SECTION 4
COMMANDE PUBLIQUE
Article 11
(art. 14, 96, 97,98 et 99 de l'ordonnance
n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et
art. 13, 65, 66, 67 et 68 de l'ordonnance n° 2016-65 du
29 janvier 2016 relative aux contrats de concession)
Exclusion du champ
de la commande publique de certaines prestations en matière de
représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre
d'un contentieux et de conseil juridique par un avocat en amont d'une probable
procédure contentieuse
Objet : cet article exclut du champ du droit de la commande publique certaines prestations en matière de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'un contentieux et de conseil juridique en amont d'une probable procédure contentieuse.
I - Le droit européen
Le droit de la commande publique est fortement encadré par le droit de l'Union européenne dans la mesure où il concerne les libertés économiques nécessaires à la construction et au parachèvement du marché unique européen. Ce principe est d'ailleurs rappelé par le premier considérant de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics 159 ( * ) : « La passation de marchés publics par les autorités des États membres ou en leur nom doit être conforme aux principes du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, notamment la libre circulation des marchandises, la liberté d'établissement et la libre prestation de services, ainsi qu'aux principes qui en découlent comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence » .
Le droit européen de la commande publique est organisé autour de quatre directives qui règlent les procédures de passation des différents types de contrats de marchés et de concessions . La directive 2014/24/UE précitée fixe le « droit commun » applicable aux différents marchés publics. Elle est complétée par la directive 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux 160 ( * ) et par la directive 2009/81/CE relative aux marchés de défense ou de sécurité 161 ( * ) . L'attribution des contrats de concessions est, quant à elle, régie par la directive 2014/23/UE 162 ( * ) .
Certains domaines sont toutefois exclus du champ de ces directives . Pour les directives 2014/23/UE 163 ( * ) , 2014/24/UE 164 ( * ) et 2014/25/UE 165 ( * ) , c'est notamment le cas de la représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre « d'un arbitrage ou d'une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d'arbitrage ou de conciliation, ou d'une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d'un État membre ou d'un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales » , ainsi que « du conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point [...] ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l'objet d'une telle procédure , pour autant que le conseil émane d'un avocat au sens de l'article 1 er de la directive 77/249/CEE » 166 ( * ) .
II - Le droit en vigueur
a) Les ordonnances « marchés publics » et « concessions »
Dans l'attente d'un nouveau code de la commande publique regroupant en un même texte les règles relatives aux marchés publics et aux concessions 167 ( * ) , les règles nationales de niveau législatif applicables à la commande publiques sont majoritairement 168 ( * ) regroupées au sein de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Ces deux ordonnances assurent la transposition en droit français des directives susvisées, mais ne reprennent pas nécessairement toutes les exclusions que ces directives prévoient.
C'est notamment le cas pour certaines prestations de représentation légale ou de consultation précontentieuse confiées à des avocats et explicitement exclues par les textes européens (voir supra ). Ce décalage entre le champ du droit européen et celui du droit national de la commande publique n'est pas fortuit. Comme le rappelle l'étude d'impact, « ce choix du Gouvernement s'inscrivait dans le prolongement du rapport de la Cour des comptes intitulé « Le recours par l'État aux conseils extérieurs » , demandé par la commission des finances du Sénat en application de l'article 58-2 de la loi organique relative aux lois de finances, et rendu public le 12 mars 2015, qui soulignait de manière très critique les pratiques des acheteurs publics en la matière » 169 ( * ) .
Ce cas de sur-transposition avait été validé par le Conseil d'État, considérant qu' » il [...] est loisible [aux États membres] de décider de soumettre aux dispositions prises pour sa transposition des marchés [que la directive] exclut de son champ d'application ou de prévoir, pour des marchés qui entrent dans son champ d'application, des règles plus contraignantes que celles qu'elle définit, dès lors que la soumission à ces règles est compatible avec le respect du droit de l'Union européenne » 170 ( * ) .
b) Les principes constitutionnels relatifs à la commande publique
Outre les dispositions relevant du droit de l'Union européenne et les dispositions de rang législatif, la jurisprudence du Conseil constitutionnel a élevé au rang constitutionnel certains principes généraux inscrits dans l'ancien code des marchés publics 171 ( * ) tels que les principes de libre accès à la commande publique, d'égalité de traitement ou de transparence de la procédure, en les faisant découler d'une lecture croisée des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 172 ( * ) .
c) Les dispositions pénales
Afin de renforcer la portée des règles applicables à la commande publique, le « délit de favoritisme » défini à l'article 432-14 du code pénal incrimine spécialement les manquements en la matière. Il sanctionne de deux ans d'emprisonnement et de 200 000 euros d'amende le fait, pour certaines personnes, « de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession » 173 ( * ) .
III - Le projet de loi
L'article 11 du projet de loi tend à mettre fin à cette situation de sur-transposition en reprenant, dans le droit national, les exclusions prévues par le droit européen en matière de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'un contentieux et de conseil juridique par un avocat en amont d'une probable procédure contentieuse . Le 1° de l'article 11 vient compléter en ce sens l'article 14 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Par une formulation plus simple qui semble reprendre, de manière exhaustive, l'ensemble des cas visés par les directives, l'article 11 du projet de loi exclut du champ de l'ordonnance « les services juridiques de représentation légale d'un client par un avocat dans le cadre d'une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d'un mode alternatif de règlement des conflits ». Par une autre formulation plus proche de la lettre des directives, il exclut également « les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure mentionnée au d ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l'objet d'une telle procédure ».
