IV. LE PROJET DE LOI
Le présent projet de loi s'inscrit directement dans la continuité de la législation relative au travail clandestin.
Il s'articule autour de trois grandes orientations : clarifier, mieux contrôler et dissuader.
A. MIEUX DÉFINIR LA NOTION DE TRAVAIL CLANDESTIN
La première de ces orientations vise à clarifier et à adapter la définition du délit de travail clandestin. Ce sont les articles 1 et 2. Il est ainsi précisé que le délit de travail clandestin est caractérisé soit par la dissimulation d'activité, soit par la dissimulation de salarié. Le délit de dissimulation d'activité, nécessairement exercée à but lucratif, est réputé constitué dès lors que les formalités d'immatriculation aux registres ou répertoires adéquates n'ont pas été effectuées, ou lorsque les déclarations aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale n'ont pas été faites.
Le délit de dissimulation d'emploi de salariés est constitué dès lors que les formalités de déclaration préalable à l'embauche, de remise d'un bulletin de paye, de tenue de registre du personnel et de livre de paie ne sont pas remplies. Il est à noter que ce délit ne suppose pas une activité lucrative. Dès lors, il sera possible de lutter contre la pratique de certains employeurs qui cachent leur activité économique sous une façade associative pour se soustraire à leurs obligations et échapper à d'éventuelles poursuites.
L'Assemblée nationale, après de longs débats, a remplacé la notion de travail clandestin par celle de travail dissimulé afin d'une part de mettre l'accent sur la responsabilité de l'employeur -car celui qui commet le délit est toujours l'employeur-, et d'autre part pour éviter l'amalgame avec l'immigration clandestine. Votre commission partage ces analyses et vous propose de conserver cette notion de travail dissimulé qui correspond tout à fait à la réalité. En outre, pour lutter contre le recours indirect au travail clandestin et pour ne pas avoir de preuve difficile à établir, l'Assemblée a supprimé, contre l'avis du Gouvernement, le caractère intentionnel du recours d'un donneur d'ordre aux services d'une personne pratiquant elle-même le travail clandestin. Le terme de " sciemment ", qui est supprimé, date de la loi du 11 juillet 1972 : déjà à cette époque, un débat s'était instauré entre ceux qui pensaient que ce terme offrait un échappatoire aux employeurs peu scrupuleux, et ceux qui répugnaient à sanctionner quelqu'un qui commettrait cette infraction par ignorance, l'article ayant un caractère très général qui ne le réserve pas aux professionnels. Le Sénat s'était alors rangé du côté des seconds. Depuis, le nouveau code pénal a posé le principe du caractère nécessairement intentionnel du délit. Autrement dit, le caractère intentionnel devra être démontré, que le mot " sciemment " figure dans l'article ou non ; mais sa suppression, après 25 ans, pourrait conduire à une interprétation ambiguë de la volonté du législateur et il a semblé préférable à votre commission de l'y laisser (article premier).
L'Assemblée nationale a également posé le principe d'une présomption de travail clandestin quand le donneur d'ordre n'avait pas fait agréer le sous-traitant par le maître d'ouvrage (article premier bis). La disposition a semblé à votre commission mal rédigée et dangereuse et elle vous proposera de la supprimer.
L'Assemblée a aussi élargi le champs et précisé les éléments constitutifs du délit de travail dissimulé en l'étendant aux activités libérales -ce qui semble inutile car l'inscription à l'ordre est la condition pour pouvoir exercer-, en tenant compte des formalités spécifiques à accomplir en Alsace-Moselle et surtout en mentionnant la sous-évaluation des heures faites par le salarié.
Cette notion de sous-évaluation était déjà présente dans le code du travail qui -article L. 324-9- mentionne la dissimulation de tout ou partie de l'activité de l'entreprise. Mais, elle n'était pas véritablement interprétée comme une dissimulation de salarié. C'est un arrêt de la cour de cassation du 27 septembre 1994 (arrêt Thomas) qui a fait le lien entre la dissimulation partielle de l'activité du salarié -en ne mentionnant sur le bulletin de paye qu'une partie de la rémunération- et la dissimulation d'activité de l'entreprise. L'amendement adopté par l'Assemblée nationale explicite opportunément dans la loi cette interprétation. Elle a aussi, dans un but de simplification, ramené à deux, mais en supprimant tout caractère cumulatif, les présomptions de dissimulation de salarié : absence de déclaration préalable à l'embauche ou absence de bulletin de paye.