Proposition de loi portant transposition de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

Rapports législatifs

Rapport n° 419 (2017-2018), déposé le

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er (art. L. 151-1 à L. 154-1 [nouveaux] du code de commerce) - Mise en place d'un régime général de protection du secret des affaires en matière civile

L'article 1 er de la proposition de loi constitue l'essentiel du texte de transposition de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, en ce qu'il crée dans le code de commerce un régime de protection civile des informations couvertes par le principe du secret des affaires, fondé sur une définition de ces informations protégées.

La proposition de loi crée un nouveau titre V consacré à la protection du secret des affaires au sein du livre I er du code de commerce, portant sur le commerce en général et comportant notamment des titres sur les commerçants, en particulier sur le registre du commerce et des sociétés, ainsi que sur les fonds de commerce. Ce choix de codification n'appelle pas d'observation de la part de votre rapporteur : si le choix du code de commerce est le plus pertinent, aucune meilleure insertion au sein de ce code n'apparaît nettement. Ce nouveau titre ne fera que renforcer le caractère déjà assez composite du livre I er .

Une question liminaire a été évoquée lors de nombreuses auditions de votre rapporteur : alors que la directive utilise l'expression de « secret d'affaires » pour qualifier une information protégée, la proposition de loi retient de façon indistincte l'expression de « secret des affaires » pour qualifier à la fois une telle information et le principe juridique assurant la protection de cette information. Toutefois, l'expression de « secret d'affaires » est aujourd'hui inconnue en droit français et la double acception de l'expression de « secret des affaires » qui résulterait du présent texte ne créerait pas, selon votre rapporteur, de difficulté en termes d'intelligibilité de la loi.

. Critères de détermination de l'information protégée par le secret des affaires (article L. 151-1 du code de commerce)

La proposition de loi retient trois critères cumulatifs pour définir une information de nature à pouvoir bénéficier de la protection au titre du secret des affaires. Ces dispositions reprennent la définition du secret d'affaires telle que prévue par l'article 2 de la directive.

Premièrement, cette information « n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible à une personne agissant dans un secteur ou un domaine d'activité s'occupant habituellement de cette catégorie d'informations ». Ce critère, s'il se comprend, n'est pas rédigé d'une manière juridiquement satisfaisante selon votre rapporteur.

Deuxièmement, cette information possède une « valeur commerciale, effective ou potentielle, parce qu'elle est secrète ». La mention du caractère effectif ou potentiel résulte d'une suggestion du Conseil d'État.

Troisièmement, elle « fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret ». En séance, nos collègues députés y ont ajouté la mention « notamment en mentionnant explicitement que l'information est confidentielle ».

Pour remédier au caractère perfectible de la rédaction de la définition, résultant d'une reprise du texte de la directive quasiment à l'identique, votre commission a adopté un amendement COM-4 de clarification rédactionnelle, à l'initiative de son rapporteur, avec une formulation fidèle à la directive. Sur le fond, le texte adopté par l'Assemblée nationale soulève deux interrogations.

D'une part, la notion de valeur commerciale semble trop restrictive par rapport aux réalités des informations économiques sensibles et confidentielles que les entreprises peuvent souhaiter protéger. En effet, il existe de nombreuses informations que des entreprises veulent conserver secrètes alors même qu'elles n'ont pas de valeur commerciale, même potentielle, et dont la divulgation constituerait néanmoins une atteinte aux intérêts de l'entreprise. Peuvent être en particulier concernées les informations sur la stratégie de l'entreprise ou sur des projets majeurs - projet industriel, sortie d'un nouveau produit, projet de croissance externe... -, qui n'ont aucune valeur commerciale en elles-mêmes, mais qui peuvent avoir une grande valeur économique pour ses concurrents, pour leur permettre d'adapter leur propre stratégie sur le marché.

À cet égard, la proposition de loi évoque déjà la nature économique, et pas seulement commerciale, de l'avantage que l'auteur d'une atteinte au secret peut en retirer 15 ( * ) .

Aussi votre commission a-t-elle adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-5 afin d'améliorer la protection des entreprises par rapport au texte de la directive, celle-ci étant d'harmonisation minimale, en permettant de protéger non seulement les informations qui présentent une valeur commerciale, mais plus largement celles qui présentent une valeur économique. L'article 1 er de la directive précise que « les États membres peuvent (...) prévoir une protection des secrets d'affaires contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites plus étendue que celle qui est requise par la présente directive », sous réserve des dispositions de certains articles.

Au demeurant, dans son considérant 14, la directive donne à la notion de valeur commerciale de l'information protégée une interprétation extensive. Elle indique qu'il s'agit de « couvrir les savoir-faire, les informations commerciales et les informations technologiques lorsqu'il existe à la fois un intérêt légitime à les garder confidentiels et une attente légitime de protection de cette confidentialité », avant d'ajouter que « ces savoir-faire ou informations devraient être considérés comme ayant une valeur commerciale, par exemple lorsque leur obtention, utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la personne qui en a le contrôle de façon licite en ce qu'elle nuit au potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle ».

En outre, une telle modification permettrait aussi de limiter les risques de fluctuation jurisprudentielle, en retenant une notion plus large et plus simple à manier en pratique que celle d'information présentant une valeur uniquement commerciale.

D'autre part, nos collègues députés ont ajouté, en séance publique, la disposition selon laquelle les mesures de protection raisonnables mises en place par le détenteur légitime peuvent consister notamment en la mention explicite du caractère confidentiel d'une information.

Il semble à votre rapporteur qu'une telle disposition est non seulement inutile, mais source d'insécurité juridique, en pouvant laisser croire que, dans tous les cas, la simple mention du caractère confidentiel d'une information - par exemple la mention « confidentiel » porté sur un document écrit - suffirait à justifier devant un juge que des mesures de protection raisonnables d'un secret des affaires auront été prises. Cette mention peut sans doute, dans certains cas, suffire à justifier d'une protection raisonnable, mais pas systématiquement.

Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement COM-6 , à l'initiative de son rapporteur, visant à supprimer cette disposition.

. Définition du détenteur légitime d'un secret des affaires et modes d'obtention licite du secret (article L. 151-2 du code de commerce)

La proposition de loi précise qu'est détenteur légitime d'un secret toute personne qui l'a obtenu par une découverte ou une création indépendante ou bien par un procédé d'ingénierie inverse - le texte caractérise celle-ci comme « l'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information ».

Dans sa rédaction initiale, la proposition de loi qualifiait également de détenteur légitime toute personne ayant acquis le secret « de manière honnête dans le cadre de l'exercice normal de son activité professionnelle », faisant entrer potentiellement de nombreux salariés de l'entreprise dans cette catégorie, ainsi que les journalistes, lanceurs d'alerte et représentants des salariés, bénéficiant de l'exception à la protection du secret des affaires, de même que toute personne « qui n'a pas obtenu, utilisé ou divulgué ce secret de façon illicite ». Un tel périmètre de la notion de détenteur légitime - bien au-delà de ce que prévoyait la directive - faisait perdre toute consistance à cette notion, de sorte que nos collègues députés l'ont utilement restreinte aux cas clairement prévus par la directive.

Néanmoins, la rédaction modifiée par l'Assemblée nationale soulève encore de sérieuses difficultés d'interprétation.

Si la création indépendante peut incontestablement conférer la qualité de détenteur légitime d'un secret, puisque nous ne sommes pas dans le champ de la propriété industrielle - de sorte qu'il peut y avoir juridiquement plusieurs détenteurs légitimes du même secret -, il est douteux que l'ingénierie inverse justifierait de devenir détenteur légitime.

De plus - et surtout -, la proposition de loi ne reprend pas le critère du contrôle du secret, qui est l'apanage de son détenteur légitime, semblant dès lors très en retrait par rapport aux exigences de la directive. Celle-ci distingue clairement deux notions, dans ses articles 2 et 3, la détention légitime du secret et son obtention licite, lesquelles sont confondues dans la proposition de loi, qui inclut dans les détenteurs légitimes les personnes qui ont simplement licitement obtenu le secret, par exemple par un procédé d'ingénierie inverse.