L'article 11 du projet de loi applique ces exclusions au champ de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession. Il semble toutefois difficile de concevoir qu'un contrat de concession puisse porter sur de telles prestations. Interrogés par votre rapporteur, les services de Bercy ont indiqué que « les concessions de services juridiques ne recouvrent, à l'instar, par exemple des concessions de défense et de sécurité, aucune pratique identifiée, à ce jour, en France » 174 ( * ) mais que cet ajout relevait d'une volonté de transposer complètement les cas d'exclusion prévus par la directive 2014/23/UE précitée.
Enfin, l'article 11 prévoit des dispositions transitoires afin que l'adoption de la présente loi ne remette pas en cause les procédures de passation en cours au moment de sa publication.
IV - La position de la commission
L'article 11 du projet de loi tend à remédier à une situation objective de sur-transposition et ses dispositions sont conformes au droit de l'Union européenne.
Il pourrait être objecté que ces dispositions vont à l'encontre des principes constitutionnels de transparence et d'égal accès à la commande publique (voir supra ). Toutefois, votre rapporteur partage l'analyse du Conseil d'État qui relève, dans son avis sur le projet de loi, que « la spécificité de ces services juridiques peut autoriser, en raison d'un motif d'intérêt général directement lié à la nécessité de tenir compte des caractéristiques propres à de tels services eu égard notamment au principe de libre choix de l'avocat et à l'importance de l' intuitu personae en la matière, une dérogation aux principes fondamentaux de la commande publique que le Conseil constitutionnel a dégagés dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 » 175 ( * ) .
Le moindre formalisme proposé par le présent projet de loi doit être analysé à l'aune de l'ensemble des obligations réglementaires et déontologiques s'appliquant à la profession d'avocat . En effet, ces règles peuvent permettre, par ricochet, d'apporter des garanties en matière de sécurité juridique s'agissant des conventions conclues entre les avocats et les acheteurs publics. C'est, par exemple, le cas du contrôle effectué par le bâtonnier sur les honoraires pratiqués par ses confrères ainsi que le recours obligatoire aux conventions d'honoraires 176 ( * ) . Ces obligations créent ainsi, de facto , des moyens de contrôler les pratiques des acheteurs qui ne seront plus soumis aux règles fixées par les ordonnances lorsqu'ils passent des contrats avec des avocats pour les prestations que le projet de loi tend à exclure.
En matière pénale, le délit de favoritisme ne devrait plus trouver à s'appliquer mais les sanctions prévues en cas de prise illégale d'intérêts, de corruption active et de corruption passive , respectivement prévues aux articles 432-12, 433-1 et 432-11 du code pénal, resteront encourues.
Votre rapporteur souligne l' utilité de la mesure pour les acheteurs publics dans la mesure où le temps nécessaire à la préparation et à la passation d'un marché public est très rarement compatible avec le caractère urgent du conseil et de la représentation juridique nécessaires à ces acheteurs en cas de recours juridictionnels , a fortiori lorsqu'ils sont assignés par un tiers. Ce constat vaut d'autant plus pour les plus petites collectivités territoriales qui ne disposent pas de personnels qualifiés pour les représenter et pour lesquelles le recours à un avocat est de ce fait une nécessité.
Enfin, les dispositions transitoires prévues par le projet de loi semblent opportunes puisqu'elles ne remettent pas en cause les procédures de passation en cours. Les démarches parfois lourdes des cabinets d'avocats ayant pris le soin de formuler des offres avant l'entrée en vigueur de la loi ne seront donc pas privées d'effet. Ils ne perdront pas, ainsi, leur avantage justifié sur les confrères n'ayant pas entrepris de telles démarches.
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Votre commission a adopté l'article 11 sans modification. |
* 159 Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
* 160 Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
* 161 Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.
* 162 Directive 2014/23/UE du 26 février 2014sur l'attribution de contrats de concession
* 163 i) et ii) du d du 8 de l'article 10 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014sur l'attribution de contrats de concession.
* 164 i) et ii) du d de l'article 10 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE.
* 165 i) et ii) du c de l'article 21 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.
* 166 Les formulations employées dans ces les trois directives varient un peu dans leur rédaction française. La directive 2014/23/UE vise, par exemple, « l'avis juridique fourni en vue de toute procédure [...] » alors que les directives 2014/24/UE et 2014 :25/UE visent le « conseil juridique fourni en vue de toute procédure [...] ». Les versions anglaises sont identiques.
* 167 L'article 38 de la loi ° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite « Sapin 2 » a habilité le Gouvernement à « procéder par voie d'ordonnance, dans un délai de vingt-quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi, à l'adoption de la partie législative du code de la commande publique. Ce code regroupe et organise les règles relatives aux différents contrats de la commande publique ».
* 168 Des règles spécifiques à certains contrats entrant dans le champ des directives précitées sont prescrites par d'autres textes, tels que le code de la voirie routière pour les règles applicables aux concessions autoroutières, par exemple.
* 169 Étude d'impact sur le projet de loi portant surpression des sur-transpositions des directives européennes en droit français , disponible à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/leg/etudes-impact/pjl18-010-ei/pjl18-010-ei.html#_Toc526158911
* 170 Conseil d'État, 9 mars 2016, n° 393589, Conseil national des barreaux.
* 171 Code abrogé par l'ordonnance n° 2015 899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
* 172 Conseil constitutionnel, décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003.
* 173 L'incrimination vise les contrats de concession et non plus les seules délégations de service public depuis la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière.
* 174 Réponse écrite apportée à votre rapporteur la 25 octobre 2018.
* 175 19., page 8 de l'avis sur un projet de loi portant suppression des sur-transpositions des directives européennes en droit français.
* 176 Article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques modifié par l'article 51 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.