Proposition de loi relative aux droits de l'enfant à entretenir régulièrement des relations personnelles avec ses parents en cas de séparation de ces derniers

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
Obligation des parents séparés d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec leur enfant

L'article 1^er de la présente proposition de loi tend à compléter l'obligation faite aux parents séparés de maintenir des relations personnelles avec leur enfant en y adjoignant la notion d'entretien régulier de celles-ci.

Tout en relevant sa faible portée juridique, la commission a estimé qu'une telle disposition était de nature à signifier plus clairement aux deux parents l'obligation qui leur est faite de cultiver des liens réguliers avec l'enfant, notamment dans le cas où la résidence de l'enfant est située chez l'un des parents.

La commission a en conséquence adopté l'article 1^er sans modification.

1. L'état du droit : sans incidence sur l'autorité parentale, la séparation des parents implique le maintien de relations personnelles avec l'enfant

Corollaire de la notion de coparentalité - qui innerve la réforme de l'autorité parentale prévue par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002^4(*) -, l'exercice de l'autorité parentale est, aux termes du premier alinéa de l'article 372 du code civil, commun aux deux parents.

Dès lors, la séparation de ceux-ci est sans incidence sur l'autorité parentale, qui leur demeure dévolue selon les règles de droit commun comme le prévoit le premier alinéa de l'article 373-2 du code civil : sauf les cas où, « si l'intérêt de l'enfant le commande »^5(*), l'autorité parentale est retirée à l'un des parents, prévaut l'adage selon lequel « le couple parental survit à la mort du couple conjugal ».

Le législateur a entendu donner corps à ce principe en prévoyant, au deuxième alinéa du même article, l'obligation pour chacun des parents séparés de « maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ». Il en a tiré deux conséquences concrètes :

- l'obligation d'information préalable et en temps utile de l'autre parent, lorsque le changement de résidence de l'un des parents modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale. Le fait de se soustraire à cette obligation dans un délai d'un mois à compter du changement de résidence est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 euros d'amende^6(*) ;

- l'article 31 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a également prévu qu'il puisse être requis par le procureur de la République, « à titre exceptionnel, à la demande de la personne directement intéressée ou du juge aux affaires familiales », le concours de la force publique pour faire exécuter une décision de ce dernier ou une convention passée entre les parents séparés prévoyant les modalités d'exercice de l'autorité parentale afin de maintenir les relations personnelles entre les parents et l'enfant.

Le législateur a donc prévu, dans son principe comme dans ses modalités de mise en oeuvre concrète, la nécessité du maintien de relations personnelles entre les parents séparés et leur enfant.

2. Le dispositif proposé : signifier plus clairement l'obligation faite aux parents d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec leur enfant, conformément au droit international

L'article 1^er de la présente proposition de loi tend à prévoir que chacun des parents serait désormais tenu, outre l'obligation de maintien de relations personnelles avec l'enfant, d'entretenir régulièrement ces dernières.

Ce faisant, il tend à aligner la rédaction du droit français, dont il pouvait déjà être considéré qu'il « répond aux exigences de la convention internationale des droits de l'enfant »^7(*), sur cette dernière, qui stipule à son article 9-3 que « les États parties respectent le droit de l'enfant séparé de ses deux parents ou de l'un d'eux d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant. »

À la notion de « maintien » de relations personnelles, serait ainsi adjointe celle d'un « entretien régulier » de ces dernières, ce qui viendrait préciser la portée de l'obligation ainsi faite aux parents.

3. La position de la commission : une disposition de clarification bienvenue qui n'appelle pas de modification

Tout en jugeant sa portée juridique limitée, la commission a jugé bienvenue cette disposition, en ce qu'elle viendrait clarifier le droit existant et signifier plus clairement aux parents l'étendue de leurs obligations quant à leur enfant.

Sollicitée par le rapporteur sur le sujet, la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) a ainsi estimé que cette disposition était dépourvue de portée juridique, la prescription qu'elle prévoit étant déjà contenue dans la notion de « maintien » de relations personnelles.

Le rapporteur relève néanmoins que peut demeurer une incertitude sur l'applicabilité directe des dispositions de l'article 9 de la convention internationale des droits de l'enfant précitée.

L'applicabilité sélective par les juges administratif et judiciaire
de la convention internationale des droits de l'enfant

Ratifiée par la France le 7 août 1990, la convention internationale des droits de l'enfant signée le 26 janvier 1990 à New York a vu l'applicabilité directe de certaines de ses dispositions reconnue par la jurisprudence.

Ainsi le juge administratif a-t-il reconnu dans un premier temps, après avoir estimé que certaines stipulations telles que celles des articles 2^8(*) ou 12 et 14^9(*) n'étaient pas d'application directe, que les dispositions de l'article 3-1, désormais « quotidiennement invoquées »^10(*), étaient d'effet direct^11(*). Après avoir maintenu sa jurisprudence dite « Lejeune », qui ne reconnaissait pas l'effet direct des stipulations de cette convention, le juge judiciaire en a finalement reconnu l'effet direct pour celles de l'article 3-1 dans un arrêt du 18 mai 2005^12(*). Il est donc établi que la jurisprudence administrative comme judiciaire retient une applicabilité dite « sélective » des stipulations de la convention.

