Projet de loi instituant une commission du secret de la défense nationale

N° 337

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 1997-1998

Annexe au procès-verbal de la séance du 5 mars 1998

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des Affaires étrangères, de la défense et des forces armées (1) sur le projet de loi, ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE , instituant une commission consultative du secret de la défense nationale ,

Par M. Nicolas ABOUT,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : MM. Xavier de Villepin, président ; Yvon Bourges, Guy Penne, François Abadie, Mme Danielle Bidard-Reydet, MM. Jacques Genton, vice-présidents ; Michel Alloncle, Jean-Luc Mélenchon, Serge Vinçon, Bertrand Delanoë, secrétaires ; Nicolas About, Jean Arthuis, Jean-Michel Baylet, Jean-Luc Bécart, Jacques Bellanger, Daniel Bernardet, Pierre Biarnès, Didier Borotra, André Boyer, Mme Paulette Brisepierre, MM. Michel Caldaguès, Robert Calmejane, Mme Monique Cerisier-ben Guiga, MM. Charles-Henri de Cossé-Brissac, Marcel Debarge, Jean-Pierre Demerliat, Xavier Dugoin, André Dulait, Hubert Durand-Chastel, Claude Estier, Hubert Falco, Jean Faure, André Gaspard, Philippe de Gaulle, Daniel Goulet , Jacques Habert, Marcel Henry, Roger Husson, Christian de La Malène, Edouard Le Jeune, Maurice Lombard, Philippe Madrelle, Serge Mathieu, Pierre Mauroy, Mme Lucette Michaux-Chevry, MM. Paul d'Ornano, Charles Pasqua, Alain Peyrefitte, Bernard Plasait, André Rouvière, André Vallet.

Voir les numéros :

Assemblée nationale (11 ème législ.) : 593 , 679 , et T.A. 84 .

Sénat : 297, 327 (1997-1998).

Défense.

INTRODUCTION

Mesdames, Messieurs,

Dans la société contemporaine où une large place est faite à la communication, à l'échange d'informations et à leur accessibilité rapide à un public toujours plus large, la notion de secret entourant certaines affaires publiques a parfois mauvaise presse.

Dans l'esprit de certains, l'invocation du secret par le pouvoir politique constituerait, dans une démocratie pourtant achevée, le dernier rempart de l'arbitraire et un obstacle incontournable à la connaissance, par tous les citoyens, par leurs représentants, ou par ceux qui exercent la justice, d'informations essentielles.

Tel est le cas du secret de la défense nationale que de rares affaires, par ailleurs largement médiatisées, ont contribué à rendre suspect alors même qu'il répond à une exigence essentielle pour la sécurité et la crédibilité de notre outil de défense.

Il revient aujourd'hui au législateur de tenter de concilier les deux impératifs également légitimes que sont, d'une part, la recherche de la vérité par le juge et, d'autre part, le secret de la défense nationale qui peut lui être opposé en cours de procédure.

Le dispositif proposé par le gouvernement, loin de révolutionner le principe et la mise en oeuvre du secret de la défense nationale, ce dont on se félicitera, propose la création d'une instance consultative d'intermédiation et de conciliation entre l'exécutif d'une part et le juge d'autre part.

La future commission consultative, nouvelle autorité administrative indépendante, sera composée de trois magistrats et de deux parlementaires. Par son avis, elle proposera au ministre compétent une solution aux intérêts parfois contradictoires entre la nécessaire confidentialité qui doit couvrir le champ de la défense et l'exigence de transparence à laquelle tout Etat de droit se doit d'être en mesure de répondre.