L'article 2 de la directive définit comme détenteur de secret d'affaires, notion à laquelle correspond celle de détenteur légitime de la proposition de loi, « toute personne physique ou morale qui a le contrôle d'un secret d'affaires de façon licite ». Ainsi, au critère de la licéité de la détention, la directive ajoute le critère du contrôle, absent de la proposition de loi et pourtant essentiel selon votre rapporteur pour distinguer les détenteurs légitimes du secret des détenteurs simplement licites, qui ne sauraient en avoir la disposition de la même manière que les détenteurs légitimes.

Une telle confusion de ces deux notions conduit simultanément à une réduction injustifiée et à une extension sans limite du nombre des détenteurs légitimes du secret, au point de faire perdre toute consistance à la notion de détention légitime. Par exemple, avec une lecture littérale a contrario du texte, ne serait pas considérée comme détenteur légitime une personne à laquelle un autre détenteur légitime aurait régulièrement cédé ou transmis son secret, ce cas n'étant pas prévu, alors qu'à l'évidence il devrait le devenir. À l'inverse, toute personne qui obtiendrait le secret par ingénierie inverse pourrait en disposer librement comme s'il en était le détenteur légitime. En outre, en l'absence du critère du contrôle sur le secret, au vu des dispositions supprimées du texte initial par l'Assemblée nationale, comment considérer un salarié qui travaille sur le secret ou qui en a connaissance ? En l'état de la rédaction du texte, la protection du secret des affaires se trouverait donc singulièrement affaiblie.

Afin de lever cette difficulté et de retenir une rédaction plus proche de la directive, votre commission a adopté un amendement COM-7 présenté par son rapporteur, afin de préciser clairement, dans deux articles distincts du code de commerce, qu'est détenteur légitime du secret celui qui en a le contrôle de façon licite, reprenant ainsi le critère du contrôle, et que constituent des modes d'obtention licite du secret la création indépendante et l'ingénierie inverse. La mention de ces deux modes d'obtention licite ne doit être comprise que comme visant à écarter toute ambiguïté dans des hypothèses où la licéité de l'obtention pourrait être discutée, quand bien même on ne se trouve pas dans le champ de la propriété industrielle : la finalité de cette mention dans la directive ne tend en réalité qu'à clarifier le fait, pour lever tout doute, que la découverte du secret par création indépendante ou par ingénierie inverse n'est pas illicite.

À la différence d'un titre de propriété industrielle, par exemple un brevet, qui confère en principe un droit exclusif d'exploitation, il peut donc exister plusieurs détenteurs légitimes d'un secret des affaires.

Le détenteur légitime d'un secret est celui qui en a le contrôle et, par conséquent, peut prétendre au bénéfice de la protection légale de ce secret et a qualité pour agir en cas d'atteinte au secret qu'il contrôle. La simple obtention licite ne saurait conférer par elle-même un contrôle sur le secret au sens de la directive et donc un droit à agir pour en assurer la protection, mais elle exempte simplement celui qui a obtenu le secret de tout risque de condamnation pour atteinte au secret.

S'agissant de l'obtention par ingénierie inverse, la directive réserve le cas d'une personne « liée par une obligation juridiquement valide de limiter l'obtention du secret d'affaires ». En d'autres termes, une personne pourrait être en possession licitement d'un produit comportant le secret, mais contractuellement dans l'impossibilité d'obtenir le secret par ingénierie inverse. Dans certains cas, des stipulations contractuelles peuvent effectivement interdire ou seulement limiter la possibilité pour le contractant de procéder à de l'ingénierie inverse sur un produit ou un objet, de sorte que l'obtention réalisée en méconnaissance de telles stipulations ne saurait être considérée comme licite.

Même si elle évoque « une interdiction ou une limitation contractuellement prévue d'obtention du secret des affaires » plus loin dans le texte, la proposition de loi ne prend pas assez clairement en compte cette hypothèse. Il semble plus simple à votre commission, comme le fait l'article 3 de la directive, de prévoir le cas de l'interdiction ou de la limitation contractuellement prévue de l'obtention du secret par ingénierie inverse en complément de la disposition sur la licéité de l'obtention par un tel procédé, dans un souci de clarté et de cohérence du texte. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-8 en ce sens.

. Obtention, utilisation et divulgation illicites d'un secret des affaires (articles L. 151-3 à L. 151-5 du code de commerce)

La proposition de loi précise les cas dans lesquels l'obtention du secret est illicite, par le cumul de deux conditions.

La première condition de l'illicéité de l'obtention est, fort logiquement, l'absence de consentement du détenteur légitime. Dans l'hypothèse possible de l'existence de plusieurs détenteurs légitimes, chaque détenteur ayant pour ce qui le concerne le contrôle du secret, si l'un d'entre eux permet régulièrement à une autre personne d'obtenir ou d'utiliser ce secret, celle-ci n'a pas besoin du consentement des autres détenteurs légitimes pour obtenir ou utiliser licitement le secret. La seconde condition de l'illicéité permet d'ailleurs de conforter cette interprétation.

Cette seconde condition consiste en la violation d'une ou de plusieurs mesures de protection mises en place par le détenteur légitime pour conserver le caractère secret de l'information protégée, ces mesures étant limitativement énumérées : soit « une interdiction d'accès à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique, ou d'appropriation ou de copie de ces éléments, qui contient ledit secret ou dont il peut être déduit », soit « une interdiction ou une limitation contractuellement prévue d'obtention du secret ».

Par ailleurs, le texte ajoute que l'obtention sans le consentement du détenteur est également illicite dès lors qu'elle résulte de « tout comportement déloyal contraire aux usages en matière commerciale ». Cette disposition, qui figure dans un alinéa distinct, constitue en réalité une troisième branche de la seconde condition de l'illicéité de l'obtention, telle que la proposition de loi est rédigée.

Une telle conception de l'obtention illicite soulève une double difficulté du point de vue de la directive à transposer, singulièrement de son article 4.

D'une part, elle constitue une incohérence dans la proposition de loi concernant les mesures de protection du secret que son détenteur légitime doit mettre en place s'il veut pouvoir se prévaloir du dispositif légal de protection du secret des affaires. En effet, dans la définition de l'information protégée, évoquée supra , la proposition de loi indique que le détenteur doit mettre en place des « mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le secret », sans davantage de précision. Pourtant, pour caractériser l'obtention illicite du secret, elle exige la violation d'une ou plusieurs mesures de protection précisément définies, à savoir soit une interdiction physique d'accès à tout support contenant le secret soit une interdiction contractuelle d'obtention du secret. Une telle formulation créerait une discordance entre les informations qualifiées de secret des affaires et celles effectivement protégées au titre du secret des affaires en cas d'obtention illicite.

Or la directive ne définit pas l'obtention illicite par le fait de contourner des mesures de protection, mais par des actes plus généraux. Elle précise que l'obtention est illicite « lorsqu'elle est réalisée par le biais (...) d'un accès non autorisé à tout document » ou par « tout autre comportement qui, eu égard aux circonstances, est considéré comme contraire aux usages honnêtes en matière commerciale ».

D'autre part, la proposition de loi imposerait au détenteur légitime de devoir prouver la violation des mesures de protection pour pouvoir alléguer la violation du secret, en particulier la violation d'une interdiction d'accès. Une condition aussi restrictive n'est pas prévue par la directive et amoindrit dès lors la protection du secret par rapport à l'objectif de la directive.

En conséquence, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-9 afin de remédier à cette incohérence de la proposition de loi, permettant de clarifier le texte et de le rendre plus conforme à la directive s'agissant des cas d'obtention illicite d'un secret. Elle a ainsi prévu que l'obtention du secret est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu'elle résulte soit d'un accès non autorisé à un support contenant le secret soit de tout autre comportement déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.

