Projet de loi constitutionnelle relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes relative à l'égalité entre les femmes et les hommes

III. LE PROJET DE LOI CONSTITUTIONNELLE ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Le projet de loi constitutionnelle initial prévoyait de compléter ainsi l'article 3 de la Constitution : " la loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats et fonctions " .

Le texte adopté par l'Assemblée nationale est ainsi rédigé : " la loi détermine les conditions dans lesquelles est organisé l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives " .

A. LA LIMITATION DU CHAMP DE LA RÉVISION

Le projet de loi constitutionnelle relatif à l'égalité entre les femmes et les hommes, en proposant l'adjonction d'un alinéa à l'article 3 de la Constitution concernant la souveraineté nationale, ne concerne que la vie publique.

Il ne porte pas, en revanche, sur l'égalité entre les femmes et les hommes dans les autres domaines.

En effet, le Préambule de la Constitution de 1946, en affirmant que " la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l'homme ", a, selon l'exposé des motifs du présent projet, levé tout obstacle de caractère constitutionnel à l'adoption de mesures législatives permettant d'assurer, à certaines conditions, une répartition plus équilibrée des responsabilités entre les femmes et les hommes, sauf pour celles ayant trait à la souveraineté nationale, dont les principes sont définis par l'article 3 précité.

Cette interprétation se fonde aussi sur les décisions du Conseil constitutionnel précitée du 18 novembre 1982 et n° 97-394 du 31 décembre 1997 sur la question de la conformité à la Constitution du Traité d'Amsterdam.

En effet, les dispositions de ce Traité autorisant les Etats membres à maintenir ou adopter " des mesures prévoyant des avantages spécifiques destinés à faciliter l'exercice d'une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans leur carrière professionnelle ", n'ont pas été déclarées contraires à la Constitution par le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 31 décembre 1997.

Il n'existe donc d'obstacle constitutionnel absolu à la mise en oeuvre de mesures de discrimination positive pour assurer l'égalité entre les sexes, que pour l'accès aux mandats et fonctions de caractère électoral en raison de leurs caractéristiques exposées ci-dessus.

La révision concernant l'article 3 de la Constitution relatif à la souveraineté, les auteurs du projet initial avaient pensé que la nature de ces " mandats et fonctions " ne faisait pas de doute et que toute précision était inutile.

L'Assemblée nationale, considérant que les termes de mandat et de fonction comportaient des significations juridiques nombreuses, en droit privé comme en droit public, a préféré préciser que le texte concernerait les " mandats électoraux et fonctions électives ", en adoptant un amendement de M. Claude Goasguen, sur lequel la commission des Lois avait émis un avis défavorable. Au cours de la séance publique, Mme Catherine Tasca, rapporteur, en a cependant recommandé l'adoption à titre personnel et le Gouvernement s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée.

Seuls les mandats électoraux et fonctions électives acquis sur la base des principes de l'article 3 de la Constitution seraient concernés par le texte.

Encore faudrait-il définir précisément ces mandats et fonctions.

Ainsi, pourrait-on se demander si les juges élus seraient concernés par la révision constitutionnelle.

Dans une décision n° 101 DC du 17 janvier 1979, le Conseil constitutionnel a considéré, à propos d'une disposition attribuant des voix supplémentaires à des électeurs employeurs aux conseils de prud'hommes, en fonction du nombre de salariés qu'ils occupent, que les élections aux conseils de prud'hommes devaient être organisées selon des règles conformes au principe d'égalité du suffrage, ce que l'on pourrait expliquer par le fait que les juges rendent leurs décisions au nom du peuple français.

A l'inverse, dans une décision n° 82-148 du 14 décembre 1982, le Conseil constitutionnel a estimé que " les élections prévues pour la désignation de représentants des assurés sociaux ne se rapportent ni à l'exercice de leurs droits politiques, ni à la désignation des juges " et qu' " aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit au législateur de réserver l'initiative des candidatures à certaines organisations en raison de leur nature et de leur représentativité au plan national ", ce à quoi, le principe d'égalité du suffrage s'opposerait, s'il était applicable aux représentants des assurés sociaux.

Les principes établis par l'article 3 de la Constitution ne sont donc applicables que pour l'élection à des fonctions qui, selon les décisions précitées du 27 janvier 1979 et du 14 novembre 1982, se rapportent à l'exercice des droits politiques et à la désignation des juges.

La révision placée à l'article 3 de la Constitution pourrait donc concerner, outre les mandats et fonctions de caractère politique, les fonctions de juge élu, comme l'a confirmé Mme Elisabeth Guigou, ministre de la Justice devant votre commission des Lois.

En revanche, elle ne pourrait concerner la composition du gouvernement. Qu'en serait-il de la présidence de la République ? Comment assurer la parité au niveau de ce mandat suprême et unique par définition ?

Un inventaire de ces mandats et fonctions politiques peut être tenté à partir des dispositions du code électoral et du code général des collectivités territoriales relatives aux incompatibilités.

Ainsi, l'article L.O. 141 du code électoral énumère-t-il, parmi les mandats et fonctions (sans les distinguer formellement), ceux de parlementaire, de représentant au Parlement européen, de conseiller régional, de conseiller à l'Assemblée de Corse, de conseiller général, de conseiller de Paris, de maire et d'adjoint au maire.

