B. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : RESTER FERME SUR LA DÉFENSE DE LA LIBERTÉ D'EXPRESSION, LUTTER PLUS EFFICACEMENT CONTRE LES RESSORTS DE LA HAINE EN LIGNE
1. Sur le retrait en 24 heures des contenus haineux par les grandes plateformes : privilégier une obligation de moyens sanctionnée par le régulateur
Confirmant l'approche du Sénat en première lecture, la commission des lois a de nouveau écarté l'instauration d'un nouveau délit de « non-retrait » de tout contenu haineux en 24 heures , pour lui préférer la création de nouvelles obligations de moyens, sous le contrôle du régulateur.
Jugé inabouti voire dangereux par de nombreux acteurs tant de la société civile que de l'économie numérique, le dispositif pénal apparaît trop déséquilibré aux dépens de la liberté d'expression (risque de « sur-censure » ou de « sur-blocage » par précaution de propos licites mais polémiques, mise à l'écart du juge judiciaire), juridiquement fragile (problèmes d'imputabilité, d'intentionnalité, d'articulation avec le régime général de la LCEN) et probablement contraire au droit de l'Union européenne (la Commission européenne ayant adressé à la France de longues observations critiques pointant la violation de la directive e-commerce et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne).
Ainsi , tout en refusant de créer ce nouveau délai couperet pénalement sanctionné au moindre manquement (une obligation de résultat), la commission a réaffirmé que le délai de 24 heures pour le retrait d'un contenu manifestement haineux doit être un objectif à atteindre pour les grandes plateformes, consacrant ainsi une obligation juridique de moyens . Le régulateur se voit d'ailleurs confier à cette fin de solides pouvoirs de contrôle (passant au besoin par la communication des algorithmes utilisés) et de sanction (l'amende administrative pouvant aller jusqu'à 4 % du chiffre d'affaires annuel) afin de s'assurer que les plateformes mettent en oeuvre suffisamment de ressources humaines et techniques pour pouvoir remplir cet objectif.
2. Sur le retrait en une heure des contenus à caractère terroriste ou pédopornographique : attendre le règlement européen et écarter l'adoption précipitée d'un dispositif juridiquement fragile
La commission des lois a supprimé l'obligation de retrait en une heure introduite par le Gouvernement en séance à l'Assemblée nationale, à la dernière minute, sans débat approfondi, et n'entretenant qu'un lien très indirect avec le texte restant en discussion.
Elle a estimé que la gravité du sujet méritait mieux que l'adoption précipitée d'un dispositif aussi fragile juridiquement , déjà rejeté à ce titre en première lecture par le Sénat.
En effet, d'une part, le projet de règlement européen dont s'inspirent maladroitement ces dispositions est toujours en cours de négociation , il fait encore l'objet de vifs débats, et il n'inclut pas à ce stade les contenus pédopornographiques.
D'autre part, le dispositif proposé apparaît particulièrement déséquilibré, ne reprenant aucune des principales garanties envisagées par le projet de règlement européen :
- en cas de force majeure ou d'impossibilité technique insurmontable, le projet de règlement prévoit des cas d'exonération de responsabilité qui sont absents du texte adopté par l'Assemblée nationale ;
- en cas d'erreur de l'administration, rien n'est prévu pour préserver les contenus retirés afin de les rétablir à la demande de l'administration ou d'un juge.
Enfin, faute du moindre début d'étude d'impact, le Parlement ne dispose à ce jour d'aucune évaluation du coût de cette mesure , qui s'appliquerait à tous les hébergeurs quels que soient leur taille ou leurs moyens. Or, elle impliquera pour beaucoup de lourds investissements (astreintes de personnel, adaptation des systèmes d'information) que l'État devra inévitablement compenser, en application de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur l'indemnisation des « surcoûts spécifiques » imposés aux intermédiaires techniques pour des motifs d'ordre public 1 ( * ) .
3. Sur la conservation des contenus illicites retirés par les hébergeurs en vue de faciliter les poursuites : prévoir un meilleur encadrement
La commission des lois a souhaité encadrer plus strictement la conservation des contenus illicites retirés par les hébergeurs - qui doit être temporaire, et en vue d'une transmission à la justice - et renvoyer à un décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL) la fixation de sa durée et ses modalités (mesures de sécurité, notamment).
Il s'agit ici de trouver un équilibre délicat entre la facilitation des enquêtes et les contraintes imposées aux hébergeurs, équilibre auquel n'est pas parvenue l'Assemblée nationale.
Exiger, comme l'imposent les députés, une conservation obligatoire des contenus illicites « pendant le délai de prescription de l'action publique », sans plus de précision, poserait de graves et nombreux problèmes :
- la durée de conservation sera variable en fonction de chacune des différentes infractions que constituent les contenus retirés ; or ces infractions ne sont pas de même nature - les unes relèvent du régime spécifique du droit de la presse instauré par la loi de 1881, les autres du droit pénal général ; elles ont aussi chacune des délais variables de prescription ;
- le calcul de cette durée est lui-même d'une appréciation complexe, qui incomberait au cas par cas aux hébergeurs, alors que ce délai dépend de la qualification juridique de l'infraction et d'éléments extérieurs (notamment les actes ou circonstances interruptifs de prescription, dont les intermédiaires techniques n'ont pas forcément connaissance) ;
- au total, la durée de conservation des contenus retirés risque d'être manifestement excessive , notamment au regard du droit européen de la protection des données des personnes concernées par les contenus litigieux (règlement général sur la protection des données - RGPD - et directive « police-justice »).
À cet égard, votre rapporteur s'inquiète vivement de la nature extrêmement sensible des fichiers que risquent de constituer ainsi les hébergeurs pour conserver aussi longtemps tous les contenus illicites signalés : c'est prendre le risque de voir se constituer de véritable banques de données privées de contenus odieux exposés aux risques de fuites ou de détournements.
4. Viralité, « fermes à trolls », interopérabilité : maintenir des avancées permettant de s'attaquer aux ressorts profonds de la diffusion de la haine en ligne
Regrettant que l'Assemblée nationale ait supprimé du texte plusieurs avancées significatives introduites par le Sénat afin de s'attaquer aux ressorts profonds de la diffusion de la haine en ligne, la commission des lois a rétabli :
- la possibilité d'introduire une certaine souplesse dans le champ de la régulation du CSA , afin de lui permettre de contrôler et d'imposer des obligations aux sites qui, sans répondre au critère de fort trafic, accentuent fortement la viralité des contenus ;
- le dispositif permettant au CSA d'encourager la lutte contre les faux comptes qui, sur les réseaux sociaux, ne sont dédiés qu'à la seule propagation de contenus haineux illicites (« fermes à trolls ») ;
- la mission d'encouragement de l' interopérabilité des grandes plateformes confiée au CSA, afin de fluidifier le passage des utilisateurs de l'une à l'autre pour qu'ils puissent réellement choisir celles ayant les politiques de modération des contenus qui leur conviennent le mieux.
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La proposition de loi ainsi adoptée par la commission sera examinée en séance publique le 26 février 2020.
* 1 L'avant dernier alinéa de l'article 6-1 de la LCEN rappelle ce principe, consacré en premier lieu par la décision du Conseil constitutionnel n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000, Loi de finances rectificative pour 2000 , cons. 41.