S'agissant de l'article 9 de celle-ci, l'effet direct de ses stipulations ne semble pas définitivement arrêté. En effet, la cour d'appel administrative de Marseille a estimé qu'un requérant « ne saurait invoquer utilement les stipulations de l'article 9 de la convention internationale des droits de l'enfant dépourvues d'effet direct en droit interne et qui ne créent d'obligations qu'entre les États »^13(*). A contrario, la cour d'appel de Versailles a considéré « qu'il doit être rappelé que le droit de l'enfant d'entretenir des liens avec ses deux parents est protégé par l'article 9 de la Convention internationale des droits de l'enfant du 20 novembre 1989 ratifiée par la France »^14(*).

Dans ces conditions, afin que juges et justiciables aient la compréhension la plus précise de l'étendue des obligations qu'emporte concrètement le maintien de relations personnelles entre les parents séparés et leur enfant, il n'a pas paru à la commission dépourvu d'intérêt de prévoir l'ajout de la notion d'« entretien régulier » de telles relations.

Néanmoins, estimant le cadre juridique actuel satisfaisant, la commission n'a pas souhaité aligner strictement la rédaction du deuxième alinéa de l'article 373-2 du code civil sur l'alinéa 3 de l'article 9 de la convention internationale des droits de l'enfant. Il lui a en particulier paru superfétatoire d'assortir l'obligation d'entretien régulier de relations personnelles d'une réserve tenant à la préservation de l'intérêt de l'enfant, qui constitue la finalité même de l'autorité parentale aux termes de l'article 371-1 du code civil. Il lui a également semblé préférable de maintenir la formulation actuelle de l'alinéa, qui fait du maintien des relations personnelles une obligation du parent et non un droit de l'enfant.

À cette fin et dans un but de cohérence, la commission a adopté, à l'initiative du rapporteur et avec l'accord de l'auteur de la proposition de loi, un amendement COM-3 tendant à supprimer cette notion de l'intitulé de la présente proposition de loi.

La commission a adopté l'article 1^er sans modification.

Article 2
Présomption de l'intérêt de l'enfant à un temps équilibré et équitable auprès de ses parents et compétence liée du juge pour prononcer la résidence alternée à la demande d'un des parents

Le présent article tend à instaurer une présomption d'intérêt de l'enfant à « prendre appui de façon équilibrée sur chacun [de ses parents] et de bénéficier équitablement de leurs apports respectifs. »

Il lierait à cette fin la compétence du juge aux affaires familiales dans la fixation de la résidence de l'enfant, en prévoyant que celui-ci serait tenu d'ordonner la résidence alternée dès lors que l'un des parents le demande. Enfin, dans le cas où, au terme d'une résidence alternée provisoire, le juge écarterait la résidence alternée, il devrait motiver sa décision en considérant l'intérêt et les besoins de l'enfant et serait tenu de se prononcer en priorité sur un droit de visite et d'hébergement élargi.

Estimant que l'intérêt de l'enfant ne saurait être abstraitement présumé mais doit être apprécié in concreto au regard des spécificités de chaque situation, la commission a refusé la création d'une présomption légale de l'intérêt de l'enfant qui lierait la compétence du juge dans la détermination des modalités de résidence de l'enfant. Elle a néanmoins souhaité que le juge soit incité à recourir au droit de visite et d'hébergement élargi en prévoyant qu'il se prononce sur ce dernier en prenant en considération l'obligation du parent, résultant de l'article 1^er de la présente proposition de loi, d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec son enfant.

La commission a adopté l'article 2 ainsi modifié.

1. La résidence alternée : une solution en cas de séparation des parents parfois jugée sous-employée

1.1. La reconnaissance en 2002 d'une pratique préexistante par un régime juridique souple

Déjà pratiquée dans le silence de la loi par certains parents séparés, la résidence alternée a vu son existence juridique consacrée par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale. L'article 373-2-9 du code civil dispose en effet que « la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ». En plaçant la résidence alternée en priorité dans ce membre de phrase, le législateur avait pour intention de favoriser, lorsqu'elle est dans l'intérêt de l'enfant, une résidence alternée^15(*).

Le régime juridique de la résidence alternée se caractérise par sa souplesse. Pouvant résulter d'une convention entre les parents^16(*)
- homologuée par le juge aux affaires familiales (JAF), le cas échéant - ou d'une décision directe de celui-ci, saisi par l'un des parents ou le ministère public^17(*), les modalités concrètes en sont en toute hypothèse fixées par le juge. Elle peut au surplus être ordonnée à titre provisoire, à la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant ; à l'issue de cette période transitoire, dont la durée n'est pas encadrée par la loi, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant.

Si certaines de ses conséquences pratiques en sont régies par la loi, notamment sur le plan financier^18(*), le régime de la résidence alternée a été appliqué par les JAF à un panel de situations différentes. La jurisprudence a ainsi reconnu que le temps passé par l'enfant auprès de chacun de ses parents peut être inégal^19(*), que peut être maintenue la résidence des enfants au domicile familial et organisée la résidence alternée des parents^20(*), et qu'il peut être mis fin à une résidence alternée par le JAF dès les premiers signes de dysfonctionnement^21(*).

