III. LA POSITION DE LA COMMISSION DES LOIS :
RÉÉQUILIBRER
ET MIEUX SÉCURISER JURIDIQUEMENT UN
ENSEMBLE DE MESURES INÉGALEMENT ABOUTIES
A. DES OBJECTIFS PARTAGÉS, UN PROBLÈME DE MÉTHODE
L'intention première des auteurs de cette proposition de loi est louable et il existe un large consensus au Sénat pour mieux responsabiliser les grandes plateformes qui jouent un rôle décisif dans la diffusion sur internet de discours de haine.
Les travaux et propositions de notre assemblée ces dernières années en attestent , incitant régulièrement le Gouvernement à ne pas avoir une position attentiste mais à agir à l'échelon national avant une hypothétique solution harmonisée au niveau européen souvent annoncée mais longtemps retardée. Tel est le cas notamment des recommandations de la commission d'enquête du Sénat pour une souveraineté numérique 8 ( * ) afin d'améliorer la régulation des acteurs « systémiques » du numérique et de mieux responsabiliser les plateformes, ou encore la résolution européenne du Sénat en faveur d'une révision de la directive « e-commerce » 9 ( * ) .
Malheureusement, alors que les mesures proposées s'inscrivent clairement dans le cadre d'un plan gouvernemental global de lutte contre les discriminations, votre rapporteur regrette vivement le choix qui a été fait de recourir à une proposition de loi plutôt qu'à un projet de loi privant à nouveau le Parlement d'une étude d'impact .
Nuisant à la clarté de nos débats, l'existence de trois autres textes adoptés ou en voie de l'être (directive « service de médias audiovisuels », règlement européen sur les contenus terroristes, projet de loi de réforme de l'audiovisuel) risque également d'interférer avec certaines dispositions de la présente proposition de loi, voire d'en imposer la réécriture à brève échéance.
B. L'ARTICLE 1ER : UN DISPOSITIF PÉNAL INABOUTI ET DÉSÉQUILIBRÉ AU DÉTRIMENT DE LA LIBERTÉ D'EXPRESSION
1. Un risque de déséquilibre au détriment de la conception française de la liberté d'expression
En exigeant des opérateurs de plateformes qu'ils apprécient le caractère manifestement illicite des messages haineux signalés dans un délai particulièrement bref, alors, d'une part, que cet exercice de qualification juridique est difficile pour certaines infractions contextuelles, et alors, d'autre part, qu'ils sont sous la menace de sanctions pénales lourdes en cas d'erreur, ce dispositif encouragera mécaniquement les plateformes à retirer - par excès de prudence - des contenus pourtant licites.
D'autres effets pervers sont également à redouter :
- la multiplication du recours à des filtres automatisés ;
- l' instrumentalisation des signalements par des groupes organisés de pression ou d'influence (« raids numériques » contre des contenus licites mais polémiques) ;
- l' impossibilité de prioriser , dans un délai couperet uniforme de 24 heures, les contenus les plus nocifs qui ont un caractère d'évidence et doivent être retirés encore plus rapidement - terrorisme, pédopornographie - à côté d'autres infractions moins graves ou plus longues à qualifier car « contextuelles » ;
- le contournement du juge et l' abandon de la police de la liberté d'expression sur internet aux grandes plateformes étrangères.
2. Un « droit pénal purement expressif » ? Des problèmes d'imputabilité et d'intentionnalité
Le dispositif pénal semble difficilement applicable - il a même été qualifié de « droit pénal purement expressif » par des représentants du parquet, tant les contraintes procédurales et considérations budgétaires limitent le pouvoir d'action de l'autorité judiciaire en la matière -, et présente :
- un problème d' imputabilité concrète, s'agissant des personnes physiques (qui du modérateur sous-traitant indien ou du dirigeant américain sera poursuivi ?) et, surtout, des personnes morales ( comment qualifier l'intention pénale des organes dirigeants des hébergeurs concernés, domiciliés à l'étranger et dont il faut démontrer la complicité ?) ;
- un problème de caractérisation de l' intentionnalité : le simple non retrait suffira-t-il, ou sera-t-il nécessaire pour l'autorité de poursuite de caractériser une absence de diligences normales de l'opérateur dans sa capacité à qualifier l'illégalité manifeste d'un contenu ?
3. Une contrariété probable au droit européen
La Commission européenne a transmis au Gouvernement des observations longues et très critiques alertant sur la violation probable de la directive « e-commerce » et de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
Selon elle, le texte viole plusieurs principes majeurs du droit européen (principe du « pays d'origine » ; responsabilité atténuée des hébergeurs ; interdiction d'instaurer une surveillance généralisée des réseaux). Rappelant l'existence de plusieurs initiatives législatives européennes en cours, la commission a invité formellement la France à surseoir à l'adoption de ce texte.
Le Gouvernement n'ayant été capable d'offrir aucune solution alternative pour rendre opérant l'article 1 er , et écarter le risque de sur-blocage de propos licites, le rapporteur a recommandé à la commission, qui l'a suivi, la suppression à ce stade de cette nouvelle sanction pénale inapplicable et contraire au droit européen.
Certaines dispositions intéressantes ont été conservées ou améliorées, en les intégrant au régime général prévu par la LCEN :
- la substitution de messages aux contenus haineux retirés et la possibilité (et non l'obligation) de leur conservation en vue d'enquêtes judiciaires ;
- l' ajout des injures publiques à caractère discriminatoire et du négationnisme aux contenus devant faire l'objet d'un dispositif technique de notification spécifique mis en place par les hébergeurs ;
- la simplification des notifications prévues par la LCEN, en la rendant conforme au droit européen ;
- la reconnaissance de l' action des associations de protection de l'enfance .
* 8 Le devoir de souveraineté numérique, rapport n° 7 (2019-2020) de M. Gérard LONGUET, fait au nom de la commission d'enquête, 1 octobre 2019.
* 9 Résolution n° 31 (2018-2019) du 30 novembre 2018 sur la responsabilisation partielle des hébergeurs de contenus numériques.