Par la suite, la proposition de loi précise que l'utilisation du secret ou sa divulgation est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime - première condition identique à celle de l'obtention illicite - par une personne qui a obtenu le secret de façon illicite, c'est-à-dire dans l'un des cas prévus supra , ou bien qui viole une obligation de limiter l'utilisation du secret ou de ne pas le divulguer. Cette seconde hypothèse semble la bienvenue à votre rapporteur, dès lors que des stipulations contractuelles peuvent limiter ou interdire l'utilisation ou la divulgation du secret. Ces restrictions peuvent également résulter de la loi : par exemple, un représentant des salariés qui a eu connaissance de façon régulière d'un secret, c'est-à-dire qui l'a obtenu de façon non illicite, comme la proposition de loi le prévoit, pourrait néanmoins voir sa responsabilité engagée s'il divulguait ensuite le secret. La rédaction couvre les deux cas possibles d'une disposition légale ou d'une stipulation contractuelle de ne pas utiliser ou de ne pas divulguer le secret.

La proposition de loi ajoute que sont considérés comme une utilisation illicite « la production, l'offre ou la mise sur le marché, de même que l'importation, l'exportation ou le stockage à ces fins » de produits résultant d'une atteinte au secret, dès lors que la personne exerçant de telles activités économiques « savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite ». L'utilisation du conditionnel au sein de cette rédaction a été contestée lors des auditions de votre rapporteur, au motif qu'il introduirait dans le droit français une formulation jusque-là inconnue. Toutefois, outre que le texte ici se borne à reprendre la rédaction de l'article 4 de la directive, le droit français connaît déjà de telles formules, par exemple à l'article 2224 du code civil, lequel fixe la règle de droit de la prescription en matière civile 16 ( * ) .

Nos collègues députés ont ajouté, en séance, que ces cas d'utilisation illicite du secret devaient concerner uniquement des produits résultant d'une atteinte « significative » au secret des affaires, alors que la directive ne prévoit pas une telle restriction. La proposition de loi assurerait alors une protection inférieure à celle prévue par la directive en cas de mise sur le marché d'un produit résultant d'une atteinte au secret des affaires. À l'initiative de son rapporteur, votre commission a donc adopté un amendement COM-10 afin de supprimer cet ajout et d'assurer en conséquence la conformité de la proposition de loi à la directive.

Enfin, la proposition de loi précise, de façon cohérente, que l'obtention, l'utilisation ou la divulgation est également illicite lorsqu'elle est le fait d'une personne qui a obtenu le secret, directement ou indirectement, d'une autre personne qui l'a utilisé ou divulgué de façon illicite et qu'elle savait ou aurait dû savoir que cette autre personne l'avait utilisé ou divulgué de façon illicite. Le texte ne prend pas soin de préciser, à juste titre, les conditions dans lesquelles cette autre personne a obtenu le secret : soit celle-ci l'a obtenu de façon illicite et donc elle l'a utilisé ou divulgué de façon tout aussi illicite, soit elle l'a obtenu de façon licite, par exemple par ingénierie inverse, mais elle l'a utilisé ou divulgué de façon illicite en méconnaissance de stipulations contractuelles restrictives. Sur ces dispositions, votre commission a adopté un amendement COM-11 de nature rédactionnelle présenté par son rapporteur.

. Exceptions à la protection du secret des affaires pour les journalistes, les lanceurs d'alerte et les représentants des salariés (article L. 151-6 du code de commerce)

D'une manière relativement fidèle aux dérogations au secret prévues par la directive, en particulier dans son article 5, la proposition de loi énumère plusieurs cas dans lesquels le secret des affaires ne trouverait pas à s'appliquer.

Article 5 de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016
sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués
contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

Dérogations

Les États membres veillent à ce qu'une demande ayant pour objet l'application des mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive soit rejetée lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation alléguée du secret d'affaires a eu lieu dans l'une ou l'autre des circonstances suivantes :

a) pour exercer le droit à la liberté d'expression et d'information établi dans la Charte, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias ;

b) pour révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général ;

c) la divulgation par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l'exercice légitime par ces représentants de leur fonction conformément au droit de l'Union ou au droit national, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice ;

d) aux fins de la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union ou le droit national.

Premièrement, elle précise que le secret n'est pas protégé lorsque sa communication constitue une obligation résultant du droit européen ou du droit national, « notamment dans l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation ou de sanction des autorités judiciaires ou administratives » 17 ( * ) . Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-13 de précision pour viser les autorités juridictionnelles et pas seulement judiciaires, de sorte que toutes les juridictions puissent, en application de la loi, accéder s'il y a lieu aux informations protégées par le secret des affaires.

Deuxièmement, la proposition de loi donne une protection spécifique aux journalistes et aux lanceurs d'alerte. Elle précise que le secret n'est pas non plus protégé lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation intervient pour « exercer le droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et à la liberté d'information telle qu'établie dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne », pour « révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, y compris lors de l'exercice du droit d'alerte tel que défini par l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique », ainsi que pour « la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union européenne ou le droit national, notamment pour empêcher ou faire cesser toute menace ou atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique, à la santé publique et à l'environnement ».

Pour mémoire, l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée définit le lanceur d'alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Le même article ajoute que les informations couvertes par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client sont exclues de ce régime de l'alerte, de sorte que l'exception au secret des affaires prévue par la proposition de loi au bénéfice des lanceurs d'alerte est cohérente avec le régime de l'alerte adopté par le législateur en 2016. L'application de cette protection est plus circonscrite que ce que prévoit la directive.

Enfin, troisièmement, la proposition de loi précise que le secret n'est pas davantage protégé lorsque son obtention intervient dans le cadre de l'exercice du droit à l'information et à la consultation des salariés ou de leurs représentants ou lorsque sa divulgation est le fait d'un salarié qui communique avec ses représentants dans le cadre de l'exercice légitime de leurs fonctions par ces derniers, « pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice ». Selon votre rapporteur, ces exceptions renvoient aux procédures prévues par le code du travail de façon générique et ne soulèvent pas de difficulté, même si seule la seconde est prévue par la directive. La mention de ces deux exceptions est cohérente au regard du droit français. Pour autant, en dépit de ses auditions, votre rapporteur n'a pas été en mesure d'apprécier concrètement les cas dans lesquels ces deux exceptions au secret trouveraient à s'appliquer : s'agissant de la première exception, en dehors de celles sur la stratégie de l'entreprise 18 ( * ) , il est difficile d'imaginer quelles informations protégées par le secret pourraient être portées à la connaissance des salariés ou de leurs représentants ; s'agissant de la seconde, les hypothèses dans lesquelles un salarié aura besoin de révéler un secret à un de ses représentants devraient être très rares en pratique. Selon les auditions de votre rapporteur, la première hypothèse pourrait concerner les représentants des salariés au sein des conseils d'administration 19 ( * ) .

Ces trois séries d'exceptions au secret des affaires soulèvent plusieurs interrogations, notamment sur leur effet juridique. En effet, la proposition de loi précise que, dans le cadre de ces exceptions, le secret des affaires « n'est pas protégé », alors que la directive indique seulement que les demandes en justice alléguant l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite doivent dans ce cas être rejetées, de sorte que les personnes en cause ne peuvent pas être civilement condamnées pour atteinte au secret lorsque ces atteintes sont justifiées par les exceptions qu'elle établit.

De plus, si le secret n'est plus protégé, votre rapporteur s'interroge sur l'utilisation qui pourrait en être faite ultérieurement par une personne qui l'aura obtenu, par exception, de façon non illicite : le texte peut être interprété comme supprimant le caractère secret de l'information pour l'avenir, dès lors que cette information aura été obtenue, utilisée ou divulguée de façon non illicite dans l'un des cas d'exception, au risque de supprimer la protection dans des cas où elle devrait être conservée. Cette hypothèse ne concerne sans doute pas les journalistes et pas systématiquement les lanceurs d'alerte, mais elle peut concerner les autorités administratives ou juridictionnelles qui ont connaissance du secret ainsi que les représentants des salariés. Avoir connaissance du secret de façon non illicite, par exception, ne saurait permettre d'en disposer librement à l'instar de son détenteur légitime. En effet, la directive autorise ces exceptions uniquement pour des finalités précises et circonscrites.

Il est apparu à votre commission que les contours de ces exceptions à la protection méritaient donc d'être précisés, pour clarifier le texte et éviter toute interprétation malencontreuse, tout en respectant au plus près la directive. Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-12 en ce sens. Dans un objectif de lisibilité, elle a d'abord scindé en trois articles distincts du code de commerce les trois séries d'exceptions.