1.2. Vingt ans plus tard, la résidence alternée est en progression bien qu'il y soit inégalement recouru

1.2.1. Une pratique en progression

Le recours à la résidence alternée semble avoir progressivement crû depuis sa reconnaissance juridique en 2002. Comme le rappelle la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) dans un rapport de 2013, la proportion de décisions de résidence alternée a progressé dans les premières années suivant sa reconnaissance par le législateur, passant « de 10 % en 2003 à 17 % en 2012 »^22(*). Si cette étude n'a pas connu d'actualisation récente, la DACS, interrogée à ce sujet par le rapporteur, a fait état d'une progression estimée de ce taux de l'ordre de 12 points entre 2012 et 2022 pour atteindre 29 %, à rebours du constat parfois dressé de l'échec du dispositif.

S'il est parfois avancé, en se fondant sur les données de l'Insee, que la résidence alternée serait en recul dès lors qu'en 2020 seuls 11,5 % des enfants de parents séparés vivaient en résidence alternée^23(*), cet écart entre les données de la DACS et celles de l'Insee semble résulter de méthodologies statistiques distinctes^24(*). Au demeurant, les données de l'Insee dénotaient en 2019^25(*) une claire progression entre les années 2010 et 2016, comme le montre le graphique ci-dessous.

Proportion d'enfants en résidence alternée selon l'année,
selon la génération²⁶

Source : Insee

1.2.2 Une pratique inégale selon la situation socio-économique des parents ainsi que la situation familiale

S'il progresse tendanciellement, le recours à la résidence alternée, dans l'acception qui est celle de l'Insee, demeure inégal : l'analyse des données disponibles, de l'Insee comme du ministère de justice, semble ainsi montrer que les juges tiennent compte des conséquences matérielles concrètes qu'emporte un choix de résidence plutôt que l'autre.

a) La situation familiale influe sur le choix de résidence : âge et nombre des enfants

En premier lieu, la situation familiale influe sur l'adéquation d'une résidence alternée. Deux facteurs paraissent à cet égard déterminants : l'âge et le nombre des enfants.

S'agissant de l'âge, les données disponibles de l'Insee indiquent que la proportion d'enfants en résidence alternée augmente jusqu'à 10 ans, puis tend à diminuer pour les enfants plus âgés, en particulier à partir de 14 ans, comme le montre le graphique ci-dessous.

Part des enfants en résidence alternée
parmi les enfants ayant des parents séparés en 2020, selon l'âge

Source : Insee

Cette tendance semble correspondre aux évolutions de choix de résidence tels qu'ils ressortent des données du ministère de la justice, comme le montre le graphique ci-après : jusqu'à 6 ans, en raison des contraintes liées au jeune âge de l'enfant - dont la pratique pour certaines femmes d'allaiter leur enfant - la résidence alternée est relativement peu courante et la résidence chez la mère peut être plus souvent privilégiée ; entre 6 et 13 ans, les situations de résidence alternée tendent à être plus fréquentes ; au-delà, elles tendent à diminuer, possiblement en raison des souhaits de l'enfant qui peut éventuellement exprimer une préférence plus claire pour un seul lieu de résidence^26(*).

La résidence des enfants mineurs selon l'âge de l'enfant

Source : ministère de la justice^27(*)

Le second paramètre de la situation familiale semblant influer sur le choix du mode de résidence est le nombre des enfants du couple séparé. Il apparaît ainsi que la résidence alternée de l'ensemble des enfants d'une fratrie tend à diminuer avec le nombre de ces derniers : alors que 17 % des fratries de deux enfants de couples divorcés en 2009 étaient ensemble en résidence alternée l'année suivante, seules 5 % des fratries de 4 enfants étaient dans la même situation, comme le montre le graphique suivant.

Type de résidence pour la fratrie
selon le nombre d'enfants mineurs et par enfant lors du divorce

Source : Insee

b) La situation socio-économique du couple influe également sur le choix de résidence

Ainsi les parents d'enfants en résidence alternée bénéficient-ils d'une situation socio-économique plus avantageuse, tant vis-à-vis des parents de familles dites « traditionnelles »^28(*) que des autres familles monoparentales ou recomposées.

En premier lieu, les parents d'enfants « alternants » sont davantage diplômés : selon l'Insee, 49 % des pères d'enfants alternants sont diplômés du supérieur, contre 42 % des pères vivant dans une famille « traditionnelle »^29(*). Par ailleurs, les parents en emploi ayant des enfants alternants sont plus fréquemment cadres ou professions intermédiaires que les parents de familles « traditionnelles » (58 % contre 48 % pour les pères, 57 % contre 51 % pour les mères).

En second lieu, par rapport aux parents d'autres familles monoparentales ou recomposées, les parents d'enfants en résidence alternée sont plus souvent propriétaires de leur logement (54 % contre 34 %) et moins souvent au chômage (8 % des mères, 5 % des pères contre respectivement 18 % et 11 %).

Il en résulte que le recours à la résidence alternée est inégalement réparti sur le territoire. Deux facteurs semblent à cet égard déterminants : le niveau de vie moyen des territoires concernés ; le coût du logement, la résidence alternée exigeant un espace suffisant pour accueillir régulièrement un enfant. Dans ces conditions, comme le relève l'Insee, « la résidence alternée est plus répandue dans les zones périurbaines et là où les niveaux de vie médians sont les plus élevés ».

Part des enfants en résidence alternée parmi les enfants ayant des parents séparés, en fonction des territoires, appréciés à l'échelle des EPCI

Source : Insee

Ce regard statistique semble ainsi témoigner que parents séparés et juges tiennent compte des spécificités de la situation, tant sur le plan de la situation familiale que des circonstances socio-économiques pour décider du choix de résidence des enfants.