I. LA LÉGISLATION FRANÇAISE ET LE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

A. L'INDÉFINISSABLE SECRET DE LA DÉFENSE NATIONALE

1. Une législation abondante et ancienne

Le principe selon lequel certaines informations, de par leur incidence particulière sur les intérêts majeurs de l'Etat et de la nation, doivent faire l'objet d'une protection particulière, n'est pas nouveau. Ainsi de la divulgation de secrets liés à la défense du pays. Un décret du 16 juin 1793 de la Convention punissait déjà de la peine de mort "tout Français ou étranger convaincu d'espionnage dans les places fortes et dans les armées." Plus tard, en 1810, le code pénal réprimait de la même peine en temps de guerre le crime d' "intelligence avec les puissances étrangères". La loi du 18 avril 1886 élargit l'infraction aux "plans écrits ou documents secrets intéressant la défense du territoire ou la sûreté extérieure de l'Etat". De même, la loi du 26 janvier 1934 a précisé cette extension en visant explicitement les "renseignements secrets d'ordre militaire, diplomatique ou économique intéressant la défense ou la mobilisation économique du territoire français". Cette loi entendait également cerner les supports possibles d'informations secrètes liées à la défense en énumérant les "objets, matériels militaires ou maritimes, plans, cartes, écrits, documents ou renseignements (...)".

C'est à la veille de la guerre que le décret-loi du 29 juillet 1939 osa une audacieuse novation en se proposant de définir des "secrets de la défense nationale". Ce texte avait classé les renseignements à protéger en quatre catégories, la première d'entre elles comportant ainsi "les renseignements d'ordre militaire, diplomatique, économique ou industriel qui, par leur nature, ne doivent être connus que des personnes qualifiées pour les détenir et doivent, dans l'intérêt de la défense nationale, être tenus secrets à toute autre personne".

Malheureusement, l'énumération contenue dans ce texte, qui se voulait la plus exhaustive possible présentait, inévitablement, des lacunes. Certaines divulgations d'informations sensibles échappèrent ainsi à la répression, alors que dans le même temps certaines révélations, en fait anodines, étaient susceptibles d'entraîner de graves sanctions.

Enfin, la diversification des informations à protéger et leur complexité croissante compte tenu des évolutions technologiques rendaient en fait impossible toute définition correcte du champ relevant du secret de la défense nationale.

C'est ainsi que l'ordonnance du 4 juin 1960 relative aux crimes et délits contre la sûreté de l'Etat, en abrogeant le décret-loi du 24 juillet 1939, rompit avec toute tentative tendant à donner une définition matérielle du secret de défense nationale, pour en privilégier la seule définition formelle . Cette ordonnance protégeait désormais, par les articles 74 et suivants du code pénal, tout "renseignement, objet, document ou procédé qui doit être tenu secret dans l'intérêt de la défense nationale". Ainsi revenait-il, dans les faits, aux autorités de l'Etat d'apprécier le caractère secret d'une information et d'en tirer les conséquences.

2. Le secret de la défense nationale dans l'actuel code pénal

La rédaction du nouveau code pénal a été l'occasion de redéfinir et d'élargir la notion de secret de la défense nationale. Ainsi, deux innovations importantes furent opérées à cette occasion.

En premier lieu, les enjeux à protéger ont été élargis : à la notion de "crimes et de délits contre la sûreté de l'Etat" a été substituée celle "d'atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation". Le secret de la défense nationale -en tout cas la sanction de sa transgression- ne devient qu'un élément parmi d'autres, concourant à la préservation de ces intérêts fondamentaux. Certains analystes ont vu là une "véritable révolution copernicienne" puisque "le secret de défense, cessant d'être le pivot du système de sécurité de l'Etat, n'est plus qu'un moyen satellite, parmi d'autres, de la protection des intérêts de la nation" ^{1( * )} De fait, la diversification des menaces contre ces intérêts fait sortir celles-ci du strict domaine militaire.

Dans le même temps, et c'est la seconde innovation , le nouveau code pénal, en son article 413-9 , premier alinéa, renonçant définitivement à toute définition matérielle du secret, établit désormais un lien entre ce qui est secret et les mesures de protection destinées à protéger ces secrets. Ne sont donc considérés comme relevant du secret de la défense nationale que les "renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers intéressant la défense nationale qui ont fait l'objet de mesures de protection destinées à restreindre leur diffusion" (art. 413-9).

Cette classification, opérée par l'administration, peut-elle être faite par celle-ci sans discrimination ? Non, car le second alinéa de l'article 413-9 précise que "peuvent faire l'objet de telles mesures" -de protection - "les renseignements, procédés (...) dont la divulgation est de nature à nuire à la défense nationale ou pourrait conduire à la découverte d'un secret de la défense nationale". Ainsi revient-il au juge, le cas échéant, d'apprécier la validité d'une procédure de protection au regard de ce critère général.