Surtout, dans le cadre de ces exceptions, elle a prévu que le secret des affaires n'était pas opposable, là où le texte indique qu'il n'est pas protégé. Plus protectrice du secret des affaires sans remettre en cause les exceptions, l'absence d'opposabilité est plus conforme à la logique procédurale de la directive que l'absence de toute protection. Ainsi, le secret des affaires ne serait pas opposable aux autorités administratives et juridictionnelles dans l'exercice de leur mission et, à l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, il ne serait pas davantage opposable lorsque l'atteinte est intervenue pour assurer la liberté d'expression, de communication et d'information, pour exercer le droit d'alerte, pour garantir la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit européen ou le droit national ou pour permettre aux représentants des salariés d'exercer leurs fonctions.

En outre, dans un but de clarification, votre commission a également précisé que les secrets auxquels ont pu accéder les autorités administratives ou juridictionnelles sont à leur usage exclusif, pour l'accomplissement de leurs missions, de sorte qu'ils demeurent protégés sans pouvoir être communiqués à un tiers. Dans son considérant 18, la directive énonce en effet qu'elle « ne devrait pas libérer les autorités publiques des obligations de confidentialité auxquelles elles sont soumises à l'égard des informations transmises par les détenteurs de secrets d'affaires, que ces obligations soient définies dans le droit de l'Union ou le droit national », avant d'ajouter que « ces obligations de confidentialité comprennent, entre autres, les obligations en ce qui concerne les informations transmises aux pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de la passation de marchés ». De même, les représentants des salariés ayant eu connaissance d'un secret dans le cadre de leurs fonctions ne pourraient pas le communiquer à un tiers, de façon à ce que le secret demeure là encore protégé. Dans le même considérant, la directive indique globalement que « le fait de considérer comme licite l'obtention d'un secret d'affaires dans ce cadre devrait être sans préjudice de toute obligation de confidentialité concernant le secret d'affaires ou de toute restriction quant à son utilisation que le droit de l'Union ou le droit national impose à la personne qui reçoit ou obtient les informations ».

S'agissant des journalistes, votre rapporteur avait souhaité présenter un amendement COM-14 pour affirmer plus nettement la protection dont ils bénéficient vis-à-vis du secret des affaires dans l'exercice de leurs fonctions d'information du public, en les citant expressément, dans une rédaction plus explicite que la directive elle-même. Toutefois, au vu des débats, compte tenu des incompréhensions suscitées par cet amendement, votre rapporteur a préféré le retirer. En tout état de cause, dans son considérant 19, la directive vise « le journalisme d'investigation et la protection des sources des journalistes ».

En revanche, votre commission a adopté un amendement COM-15 destiné à clarifier l'existence du double régime de protection dont bénéficient les lanceurs d'alerte vis-à-vis du secret des affaires, au titre de l'exception prévue par la directive elle-même en vue de révéler, de bonne foi 20 ( * ) et dans le but de protéger l'intérêt général, une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale, mais également au titre du régime des lanceurs d'alerte créé par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée. Les périmètres de ces deux régimes n'étant pas identiques, il a paru préférable de les distinguer plus clairement, car la mention de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dans la proposition de loi ne doit pas être interprétée comme une modification de son champ ou une restriction de sa portée.

En tout état de cause, deux régimes d'alerte 21 ( * ) existeront dans le droit français, avec des périmètres et des règles de protection différents. Le régime instauré en 2016 est limité aux personnes physiques et impose une procédure d'alerte précise, pour divulguer des informations de nature diverse, là où la directive concerne également les personnes morales, mais uniquement dans le cadre d'une dérogation au secret des affaires, sans prévoir aucune procédure ni aucune protection. Une telle coexistence de deux régimes aussi disparates n'est pas satisfaisante selon votre rapporteur. Pour autant, la transposition de la directive ne saurait conduire à abandonner le régime instauré par le législateur en 2016, à laquelle le Sénat a particulièrement contribué, grâce à notre collègue François Pillet, rapporteur de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée. Dans ces conditions, il est souhaitable que les lanceurs d'alerte respectent le cadre défini en 2016, y compris pour une alerte conduisant à la divulgation d'un secret des affaires au sens de la directive, pour bénéficier de sa protection mise en place par le législateur français, dès lors que le régime de 2016 le permet. La Commission européenne envisage de présenter prochainement une proposition de directive pour fixer un statut des lanceurs d'alerte, ce qui permettrait à terme une harmonisation des différents régimes applicables en France.

Enfin, par l'adoption d'un amendement COM-16 de son rapporteur, votre commission a supprimé des mentions inutiles, s'agissant de l'exception à l'application du secret des affaires lorsqu'est en cause la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union européenne ou le droit national, selon lesquelles cette exception est conçue « notamment pour empêcher ou faire cesser toute menace ou atteinte à l'ordre public, à la sécurité publique, à la santé publique et à l'environnement ». L'intérêt légitime invoqué par la directive peut évidemment concerner, entre autres, la protection de l'ordre public, la préservation de la santé publique ou la protection de l'environnement, sans qu'il y ait lieu de procéder à une énumération indicative et nécessairement incomplète, car il ne s'agit que d'exemples. Dans son considérant 21, la directive évoque d'ailleurs quelques-uns de ces intérêts légitimes, à titre d'exemples de nature à éclairer son application : « les droits et libertés fondamentaux ou l'intérêt public, tels que la sécurité publique, la protection des consommateurs, la santé publique et la protection de l'environnement ».

. Actions civiles en prévention, en cessation et en réparation d'une atteinte au secret des affaires (articles L. 152-1 à L. 152-5 du code de commerce)

La proposition de loi énumère les différentes actions, en prévention, en cessation et en réparation, qu'une entreprise alléguant une atteinte au secret des affaires et la captation illicite d'une information protégée qu'elle détenait peut engager devant les juridictions civiles et commerciales.

En application des règles ordinaires de compétence juridictionnelle, les actions civiles ainsi engagées relèveraient de la compétence des tribunaux de commerce lorsque le demandeur et le défendeur à l'action sont tous les deux des sociétés commerciales 22 ( * ) , et des tribunaux de grande instance, juridictions de droit commun, dans les autres cas, en particulier en cas de contentieux né entre une entreprise et une personne physique.

La proposition de loi énonce en premier lieu que « toute atteinte au secret des affaires (...) engage la responsabilité civile de son auteur ».

Ce rappel du principe de responsabilité est juridiquement inutile, du fait de l'application du droit commun de la responsabilité 23 ( * ) , mais contribue à la clarté de la loi. L'auteur d'une atteinte au secret des affaires peut d'abord être condamné, à la demande de l'entreprise lésée par la violation de son secret, au paiement de dommages et intérêts à hauteur du préjudice effectivement subi. En comparaison, le code de la propriété intellectuelle comporte des dispositions identiques pour chaque droit de propriété industrielle 24 ( * ) .

En revanche, les auditions menées par votre rapporteur ont montré que l'absence dans le texte de disposition relative aux règles de prescription de l'action en matière d'atteinte au secret des affaires soulevait des interrogations et des doutes, d'autant que l'article 8 de la directive renvoie aux États membres le soin de fixer les règles de prescription, même si les règles de droit commun du code civil trouvent dans ce cas à s'appliquer à défaut de règles spéciales 25 ( * ) .

Aussi votre commission a-t-elle, à l'initiative de son rapporteur, adopté un amendement COM-17 afin de préciser les règles de prescription en matière d'action civile relative à une atteinte au secret des affaires, dans un souci de clarification et de cohérence avec les règles applicables en matière de propriété industrielle. Elle a ainsi prévu que les actions relatives à une atteinte au secret des affaires se prescrivaient par cinq ans à compter des faits qui en sont la cause, en retenant le délai de droit commun de cinq ans et en prenant un point de départ fixe du délai de prescription, par analogie avec le droit de la propriété industrielle et les actions civiles en contrefaçon, à compter des faits qui sont la cause de l'atteinte, s'écartant ainsi du droit commun, lequel prévoit un délai à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Les règles de prescription des actions en contrefaçon et des actions pour atteinte au secret des affaires seraient dès lors identiques, avec un délai de cinq ans et un point de départ du délai à compter des faits qui sont la cause de la contrefaçon ou de l'atteinte.