1.3. Minoritaire, la résidence alternée est parfois jugée insuffisamment ordonnée au profit d'une résidence chez la mère

Malgré sa progression, le recours à la résidence alternée demeure minoritaire et s'avère parfois jugé insuffisant. En 2012, la proportion de décisions de résidence alternée s'expliquait pourtant selon la DACS par le fait que dans une très large majorité des cas - de l'ordre de 80,9 % -, les parents étaient en accord sur la résidence de l'enfant et que ces accords prévoyaient, dans 71,2 % des cas, une résidence chez la mère, comme le montre le tableau ci-après. En d'autres termes, dans 57,6 % du total des cas, la résidence de l'enfant était fixée en 2012 chez la mère avec l'accord des parents.

Nombre et pourcentage des décisions de résidence en fonction des demandes des parents en 2012

Décision du juge	Ensemble des décisions		Situation d'accord entre les parents		Situation de désaccord entre les parents		Situation où un des deux parents ne s'est pas exprimé
	Nombre d'enfants	Proportion	Nombre d'enfants	Proportion	Nombre d'enfants	Proportion	Nombre d'enfants	Proportion
Résidence alternée	1574	16,75%	1435	18,86%	113	12,32%	26	2,98%
Résidence chez la mère	6704	71,33%	5408	71,06%	578	63,03%	718	82,34%
Résidence chez le père	1110	11,81%	760	9,99%	224	24,43%	126	14,45%
Résidence chez un tiers	11	0,12%	7	0,09%	2	0,22%	2	0,23%
Total	9399	100,00%	7610	100,00%	917	100,00%	872	100,00%

Source : DACS

La même étude de la DACS relevait ainsi que les décisions des juges aux affaires familiales suivent, dans leur écrasante majorité, les demandes des parents. Ainsi, pour 58 % des enfants, les pères demandent que la résidence soit fixée chez la mère, pour 19 % en alternance et pour 15 % chez eux. Par ailleurs, les mères demandent une résidence chez elle pour 74 % des enfants, en alternance pour 16 % et chez le père dans 8 % des situations. Il en résulte que le taux de conformité des décisions des juges aux demandes des parents était en 2012 de 93,4 % pour les pères et de 95,9 % pour les mères, comme le montre le tableau ci-après.

Nombre et taux de conformité des décisions du juge
selon les demandes des parents en 2012

	S'agissant des pères			S'agissant des mères
Décision du juge	Ensemble des demandes des pères	Décision du juge conforme à la demande	Taux de conformité	Ensemble des demandes des mères	Décision du juge conforme à la demande	Taux de conformité
Résidence alternée	1763	1516	85,99%	1508	1465	97,15%
Résidence chez la mère	5451	5439	99,78%	6934	6642	95,79%
Résidence chez le père	1440	1091	75,76%	783	780	99,62%
Résidence chez un tiers	7	5	71,43%	7	5	71,43%
Aucune demande exprimée	738	723	97,97%	167	119	71,26%
Total	9399	8774	93,35%	9399	9011	95,87%

Source : DACS

Le juge aux affaires familiales se prononçant sur les moyens dont il est saisi dans les conclusions des parties, la proportion relativement modeste des décisions de résidence alternée prises par les juges aux affaires familiales semble finalement résulter d'abord et avant tout du faible nombre de demandes en ce sens des parents, notamment des pères.

Ce constat étant posé, lorsqu'elle est demandée par le père, la résidence alternée était néanmoins attribuée moins souvent (86 % des cas environ) que lorsque la mère la demande (97,2 % des cas environ). Cet état de fait s'expliquait en 2012 notamment par le fait que dans les situations où le père demandait une résidence alternée et la mère une résidence chez elle, le juge prononçait une résidence chez la mère dans 75 % des situations et la résidence alternée dans 25 % des cas ; lorsque c'est le père qui demandait une résidence à son domicile alors que la mère demandait une résidence alternée, le juge ordonnait une résidence chez le père dans 60 % des cas et une résidence en alternance dans 40 % des cas.

Il peut résulter de cet état de fait le sentiment que la résidence alternée est généralement sous-employée par les juges aux affaires familiales. Ce sentiment s'est traduit par le dépôt de nombreuses propositions de loi sur ce sujet depuis 2002, issues de différents groupes politiques, tant au Sénat qu'à l'Assemblée nationale.

2. La proposition de loi : instaurer une présomption légale d'intérêt de l'enfant à la résidence alternée et lier la compétence du juge

Poursuivant, selon l'exposé des motifs, l'objectif « d'unifier la jurisprudence », en considérant que « les jugements en matière de résidence alternée dépendent grandement de la sensibilité et du vécu familial des juges », l'article 2 de la présente proposition de loi tend à modifier en profondeur les dispositions régissant actuellement la résidence alternée, prévues à l'article 373-2-9 du code civil.

D'une part, il prévoit en son alinéa 2 un régime de présomption de l'intérêt de l'enfant à « prendre appui de façon équilibrée sur chacun [de ses parents] et [à] bénéficier équitablement de leurs apports respectifs. » Ce faisant, il reprend des termes d'une décision de la cour d'appel de Versailles du 16 mars 2017^30(*).

Cette présomption légale pourrait être renversée dans deux cas : en présence d'une preuve contraire ; dans le cas où des pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, seraient exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre ou sur l'enfant - s'appuyant ainsi sur les dispositions prévues à l'article 3 de la présente proposition de loi.

