificative (loi
du 29 décembre 1997) la suppression de la déductibilité
des commissions qualifiées de frais commerciaux exceptionnels. Ainsi,
l'article 39-2 bis du code général des impôts
prévoit désormais que, pour les contrats conclu au cours
d'exercices ouverts à compter de l'entrée en vigueur de la
convention de l'O.C.D.E, les sommes versées ou les avantages
octroyés, directement ou par des intermédiaires, au profit d'un
agent public au sens du 4 de l'article premier de ladite convention ou
d'un tiers pour que cet agent agisse ou s'abstienne d'agir ne sont plus
déductibles. Il est possible de se demander, comme l'a fait la
commission des finances du Sénat lorsqu'elle a examiné cette
modification, s'il était utile d'adopter dès 1997 cette
modification, alors même qu'en octobre 1999, la convention n'est pas
applicable en France de telle sorte que la déductibilité demeure
possible.