Outre l'octroi de dommages et intérêts dans le cadre d'une action en réparation, la proposition de loi énumère les différentes mesures pouvant être décidées par les juridictions civiles, le cas échéant sous astreinte, dans le cadre d'une action en réparation, mais aussi en prévention ou en cessation d'une atteinte au secret des affaires, à la demande de l'entreprise lésée. Si de telles dispositions relèvent de la procédure civile, leur fixation par la loi est nécessaire en ce qu'elles sont spécifiques et dérogent aux règles habituelles ou peuvent être très contraignantes pour le défendeur, comme c'est le cas en matière de propriété industrielle. Elle permet aussi de mieux rendre compte dans la loi des dispositions tendant à transposer la directive.

La proposition de loi permet au juge, « notamment », d'interdire la réalisation ou la poursuite des actes d'utilisation ou de divulgation du secret des affaires, d'interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché, d'importation, d'exportation ou de stockage de produits résultant de l'atteinte au secret, d'ordonner la destruction ou la remise au demandeur des supports ou objets comportant le secret et d'ordonner le rappel des circuits commerciaux ou la confiscation au profit du demandeur des produits réalisés de façon illicite grâce à l'utilisation du secret. Les mesures d'interdiction prononcées par le juge peuvent avoir une durée limitée, fixée d'une manière permettant d'éliminer « tout avantage commercial et économique » retiré par l'auteur de l'atteinte. Les mesures ainsi mises en oeuvre sont réalisées aux frais de l'auteur de l'atteinte. Ces dispositions non limitatives, qui visent à se conformer à l'article 12 de la directive, n'appellent pas d'observations de la part de votre rapporteur.

À l'initiative de notre collègue député Raphaël Gauvain, rapporteur, la proposition de loi prévoit utilement la faculté de saisir le juge afin qu'il ordonne des mesures provisoires ou conservatoires, pour prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite au secret des affaires, selon des modalités précisées par décret en Conseil d'État. L'article 10 de la directive prévoit expressément la possibilité que soient ordonnées des mesures provisoires ou conservatoires à la demande du détenteur légitime du secret. Pourront ainsi être mises en place, au-delà du seul article 145 du code de procédure civile, lequel ne semble pas adapté en la matière, des mesures probatoires spécifiques à la protection du secret des affaires, par analogie avec la mesure de saisie-contrefaçon en droit de la propriété industrielle.

L'article 145 du code de procédure civile dispose que « s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Face notamment à l'utilisation importante d'un secret des affaires dans la commercialisation illicite d'un produit incorporant le secret, l'article 145 n'est pas suffisant ni adapté aux enjeux. Par comparaison, la procédure de saisie-contrefaçon 26 ( * ) permet de demander au juge d'ordonner la description détaillée ou la saisie réelle des objets contrefaisants, de tout document s'y rapportant ainsi que des matériels utilisés pour les produire ou les distribuer.

Article L. 521-4 du code de la propriété intellectuelle
(procédure de saisie-contrefaçon en matière de dessins et modèles)

« La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens.

« À cet effet, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, le cas échéant assistés d'experts désignés par le demandeur, en vertu d'une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d'échantillons, soit à la saisie réelle des objets prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s'y rapportant. L'ordonnance peut autoriser la saisie réelle de tout document se rapportant aux objets prétendus contrefaisants en l'absence de ces derniers.

« La juridiction peut ordonner, aux mêmes fins probatoires, la description détaillée ou la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer les objets prétendus contrefaisants.

« Elle peut subordonner l'exécution des mesures qu'elle ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou la saisie annulée.

« A défaut pour le demandeur de s'être pourvu au fond, par la voie civile ou pénale, dans un délai fixé par voie réglementaire, l'intégralité de la saisie, y compris la description, est annulée à la demande du saisi, sans que celui-ci ait à motiver sa demande et sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés. »

Sur la proposition de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-18 afin de codifier cette disposition de façon distincte des mesures ordinaires que peut décider la juridiction, pour davantage de clarté, mais également de préciser que la juridiction peut être saisie « sur requête ou en référé » aux fins d'ordonner des mesures provisoires ou conservatoires.

Comme en dispose l'article 13 de la directive, indépendamment de l'octroi de dommages et intérêts, la proposition de loi prévoit la possibilité pour la juridiction, à la demande de l'auteur de l'atteinte au secret, de décider du versement d'une indemnité à l'entreprise lésée en remplacement des différentes mesures présentées supra lorsque l'auteur de l'atteinte ne savait ni ne pouvait savoir qu'il utilisait un secret obtenu de façon illicite, que l'exécution de ces mesures lui causerait un « dommage disproportionné » et que le versement d'une telle indemnité « paraît raisonnablement satisfaisant » pour l'entreprise lésée. Il est précisé que cette indemnité ne peut être fixée à un montant supérieur à celui des redevances ou droits qui auraient été dus en cas de demande d'autorisation pour utiliser de façon licite le secret.

Même si elle est évoquée dans la directive, cette notion de redevances utilise un terme relevant du droit de la propriété industrielle, inapplicable en matière de protection du secret des affaires. En effet, s'il s'en inspire largement dans sa rédaction et sa conception, le dispositif de protection du secret des affaires ne relève pas du droit de la propriété industrielle, puisqu'il ne confère pas au détenteur légitime du secret des droits exclusifs. Il n'est donc pas possible pour le juge de fixer le montant d'une indemnité destinée à réparer une atteinte illicite à un secret par référence au montant de redevances : les redevances sont dues, par exemple, au titre de la licence d'exploitation d'un brevet. La notion de droits, également utilisée par le texte, semble moins inappropriée. Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement COM-19 présenté par son rapporteur afin de retirer la référence aux redevances.

S'agissant du calcul du montant des dommages et intérêts dus en cas d'atteinte au secret des affaires, la proposition de loi s'inspire là encore du droit de la propriété industrielle, en indiquant que la juridiction prend notamment en considération trois chefs de préjudice : les conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ; le préjudice moral causé à la partie lésée ; les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte. Par précaution, la proposition de loi précise qu'est réparé le « préjudice effectivement subi », comme le fait d'ailleurs l'article 14 de la directive, de façon à éviter que puissent être prononcés des dommages et intérêts d'un montant supérieur au préjudice, courants aux États-Unis, aussi appelés dommages et intérêts punitifs.

Le texte ajoute, conformément à l'article 14 de la directive, que peut être allouée à titre de dommages et intérêts, à la demande de la partie lésée et sans préjudice de l'indemnisation du préjudice moral, une somme forfaitaire tenant compte des redevances ou droits qui auraient été dus en cas de demande d'autorisation pour utiliser de façon licite le secret. Par l'adoption évoquée supra de l'amendement COM-19, votre commission a supprimé ici également la référence inappropriée aux redevances. Dans son considérant 30, la directive précise que « le but de cette méthode alternative n'est pas d'introduire une obligation de prévoir des dommages et intérêts punitifs, mais de permettre une indemnisation fondée sur une base objective tout en tenant compte des frais encourus par le détenteur du secret d'affaires ».

En outre, votre commission a harmonisé les règles d'indemnisation des différents chefs de préjudice en cas d'atteinte au secret des affaires avec celles prévues par le code de la propriété intellectuelle en cas de contrefaçon, dont elles sont manifestement inspirées, afin d'éviter tout risque de divergence de jurisprudence qui résulterait d'une disparité rédactionnelle, en précisant que la juridiction prend en compte « distinctement » les trois chefs de préjudice. Elle a adopté en ce sens un amendement COM-20 présenté par son rapporteur. En effet, nombre de personnes entendues en audition ont exprimé une remarque sur cette formulation légèrement différente.