D'autre part, il prévoit en son alinéa 3 une compétence liée du juge pour ordonner la résidence alternée dès lors que l'un des parents au moins la demande. Dans le cas éventuel où celle-ci ne serait pas appropriée, le juge pourrait seulement ordonner la résidence alternée à titre provisoire - une faculté dont il dispose déjà. Au terme de cette période provisoire seulement, le juge pourrait écarter la résidence alternée, à condition de motiver spécialement sa décision « en considérant l'intérêt et les besoins de l'enfant ».

Enfin, l'alinéa 4 prévoit que dans le cas où la résidence alternée ne serait pas ordonnée, le juge serait tenu d'examiner « prioritairement la possibilité d'accorder [au parent chez qui l'enfant ne réside pas] un droit [de visite et d'hébergement] élargi à des jours de semaine ou à des périodes de congés scolaires ». Par incidence, cet alinéa complèterait ainsi le droit de visite déjà prévu à l'article 373-2-9 du code civil pour prévoir qu'il serait un droit de visite et d'hébergement.

3. La position de la commission : préserver l'appréciation in concreto de l'intérêt de l'enfant et favoriser le recours à un droit de visite et d'hébergement élargi

3.1. Face à l'absence de consensus définitif sur un intérêt par principe de l'enfant à une résidence alternée, maintenir un cadre juridique souple

Les travaux conduits par le rapporteur n'ont pas permis d'étayer l'existence d'un consensus sur les bénéfices de la résidence alternée pour l'enfant. Le rapporteur relève ainsi que le constat d'une pratique contestée, dressé par Jean-Jacques Hyest et Nicolas About en 2007 dans leur rapport d'information sur le sujet, demeure valide^31(*).

D'une part, les associations auditionnées par le rapporteur ont exprimé des points de vue diamétralement opposés sur l'opportunité de l'instauration d'une résidence alternée de principe. Les associations favorables à une généralisation de la résidence alternée, se présentant généralement comme des associations représentant les pères, se sont dites favorables au dispositif et ont souhaité le compléter en prévoyant que le juge serait tenu d'ordonner une résidence alternée paritaire^32(*). À l'inverse, d'autres associations auditionnées par le rapporteur - telles que la Fédération nationale solidarité femmes (FNSF) ou la Fondation des femmes - se sont dites « fermement opposées à l'instauration d'une présomption de résidence alternée » en faisant notamment valoir qu'une résidence alternée pourrait, dans le cas de violences intrafamiliales, faire perdurer une situation de danger pour la mère et l'enfant, notamment dans des situations d'emprise.

D'autre part, le regard des professionnels semble aussi divisé. Ainsi, Caroline Siffrein-Blanc, maître de conférences en droit privé, a-t-elle énoncé au rapporteur que le droit actuel « ne permet pas de répondre aux droits de l'enfant d'entretenir des relations avec ses deux parents ». À l'inverse, les pédopsychiatres auditionnés par le rapporteur ont fait valoir leur opposition à une généralisation de la résidence alternée. Le professeur Maurice Berger, mobilisé de longue date sur le sujet, a notamment souligné qu'à ses yeux les besoins de l'enfant gagneraient à être hiérarchisés et que dans cette optique, « le besoin pour un enfant d'avoir des relations avec ses deux parents est secondaire par rapport au besoin de stabilité », auquel il estime qu'une résidence alternée peut nuire.

S'il n'appartient pas au législateur de trancher de tels débats, notamment entre professionnels de l'enfance, il paraîtrait à tout le moins aventureux de prévoir, comme le fait l'article 2 de la présente proposition de loi, la systématisation de la résidence alternée au regard de l'absence de consensus sur le sujet.

Il semble dès lors impératif de préserver la souplesse du cadre juridique actuel, qui permet au droit de s'adapter à une grande diversité de situations concrètes.

3.2. Préserver la marge d'appréciation du juge en matière de résidence alternée

Dans cette perspective, il a paru nécessaire à la commission de préserver la marge d'appréciation du juge aux affaires familiales se prononçant sur les modalités de résidence de l'enfant de parents séparés.

Dès lors, la commission, par l'adoption de l'amendement COM-1 présenté par le rapporteur avec l'accord de l'auteur de la proposition de loi, a rejeté plusieurs dispositions souffrant de défauts juridiques certains.

D'une part, présumer de l'intérêt de l'enfant à « prendre appui de façon équilibrée sur chacun [des parents séparés] et [à] bénéficier équitablement de leurs apports respectifs » a paru inopportun à la commission. En effet, l'intérêt de l'enfant a vocation à être apprécié in concreto et ne saurait être présumé in abstracto : en dépit de cette disposition, il existerait nécessairement des cas dans lesquels il n'est pas de l'intérêt de l'enfant - en raison de son jeune âge, de l'éloignement géographique de ses parents, du conflit entre ces derniers, etc. - de prendre appui sur ses deux parents de façon équilibrée. Par ailleurs, il serait difficile de renverser cette présomption :

- l'intérêt de l'enfant résultant nécessairement d'une pluralité de facteurs et ne constituant pas un état de fait démontrable, il serait délicat de fournir une quelconque « preuve » en la matière ;

- la mention de cas « avérés » de pressions ou violences exercées par un parent sur l'enfant ou l'autre parent pourrait poser difficulté : dans le cas où seule une condamnation pénale permettrait de renverser une telle présomption, la résidence alternée pourrait fortement retarder la protection de l'enfant du parent violent.