L'article L. 237 du même code cite les " fonctions " de conseiller municipal.

Les articles L. 3122-3 et L. 4133-3 du code général des collectivités territoriales se réfèrent aux fonctions de président de conseil général et de conseil régional.

Les mandats de membre d'une assemblée territoriale d'un territoire ou d'une collectivité d'outre-mer sont également énumérés aux articles 4 de la loi organique n° 85-1405 du 30 décembre 1985 et 5 de la loi n° 85-1406 de la même date tendant à limiter le cumul des mandats électoraux et des fonctions électives.

Les fonctions exercées au sein des assemblées territoriales sont qualifiées comme telles par les statuts des territoires ou collectivités concernés (par exemple, pour les membres du Gouvernement de la Polynésie française, par l'article 13 de la loi organique n° 96-312 du 12 avril 1996).

En revanche, les vice-présidents et autres membres du bureau d'un conseil régional ou général ne faisant pas l'objet d'incompatibilités spécifiques ne sont pas cités expressément par ces textes comme titulaires de fonctions. Cependant, ils exercent, au moins, un mandat de conseiller.

Les conseillers d'arrondissement de Paris, de Lyon et de Marseille ne sont pas non plus énumérés par ces textes, mais ne sont-ils pas titulaires d'un mandat électoral ?

L'ensemble des élus concernés par les termes " mandats électoraux et fonctions électives " n'est donc pas recensé de manière exhaustive par ces différents textes et la distinction entre mandats électoraux et fonctions électives n'est pas juridiquement définie de manière incontestable.

Peut-être les auteurs du projet de loi constitutionnelle entendent-ils, selon une acception courante, par mandat électoral celui qui est acquis du suffrage universel direct ou indirect et par fonction élective celle obtenue au sein d'une assemblée élue au suffrage universel.

Une telle interprétation ne résoudrait pas totalement la difficulté, car on pourrait alors s'interroger, par exemple, sur l'assimilation des représentants d'une collectivité territoriale au sein d'un établissement public de coopération entre collectivités à des titulaires de fonctions électives au sens du texte proposé.

Certes les lois mettant en oeuvre le principe de l'égal accès pourraient préciser sans ambiguïté, d'une part, les mandats et, d'autre part, les fonctions concernées.

Il serait toutefois souhaitable que le Constituant connaisse précisément, avant de se prononcer, le champ d'application du présent projet et votre rapporteur constate que Mme Elisabeth Guigou, ministre de la Justice n'a pas pu répondu précisément à son interrogation sur la définition exacte des fonctions électives.

En tout état de cause, la mise en oeuvre de l'égal accès aux fonctions électives par des mesures contraignantes, comme la parité, se heurterait à des difficultés pratiques importantes, en particulier lorsque l'élection à ces fonctions s'effectue par votes successifs (élection du maire, puis de ses adjoints, par exemple).

Seules des mesures de caractère incitatif (par exemple, aménagement du statut de l'élu) paraissent envisageables pour l'accès à ces fonctions.

Encore faudrait-il connaître les intentions du Gouvernement à cet égard et, là encore, malgré l'interrogation de votre rapporteur, Mme Elisabeth Guigou, ministre de la Justice, n'a pas apporté de précisions sur les mesures qui pourraient être proposées en ce qui concerne les fonctions électives .

Selon Mme Elisabeth Guigou, ministre de la Justice, l'habilitation conférée au législateur permettrait à ce dernier de prendre des dispositions qui revêtiraient soit un caractère contraignant, soit un caractère incitatif.

Si l' " objectif de parité " est mentionné dans l'exposé des motifs du présent projet, le mot " parité " ne figure pas dans le texte constitutionnel.

En effet, la parité est un concept susceptible de poser de nombreux problèmes d'application, par exemple lorsque le nombre de sièges à pourvoir est impair, encore que Mme le Garde des Sceaux ait indiqué à votre commission qu'elle n'impliquait pas une stricte égalité mathématique.

Plus fondamentalement, il apparaît préférable de s'en tenir au principe de l'égalité républicaine, le texte proposé laissant au législateur une marge d'appréciation pour mettre ce principe en oeuvre.

La promotion de l' " objectif de parité " ne soulèverait pas de difficultés techniques particulières pour les scrutins de liste , dès lors que ne serait pas recherché un résultat mathématique. La loi pourrait ainsi prévoir un taux minimum et un taux maximum se rapprochant de la stricte parité de candidats d'un même sexe (par exemple, entre 45 % et 55 % des candidats).

Il en irait bien sûr différemment pour les mandats acquis selon un mode de scrutin uninominal , pour lesquels seules des mesures incitatives (en particulier, modulation du financement public des partis politiques en fonction de la proportion de candidates qu'ils présentent) semblent appropriées, ainsi que pour l'accès aux fonctions électives, dès lors que celles-ci auraient été définies de manière indiscutable.

Il n'est cependant pas certain que la modulation du financement public -qu'elle s'applique aux scrutins uninominaux seulement ou à tous les modes de scrutin- serait autorisée par la modification proposée de l'article 3 de la Constitution.

En effet, cette modulation serait susceptible de limiter la liberté des partis et groupements politiques reconnue par l'article 4 de la Constitution.