La formulation actuelle du code de la propriété intellectuelle résulte de la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon, issue d'une proposition de loi déposée par notre collègue Richard Yung, examinée par votre commission sur le rapport de notre ancien collègue Michel Delebarre 27 ( * ) . Cette loi visait à inciter le juge à relever le niveau d'indemnisation des victimes de contrefaçon, en exigeant une prise en considération distincte de chaque chef de préjudice pour calculer le montant des dommages et intérêts, car ceux-ci sont en pratique évalués tous chefs de préjudice confondus. L'objectif recherché était de mieux tenir compte du caractère souvent lucratif de la faute en matière de contrefaçon, les bénéfices injustement retirés pouvant être très supérieurs au montant des dommages et intérêts. Cette loi n'a pas institué de dommages et intérêts punitifs - lesquels sont contraires à la tradition juridique française -, dès lors que la prise en compte distincte des trois chefs de préjudice ne signifie pas une prise en compte cumulative, laquelle pourrait conduire à un montant de dommages et intérêts dépassant celui du préjudice effectivement subi. Votre commission a particulièrement veillé à ce point lors de l'examen de la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014 précitée.

Au surplus, dans l'avant-projet de réforme de la responsabilité civile présenté le 13 mars 2017 par le précédent garde des sceaux, il est indiqué que « chacun des chefs de préjudice est évalué distinctement » 28 ( * ) .

Enfin, la proposition de loi donne à la juridiction la faculté d'ordonner des mesures de publicité de sa décision, aux frais de l'auteur de l'atteinte, ainsi que le prévoit l'article 15 de la directive. Ces dispositions n'appellent de la part de votre rapporteur aucune observation particulière, si ce n'est qu'elles entrent peut-être dans un niveau de précision dont la loi aurait pu se passer.

. Sanction en cas de procédure abusive engagée sur le fondement de la protection du secret des affaires (article L. 152-6 du code de commerce)

À l'initiative de notre collègue député Raphaël Gauvain, rapporteur, la proposition de loi instaure une amende civile spécifique destinée à sanctionner les personnes qui engageraient abusivement une action relative à une atteinte au secret des affaires. Cette sanction civile, versée au Trésor public, cherche à sanctionner ce que certaines personnes entendues en audition ont appelé des « procédures bâillons », c'est-à-dire des procédures engagées abusivement par une grande entreprise afin d'entraver, par le poids d'une procédure judiciaire longue et coûteuse, une personne voulant divulguer ou ayant déjà divulgué sur cette entreprise une information confidentielle ou pouvant porter atteinte à sa réputation. Le montant encouru serait de 20 % du montant des dommages et intérêts demandés ou, à défaut, de 60 000 euros, sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts au défendeur abusivement mis en cause.

Si votre commission comprend la recherche d'équilibre manifestée par l'instauration d'une telle sanction dans la procédure civile, entre des parties qui peuvent être très inégales par les capacités économiques, la plus faible des deux pouvant alors être gravement fragilisée par une procédure judiciaire coûteuse et abusive, elle considère qu'une telle sanction, qui ne pourrait en pratique trouver à s'appliquer que dans certains cas de forte inégalité des parties, soulève des interrogations sérieuses quant à son utilité, mais aussi à sa constitutionnalité. La directive n'exige pas l'instauration d'un tel dispositif.

D'une part, l'amende civile de 10 000 euros prévue en cas de procédure dilatoire ou abusive par l'article 32-1 du code de procédure civile serait de toute façon applicable en cas de procédure engagée abusivement sur le fondement d'une atteinte au secret des affaires 29 ( * ) . Or cette amende n'est aujourd'hui presque jamais prononcée par les juridictions, civiles comme commerciales, en raison en particulier d'une jurisprudence extrêmement restrictive de la Cour de cassation, fondée sur une approche très protectrice du droit d'agir en justice. Cette nouvelle amende civile spécifique aux actions concernant le secret des affaires serait donc inutile car inappliquée par les tribunaux saisis.

D'autre part - et surtout -, les montants envisagés pour l'amende civile soulèvent un problème de constitutionnalité au regard du droit au recours, dès lors que cette amende civile est conçue pour inciter les personnes pouvant être victimes d'une atteinte au secret des affaires à ne pas saisir la justice, mais aussi du principe de proportionnalité des peines.

Le montant de 60 000 euros peut paraître disproportionné, a fortiori par rapport au montant déjà prévu de 10 000 euros par le code de procédure civile. En outre, le montant calculé en proportion de la demande de dommages et intérêts, à hauteur de 20 % au plus, méconnaît la jurisprudence du Conseil constitutionnel en matière de sanction, alors qu'il s'agit simplement d'une sanction de nature procédurale, sans infraction de fond. Ce mode de calcul, potentiellement disproportionné, est sans lien avec la nature du comportement qu'on veut sanctionner. Dans un cas comparable 30 ( * ) , le Conseil constitutionnel a censuré, dans une décision n° 2017-667 QPC du 27 octobre 2017, au nom du principe de proportionnalité des peines, une amende proportionnelle non plafonnée destinée à sanctionner un manquement à une obligation formelle. Il s'agissait d'une amende en cas de non-déclaration de contrats d'assurance-vie conclus à l'étranger, dont le montant était fixé à 5 % de la valeur des contrats non déclarés pour les contrats d'une valeur au moins égale à 50 000 euros. Le Conseil a estimé qu'« en prévoyant une amende dont le montant, non plafonné, est fixé en proportion de la valeur des contrats non déclarés, pour un simple manquement à une obligation déclarative (...), le législateur a instauré une sanction manifestement disproportionnée à la gravité des faits qu'il a entendu réprimer ». Cette décision très récente semble tout à fait transposable, selon votre rapporteur, à l'amende civile instaurée par la proposition de loi. Une amende civile de 20 % du montant des dommages et intérêts demandés peut constituer une sanction manifestement disproportionnée à la gravité des faits sanctionnés.

Au surplus, les entreprises susceptibles d'engager de telles actions en cas d'atteinte au secret des affaires ne sont pas toutes des grandes entreprises, disposant de moyens importants pour conduire leur action et rémunérer leurs conseils. Un tel dispositif, à supposer qu'il soit appliqué, dissuadera surtout les entreprises les plus petites, qui pourraient craindre une sanction lourde, alors même que l'atteinte au secret peut avoir de graves conséquences économiques pour elles, tandis qu'à l'inverse une grande entreprise ne sera guère dissuadée financièrement d'engager une action, même de mauvaise foi.

Par conséquent, à l'initiative de son rapporteur, votre commission a adopté un amendement COM-21 afin de supprimer cette amende civile. En tout état de cause, l'action en responsabilité est évidemment toujours possible en cas de procédure abusive, à l'initiative de la partie qui l'a injustement subie, lui permettant d'obtenir des dommages et intérêts à la hauteur du dommage effectivement subi.

. Protection du secret des affaires devant les juridictions civiles et commerciales (articles L. 153-1 et L. 153-2 du code de commerce)

Comme l'exige l'article 9 de la directive, la proposition de loi prévoyait, dans sa rédaction initiale, des mesures de protection du secret des affaires lors des instances relatives à une atteinte au secret des affaires, consistant à adapter les règles du contradictoire ainsi que le principe de publicité aux exigences de protection du secret lors des débats judiciaires.

Comme l'a utilement suggéré le Conseil d'État, la commission des lois de l'Assemblée nationale, à l'initiative de notre collègue député Raphaël Gauvain, rapporteur, dans un objectif de simplicité et d'harmonisation des procédures, a systématisé la possibilité d'appliquer ces règles dérogatoires à toutes les procédures devant les juridictions civiles et commerciales, dès lors qu'il est fait état d'un possible secret des affaires au cours des débats.

Plus précisément, à l'occasion de n'importe quelle instance civile ou commerciale, une partie ou un tiers pourrait alléguer que la diffusion d'une pièce peut porter atteinte au secret des affaires. Le juge pourrait alors prendre diverses dispositions, d'office ou à la demande des parties ou d'un tiers. Il pourrait prendre seul connaissance de cette pièce, limiter sa communication ou sa production à certains éléments, en ordonner la communication ou la production sous forme d'un résumé voire en restreindre l'accès à certaines personnes. Il pourrait aussi décider de tenir les débats et de rendre sa décision sans présence du public à l'audience. Il pourrait enfin adapter la motivation de sa décision pour ne pas divulguer le secret.