D'autre part, la procédure prévue à l'alinéa 3 enserrerait à l'excès la marge de manoeuvre du juge. Voyant sa compétence liée, le juge serait ainsi tenu d'ordonner une résidence alternée dès lors qu'un parent le demande. L'application telle quelle d'une telle disposition pourrait ainsi aboutir à des situations potentiellement contraires à l'intérêt de l'enfant : dans le cas où le parent A - anticipant la demande potentielle d'une résidence alternée de l'autre parent - demanderait la résidence alternée et le parent B la résidence chez le parent A, car ne souhaitant voir son enfant résider chez lui, la résidence alternée devrait tout de même être ordonnée par le juge. Plus fondamentalement, la résidence alternée devrait ainsi être ordonnée, y compris lorsque l'enfant est d'un très jeune âge, ou lorsque les domiciles des parents sont très éloignés géographiquement, deux conditions susceptibles de rendre difficile la résidence alternée pour les enfants. Il apparaît ainsi nécessaire de permettre au juge d'écarter la résidence alternée dès avant son prononcé à titre provisoire lorsqu'elle est manifestement inadaptée au cas d'espèce.

À cet égard, le rapporteur relève qu'en imposant par principe à un parent qui ne le souhaite pas, sans permettre au juge d'en contrôler l'opportunité au cas par cas, une résidence alternée, même à titre temporaire, ce dispositif poserait de sérieuses difficultés au regard du droit à une vie familiale normale, protégé constitutionnellement^33(*) et conventionnellement^34(*). Sur le plan conventionnel, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) opère d'ailleurs une claire hiérarchisation entre l'intérêt de l'enfant et celui des parents, le premier devant primer sur le second : celle-ci relève ainsi que si « l'intérêt des parents notamment à bénéficier d'un contact régulier avec l'enfant, reste néanmoins un facteur dans la balance des différents intérêts en jeu », « il existe actuellement un large consensus - y compris en droit international - autour de l'idée que dans toutes les décisions concernant des enfants, leur intérêt supérieur doit primer »^35(*). Cette articulation entre intérêts de l'enfant et des parents est notamment appliquée par la CEDH dans les décisions relatives à la résidence et au droit de visite des enfants : elle a ainsi souligné dans une décision de 2019 « que dans les affaires dans lesquelles sont en jeu des questions de placement d'enfants et de restrictions du droit de visite, l'intérêt de l'enfant doit passer avant toute autre considération^36(*). »Enfin, la motivation spéciale de la décision du juge écartant la résidence alternée au regard de l'intérêt et des besoins de l'enfant a paru inopportune à la commission. Auditionnée sur ce sujet, la DACS a notamment fait valoir qu'une telle disposition, ajoutant une lourdeur procédurale sur un contentieux de masse, serait particulièrement malvenue.

Au regard des difficultés juridiques posées par une éventuelle évolution du droit et afin de répondre au sentiment de certains parents d'être insuffisamment entendus, le rapporteur appelle l'attention sur la nécessité de développer la médiation dans la détermination de la résidence de l'enfant. Le rapporteur relève en particulier l'intérêt que lui semble revêtir la tentative de médiation familiale préalable obligatoire (TMFPO), dont l'expérimentation dans onze juridictions^37(*) a été prorogée jusqu'au 31 décembre 2024 par l'article 188 de la loi n° 2022-1726 du 30 décembre 2022 de finances pour 2023. Alors que ce dispositif semble peiner à faire ses preuves sur le terrain^38(*), la prolongation « de la dernière chance »^39(*) de ce dispositif dont l'expérimentation aura duré huit ans doit être l'occasion de son évaluation précise et chiffrée afin de permettre d'envisager sereinement son éventuelle généralisation.

3.3. Renforcer la prise en compte par les juges de la pertinence de liens réguliers entre parent et enfant

La commission a néanmoins souhaité renforcer la prise en compte par le juge aux affaires familiales de la pertinence de l'entretien régulier entre les parents séparés et leur enfant.

Par l'adoption du même amendement COM-1 du rapporteur, la commission a ainsi indiqué plus clairement au juge statuant sur les modalités de droit de visite et d'hébergement du parent chez lequel la résidence de l'enfant n'est pas située, la nécessaire prise en compte des obligations des parents vis-à-vis de leur enfant en cas de séparation. Or, aux termes de l'article 1^er de la présente proposition de loi, l'obligation faite aux parents, en cas de séparation, de maintenir des relations personnelles avec leur enfant serait précisée pour prévoir explicitement qu'elle implique l'entretien régulier de telles relations. Ainsi complétée, cette obligation a vocation à favoriser l'implication des deux parents, y compris dans le cas où une résidence alternée n'a pu être décidée, dans l'entretien et l'éducation de l'enfant.

Dès lors, sans modifier les conditions dans lesquelles le juge se prononce sur la résidence alternée^40(*), le présent amendement prévoit que, lorsqu'il se prononce sur les modalités de visite et d'hébergement (DVH), il tient compte de la nécessité d'un entretien aussi régulier que possible des relations personnelles entre parent et enfant. Cette évolution doit conduire le juge, dans le cas où une résidence alternée ne paraît pas adaptée à la situation familiale, à mieux prendre en considération la possibilité d'octroyer un DVH dit « élargi », notion jurisprudentielle recouvrant l'octroi d'un temps avec l'enfant plus ample qu'un DVH dit « classique » -impliquant généralement un week-end sur deux et le partage à égalité des congés scolaires.