Le juge peut ainsi créer, dans le cadre du procès civil, ce que certaines personnes entendues en audition ont appelé des « cercles de confidentialité », en limitant l'accès de certaines pièces à certaines personnes, conformément à une pratique déjà suivie aujourd'hui devant certaines chambres du tribunal de grande instance de Paris. À cet égard, dans son considérant 23, la directive exige, « au minimum, la possibilité de restreindre le cercle des personnes habilitées à avoir accès aux éléments de preuve ou aux audiences, en gardant à l'esprit que toutes ces personnes devraient être soumises aux obligations de confidentialité énoncées dans la présente directive, et la possibilité de publier uniquement les éléments non confidentiels des décisions de justice ».

Des dérogations similaires ont déjà été introduites dans notre droit 31 ( * ) par l'ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles, qui a transposé la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne. Votre commission a adopté un amendement COM-22 rectifié afin d'apporter quelques précisions rédactionnelles, par cohérence pour l'essentiel avec les dispositions de protection du secret des affaires prévues devant les juridictions à l'occasion d'une instance en réparation d'un dommage causé par une pratique anticoncurrentielle. Compte tenu de l'application générale de ces dispositions protectrices du secret devant toutes les juridictions civiles et commerciales, les dispositions spécifiques en matière de concurrence sont d'ailleurs supprimées par l'article 1 er bis de la proposition de loi.

Ces dispositions dérogatoires ont suscité de nombreuses remarques lors des auditions de votre rapporteur. Sur sa proposition, votre commission a donc adopté un amendement COM-23 afin d'apporter un certain nombre de précisions et de clarifications, certaines dispositions suscitant des doutes quant à leur interprétation, tout en préservant les droits de la défense et le principe du contradictoire, dans le respect des exigences de l'article 9 de la directive. Votre commission a ainsi précisé que, si le juge pouvait prendre connaissance seul de la pièce pouvant être couverte par le secret des affaires, c'était uniquement pour pouvoir décider des conditions de sa diffusion aux parties, non en substitution de celle-ci. Elle a précisé les personnes pouvant bénéficier de l'accès restreint à cette pièce, en reprenant les termes de la directive, pour lever toute ambiguïté, à savoir pas moins d'une personne physique et d'un avocat pour chaque partie. Il ne serait pas conforme à la directive de limiter l'accès aux seuls avocats. Votre commission a aussi prévu la possibilité pour le juge d'adapter les modalités de publication de sa décision, c'est-à-dire de dresser une version confidentielle et une version tronquée non confidentielle ne comportant pas d'éléments sur le secret à préserver, comme le prévoit la directive. Enfin, par cohérence avec les règles établies par le code de procédure civile, elle a préféré préciser que les débats pouvaient avoir lieu et que la décision pouvait être rendue en chambre du conseil, plutôt que hors la présence du public 32 ( * ) .

Par ailleurs, votre rapporteur s'est interrogé sur la possibilité d'étendre de telles règles de protection du secret des affaires aux juridictions pénales. Toutefois, le principe du contradictoire et celui de la publicité de l'audience bénéficient d'une protection constitutionnelle très forte en matière pénale, compte tenu des conséquences du procès pénal sur la personne mise en cause, de sorte qu'il serait hasardeux de transposer devant les juridictions pénales, pour quelques cas occasionnels, les règles de protection du secret des affaires. En tout état de cause, lorsque le juge pénal doit statuer sur les intérêts civils, les règles de la procédure civile doivent être appliquées.

La proposition de loi précise également que les personnes ayant eu accès à la pièce protégée par le secret des affaires sont tenues à une obligation de confidentialité interdisant toute utilisation ou divulgation de l'information ainsi obtenue, mais pas entre elles, ni entre les avocats et les parties si celles-ci ont pu accéder à cette pièce, dans la logique déjà évoquée supra des « cercles de confidentialité ». Votre commission a adopté un amendement COM-24 de son rapporteur, afin de renforcer la protection des pièces couvertes par le secret, en prévoyant une obligation de confidentialité pour les personnes ayant eu accès à une telle pièce protégée vis-à-vis des représentants légaux de la personne morale partie à la procédure, dont ils peuvent être les salariés, pour limiter tout risque d'atteinte ultérieure au secret.

. Conditions d'application du régime de protection du secret des affaires (article L. 154-1 du code de commerce)

À l'initiative de notre collègue député Raphaël Gauvain, rapporteur du texte, la commission des lois de l'Assemblée nationale a introduit dans la proposition de loi le renvoi à un décret pour fixer les conditions d'application des dispositions législatives relatives à la protection du secret des affaires.

Compte tenu de l'importance des précisions devant être apportées par voie réglementaire, notamment pour les libertés publiques et pour les règles de procédure devant les juridictions, votre commission a décidé, en adoptant en ce sens un amendement COM-25 de son rapporteur, que le décret prévu devrait être pris en Conseil d'État. Tel était d'ailleurs le cas pour les dispositions comparables prévues par l'ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 précitée 33 ( * ) .

Votre commission a adopté l'article 1 er ainsi modifié .

Article 1er bis (art. L. 483-2 et L. 483-3 du code de commerce) - Suppression du régime spécifique de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles et commerciales en cas d'instance en réparation d'un dommage causé par une pratique anticoncurrentielle

Introduit par l'Assemblée nationale en commission, à l'initiative de notre collègue député Raphaël Gauvain, rapporteur du texte, l'article 1 er bis de la proposition de loi vise à supprimer, par coordination avec les mesures de protection du secret des affaires prévues devant toutes les juridictions civiles et commerciales par l'article 1 er , les mesures spécifiques prévues en cas d'instance en réparation d'un dommage causé par une pratique anticoncurrentielle.

En effet, les dispositions de l'article 1 er de la proposition de loi rendent inutiles ces dispositions spécifiques. Ces dispositions résultaient de la récente ordonnance n° 2017-303 du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles, qui a transposé la directive 2014/104/UE du 26 novembre 2014 relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne, en créant à cette fin un titre VIII au sein du livre IV du code de commerce, lequel traite du droit de la concurrence.

Votre commission a adopté l'article 1 er bis sans modification .

Article 1er ter (art. L. 611-1 [nouveau], L. 741-4 [nouveau], L. 775-1, L. 775-2 et L. 77-13-1 à L. 77-13-2 [nouveaux] du code de justice administrative) - Protection du secret des affaires devant les juridictions administratives

Introduit par l'Assemblée nationale en commission, à l'initiative de notre collègue député Raphaël Gauvain, rapporteur du texte, l'article 1 er ter de la proposition de loi vise à instaurer devant les juridictions administratives des mesures de protection du secret des affaires similaires à celles prévues par l'article 1 er devant les juridictions civiles et commerciales.

Ces dispositions de coordination, suggérées par le Conseil d'État dans son avis, n'appellent pas d'observations de la part de votre rapporteur. À son initiative, votre commission a simplement adopté un amendement COM-26 de coordination concernant la protection du secret des affaires dans les modalités de publication des décisions des juridictions administratives.

Votre commission a adopté l'article 1 er ter ainsi modifié .

Article 1er quater (nouveau) (art. 314-4-1 [nouveau], 314-10 et 314-12 du code pénal) - Instauration d'un délit de détournement d'une information économique protégée

Introduit par votre commission, à l'initiative de son rapporteur, par l'adoption d'un amendement COM-27 , l'article 1 er quater de la proposition de loi vise à instaurer un délit spécifique d'espionnage économique, qui serait dénommé détournement d'une information économique protégée.

La directive est logiquement muette sur la possibilité d'introduire une sanction pénale de l'atteinte au secret des affaires, car cette question excède le champ de compétence de l'Union européenne. En conséquence, elle n'interdit pas aux États membres qui le souhaiteraient de prévoir une telle sanction. Selon les informations communiquées à votre rapporteur, l'Italie aurait fait savoir qu'elle envisageait un volet pénal dans la transposition de la directive.