La commission a par ailleurs souhaité, par l'adoption du même amendement COM-1, préciser explicitement que la notion de droit de visite actuellement prévue au troisième alinéa de l'article 373-2-9 du code civil inclut un droit d'hébergement, ce qui est déjà le cas en pratique. Néanmoins, dans le cas d'une visite médiatisée dans un espace de rencontre désigné par le juge, ce droit serait logiquement circonscrit au seul droit de visite.

La commission a adopté l'article 2 ainsi rédigé.

Article 3
Ajout des pressions ou violences exercées par l'un des parents sur l'enfant aux critères pris en compte par le juge pour déterminer les modalités d'exercice de l'autorité parentale

L'article 3 de la présente proposition de loi tend à compléter les critères indicatifs dont le juge tient compte dans la détermination des modalités d'exercice de l'autorité parentale.

Seraient ainsi pris en compte non les seules pressions ou violences exercées par l'un des parents sur l'autre mais également celles exercées sur la personne de l'enfant. Jugeant cette précision bienvenue, la commission s'est bornée à préciser la rédaction de ce nouveau critère.

La commission a en conséquence adopté l'article 3 ainsi modifié.

1. L'état du droit : des critères indicatifs complétés en 2010 pour prendre en compte les violences conjugales

L'article 373-2-11 du code civil reprend des dispositions antérieurement prévues à l'article 290 du code civil. Ce dernier prévoyait ainsi que le juge tenait compte dans ses décisions en matière familiale des accords passés entre les époux, des renseignements recueillis dans les enquêtes et contre-enquêtes sociales ainsi que des sentiments exprimés par l'enfant.

L'article 5 de la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale a complété ces critères, en y adjoignant « la pratique que les parents avaient précédemment suivie », « l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre », ainsi que le résultat « des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ».

L'article 8 de la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants a complété cette liste en y ajoutant « les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre. »

La liste de ces critères, qui n'est nullement exhaustive, « précise certains des éléments sur lequel le juge doit fonder son appréciation^41(*) » et a ainsi vocation à éclairer le juge dans la construction de ses décisions.

2. La position de la commission : parfaire la prise en compte des violences intrafamiliales

L'article 3 de la présente proposition de loi prévoit l'ajout d'un nouvel item aux critères pris en considération par le juge lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale : « les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'enfant. » Il viserait ainsi à compléter le droit positif, qui prévoit déjà la prise en compte de telles violences lorsqu'elles sont exercées sur l'autre parent.

La commission a jugé cet ajout bienvenu. Si de telles situations étaient dans les faits déjà prises en compte, comme l'ont précisé au rapporteur les associations de magistrats auditionnées, cette précision viendrait utilement rappeler cette obligation au juge. La commission a adopté un amendement COM-2, présenté par le rapporteur avec l'accord de l'auteur de la proposition de loi, visant simplement à clarifier la rédaction retenue pour cette disposition.

La commission a adopté l'article 3 ainsi rédigé.

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* ⁴ Voir Gallmeister, Inès, « Le principe de coparentalité », AJ Famille, avril 2009.

* ⁵ Article 373-2 du code civil.

* ⁶ Article 227-6 du code pénal.

* ⁷ Voir le commentaire de l'article 4 du rapport n° 3117 de Marc Dolez, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, déposé le 7 juin 2001.

* ⁸ Conseil d'État, 10 juillet 1996, n° 162098 : « Considérant que M. X... n'est pas fondé à se prévaloir des stipulations de l'article 2-1 de la convention de New York relative aux droits de l'enfant qui ne créent d'obligations qu'entre États et ne sont pas invocables par les particuliers ».

* ⁹ Conseil d'État, 3 juillet 1996, n° 140872 : « Considérant que les stipulations des articles 12-1, 12-2 et 14-1 de la même convention créent seulement des obligations entre États sans ouvrir de droits aux intéressés ».

* ¹⁰ Schwartz, Rémy. « La jurisprudence du Conseil d'État et les droits de l'enfant », Journal du droit des jeunes, vol. 296, no. 6, 2010, pp. 37-41.

* ¹¹ Conseil d'État, 22 septembre 1997, n° 161364.

* ¹² Cour de cassation, Civ. 1^ère, 18 mai 2005, n° 891, D. 2005.1909.

* ¹³ Cour d'appel administrative de Marseille, 3ème chambre, 14 juin 2018, n° 17MA02843.

* ¹⁴ Cour d'appel de Versailles, 16 mars 2017, n° 16/02336.

* ¹⁵ Le texte voté par l'Assemblée nationale en première lecture prévoyait ainsi un ordre de priorité différent selon qu'il existe un accord entre les parents ou non.

* ¹⁶ L'accord des parents n'est ainsi ni suffisant, le juge pouvant refuser ce mode d'hébergement s'il n'apparaît pas conforme à l'intérêt de l'enfant, ni même nécessaire, le juge pouvant ordonner la résidence alternée même lorsqu'elle n'est demandée que par un seul des parents.

* ¹⁷ Articles 373-2-8 et 373-2-13 du code civil.

* ¹⁸ La résidence alternée peut donner lieu au versement d'allocations familiales divisées entre les deux parents, chacun des deux parents étant ainsi considéré comme assumant la charge effective et permanente de leur enfant au sens de l'article L. 513-1 du code de la sécurité sociale. Sur le plan fiscal, l'article 194 du code général des impôts dispose que, sauf disposition contraire dans la convention homologuée par le juge, la décision judiciaire ou, le cas échéant, l'accord entre les parents, les enfants mineurs sont réputés être à la charge égale de l'un et de l'autre parent, cette présomption pouvant néanmoins être écartée « s'il est justifié que l'un d'entre eux assume la charge principale des enfants. »

* ¹⁹ Cour de cassation, Civ. 1^ère, 25 avril 2007, n° 06-16-886.

* ²⁰ Cour d'appel de Paris, 26 septembre 2013, n° 12-12514.

* ²¹ Cour d'appel de Lyon, 7 mars 2011, n° 10/03267.

* ²² Guillonneau, Maud et Moreau, Caroline, « La résidence des enfants de parents séparés : de la demande des parents à la décision du juge », DACS, étude du PEJC, novembre 2013.

* ²³ Pour un exemple d'une telle approche, « Résidence alternée et intérêt de l'enfant : regards croisés des magistrats », AJ Famille 2021 p. 403.

* ²⁴ Les données de l'Insee résultent du recensement et non des décisions des juges aux affaires familiales. Au surplus, la définition retenue par l'Insee de la résidence alternée prévoit qu'un « enfant de parents séparés est en résidence alternée s'il passe autant de temps dans le logement de chacun de ses deux parents », ce qui n'est pas conforme à la définition juridique retenue par la DACS.

* ²⁵ Voir l'étude Insee première n° 1728, paru le 10 janvier 2019, consultable à l'adresse suivante : https://www.insee.fr/fr/statistiques/3689165.

* ²⁶ Comme l'expliquent Carole Bonnet, Bertrand Garbinti et Anne Solaz dans une étude Insee première : « rare quand l'enfant est très jeune, le recours à la garde alternée concerne plus souvent les enfants d'âge scolaire en école maternelle ou primaire, mais moins ceux aux âges du collège et surtout du lycée. Ces adolescents, qui peuvent être entendus par les juges aux affaires familiales, ont en effet plus de marge de manoeuvre dans le choix de leur lieu de résidence ; ils ont par ailleurs parfois des contraintes géographiques liées à leur lieu d'études qui peuvent les conduire à privilégier l'un des domiciles parentaux. » Voir Insee première, 4 février 2015, n° 1536.

* ²⁷ « Les décisions des juges concernant les enfants de parents séparés ont fortement évolué dans les années 2000 », Infostat justice n° 132, janvier 2015.

* ²⁸ Par cette notion, l'Insee désigne une famille composée d'un couple et d'enfants tous issus dudit couple.

* ²⁹ Voir l' étude Insee première n° 1841 du 3 mars 2021.

* ³⁰ Cour d'appel de Versailles, 16 mars 2017, n° 16/02336 : « Considérant que l'alternance (...) permet aux enfants de prendre appui de façon équilibrée sur chacun des parents et de bénéficier plus équitablement de leurs apports respectifs ».

* ³¹ Voir le rapport d'information n° 349 (2006-2007) sur la résidence alternée de Jean-Jacques Hyest et Nicolas About, fait au nom de la commission des lois et de la commission des affaires sociales, déposé le 26 juin 2007. Ce rapport relevait notamment que les « auditions ont mis en lumière l'absence d'étude fiable sur les conséquences de la résidence alternée pour l'enfant, des divisions encore marquées entre les associations ».

* ³² L'association SOS Papa a ainsi émis cette proposition.

* ³³ Voir par exemple le considérant n° 4 de la décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999, Loi portant création d'une couverture maladie universelle.

* ³⁴ Pour un exemple de la jurisprudence de la CEDH relatif à l'application de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales au sujet de la résidence de l'enfant de parents séparés, voir notamment : CEDH, C. c. Croatie, 8 octobre 2020, n°  80117/17, §§77-82.

* ³⁵ Pour un exemple d'un tel raisonnement, voir les paragraphes 134 et 135 de la décision de grande chambre Neulinger et Shuruk c. Suisse, 2010.

* ³⁶ CEDH, Strand Lobben et autres c. Norvège, 2019, § 207.

* ³⁷ Bayonne, Bordeaux, Cherbourg-en-Cotentin, Evry, Montpellier, Nantes, Nîmes, Pontoise, Rennes, Saint-Denis-de-la-Réunion et Tours.

* ³⁸ Voir notamment Boussard, Valérie, «  L'évaluation de la tentative de médiation familiale préalable obligatoire (TMFPO) : quand médier n'est pas remédier », mission de recherche droit et justice, décembre 2020. Le rapport conclut notamment que deux dossiers TFMPO sur trois aboutissent à une saisine du tribunal.

* ³⁹  Rapport général n° 115 (2022-2023) d'Antoine Lefèvre, fait au nom de la commission des finances, déposé le 17 novembre 2022.

* ⁴⁰ Déjà prévues à l'article 373-2-11 du code civil.

* ⁴¹ Voir le commentaire de l'article 3 bis du rapport n° 564 (2009-2010) de François Pillet sur la proposition de loi renforçant la protection des victimes et la prévention et la répression des violences faites aux femmes, déposé le 17 juin 2010.