Introduit dans le chapitre IV sur les détournements, au sein du titre I er sur les appropriations frauduleuses du livre III du code pénal, après la section sur l'abus de confiance 34 ( * ) et avant les sections sur le détournement de gage et sur l'organisation frauduleuse de l'insolvabilité, ce nouveau délit serait puni des mêmes peines que celles prévues pour l'abus de confiance, c'est-à-dire trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. Il serait défini comme « le fait d'obtenir, d'utiliser ou de divulguer de façon illicite une information protégée au titre du secret des affaires (...), en contournant sciemment les mesures de protection mises en place par son détenteur légitime, afin d'en retirer un avantage de nature exclusivement économique ».

Seraient également prévues, par l'application des règles déjà fixées par le code pénal 35 ( * ) , des peines complémentaires (interdiction d'exercer certaines activités professionnelles, exclusion des marchés publics...) et des peines applicables aux personnes morales (quintuplement du montant de l'amende, interdiction d'exercer certaines activités, confiscation...).

Selon votre rapporteur, l'instauration d'un tel délit est nécessaire, dans un texte relatif à la protection du secret des affaires, pour sa portée plus dissuasive que la simple action civile à l'égard de certains intérêts économiques étrangers cherchant à se procurer de façon illicite des informations protégées détenues par des entreprises françaises.

De plus, même si la jurisprudence de la Cour de cassation 36 ( * ) parvient à appréhender par les incriminations pénales existantes certains cas de violation du secret des affaires (atteinte au secret professionnel 37 ( * ) , atteinte au secret des correspondances 38 ( * ) , vol 39 ( * ) , abus de confiance 40 ( * ) , intrusion ou maintien frauduleux dans un système informatique 41 ( * ) ...), celles-ci, selon votre rapporteur, ne suffisent pas à prendre en compte de façon complète, homogène et satisfaisante les différentes hypothèses d'atteinte au secret par un concurrent.

Si la définition du secret des affaires par la proposition de loi peut paraître trop large et imprécise pour fonder en elle-même un délit, ainsi que le Conseil d'État l'a clairement indiqué dans son avis, la formulation de cette incrimination pénale est en revanche conforme au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, en ce qu'elle définit avec précision ses éléments matériel - le fait de contourner sciemment les mesures de protection mises en place par le détenteur légitime du secret - et intentionnel - le but d'en retirer un avantage de nature exclusivement économique. De plus, pour être constituée, cette infraction nécessitera la preuve du dol général - la volonté d'obtenir une information protégée en contournant sciemment des mesures de protection, et donc en ayant conscience de violer la loi pénale -, mais aussi la preuve d'un dol spécial - la volonté d'en retirer un avantage de nature économique.

Au demeurant, votre rapporteur relève que certaines incriminations pénales sont aujourd'hui rédigées dans des termes bien moins précis que la définition du secret des affaires. Il en est ainsi, par exemple, pour le délit de violation d'un secret de fabrication, que le code du travail définit comme « le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication », sans plus de précision sur la notion même de secret de fabrication 42 ( * ) . Il en est de même pour le délit de violation du secret professionnel, que le code pénal définit comme « la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire » 43 ( * ) : la définition du secret des affaires dans la proposition de loi est plus précise qu'une simple information à caractère secret. Le secret professionnel de l'avocat 44 ( * ) n'apparaît pas davantage plus précis que la définition du secret des affaires par la proposition de loi.

Enfin, votre rapporteur insiste sur le fait que ce délit ne pourrait en aucun cas s'appliquer à des journalistes, ni à des lanceurs d'alerte ou à des représentants des salariés, car l'élément intentionnel de l'infraction consisterait à vouloir se procurer un avantage de nature exclusivement économique. Cette finalité exclut par définition les personnes auxquelles le secret des affaires n'est pas opposable dans le cadre de l'exercice de la liberté de la presse, du droit d'alerte ou de la représentation des salariés.

Votre commission a adopté l'article 1 er quater ainsi rédigé .

Article 2 (art. L. 930-1 et L. 950-1 du code de commerce) - Application outre-mer du régime de protection du secret des affaires

L'article 2 de la proposition de loi vise à prévoir l'application de tout ou partie de la proposition de loi en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis et Futuna. L'application en Nouvelle-Calédonie ne concerne que les exceptions à la protection du secret des affaires, tandis qu'aucune application n'est prévue en Polynésie française.

Ces dispositions appellent de la part de votre rapporteur un examen plus approfondi, auquel il n'a pas encore pu procéder, compte tenu des délais d'examen de la proposition de loi. En particulier, la référence à certains articles du code de commerce apparaît incohérente en l'état.

Votre commission a tiré les conséquences au sein du présent article de l'adoption de l'amendement COM-28 modifiant l'intitulé de la proposition de loi, présenté infra .

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 3 (art. L. 111-2 du code du cinéma et de l'image animée, art. 349 sexies du code des douanes, art. L. 233-1 du code de l'énergie, art. L. 120-1, L. 412-7, L. 412-8, L. 412-17, L. 521-7, L. 523-1 et L. 592-46-1 du code de l'environnement, art. L. 283 D du livre des procédures fiscales, art. L. 213-2 du code du patrimoine, art. L. 615-5-1 du code de la propriété intellectuelle, art. L. 311-6 et L. 311-8 du code des relations entre le public et l'administration, art. L. 201-3, L. 253-2 et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime, art. L. 1313-2, L. 1313-3, L. 1333-29, L. 1413-9, L. 1413-12-3, L. 5311-2 et L. 5324-1 du code de la santé publique, art. L. 162-18 et L. 455-3 du code de la sécurité sociale, art. L. 1511-4 du code des transports et art. 44 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) - Coordinations dans les textes législatifs en vigueur traitant de la protection du secret industriel ou commercial

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, à l'initiative de notre collègue député Raphaël Gauvain, rapporteur du texte, l'article 3 de la proposition de loi vise à remplacer dans toute la législation le secret industriel et commercial par le secret des affaires. Il maintient les secrets particuliers de nature économique lorsqu'ils sont plus restreints que le secret industriel et commercial. Le secret des affaires peut paraître quelque peu plus large que le secret industriel et commercial.

Ces dispositions résultent d'une recommandation du Conseil d'État, qui a proposé « d'harmoniser la définition du secret des affaires et de clarifier son articulation avec des notions voisines, telles que le secret industriel et commercial ». Une telle harmonisation permettra une application homogène par le juge de la notion de secret des entreprises.

Ces dispositions appellent de la part de votre rapporteur un examen plus approfondi, auquel il n'a pas encore pu procéder, compte tenu des délais d'examen de la proposition de loi. Toutefois, il observe qu'il n'avait pas pu obtenir, lorsqu'il était rapporteur de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, la protection du secret des affaires en matière de droit d'accès aux documents administratifs, ce que la proposition de loi opère par simple coordination 45 ( * ) .

Votre commission a adopté l'article 3 sans modification .

Intitulé de la proposition de loi - Simplification et clarification de l'intitulé

Par un amendement COM-28 , adopté à l'initiative de son rapporteur, votre commission a modifié l'intitulé de la proposition de loi.

Il s'agit de donner à la proposition de loi un intitulé plus clair et plus simple, d'autant que, telle qu'elle a été modifiée par l'Assemblée nationale puis par votre commission, elle ne consiste plus seulement en la transposition de la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, mais elle a une portée plus large. La proposition de loi est ainsi désormais dénommée « relative à la protection du secret des affaires ».

Votre commission a adopté l'intitulé ainsi modifié .

*

* *

Votre commission a adopté la proposition de loi ainsi modifiée , en retenant un nouvel intitulé : proposition de loi relative à la protection du secret des affaires .

* 15 Au III de l'article L. 152-2 du code de commerce, tel qu'il résulte de la proposition de loi.

* 16 « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. »

* 17 Dans son considérant 18, la directive vise également, à titre d'exemple, le contrôle légal des comptes.

* 18 L'article L. 2312-8 du code du travail dispose de manière générale que le comité social et économique « est informé et consulté sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l'entreprise », en particulier sur « les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs » et « la modification de son organisation économique ou juridique ». L'article L. 2312-17 ajoute qu'il est consulté sur « les orientations stratégiques de l'entreprise ».

* 19 Le considérant 18 de la directive évoque « l'exercice des droits des représentants des travailleurs à l'information, à la consultation et à la participation conformément au droit de l'Union, aux droits nationaux et aux pratiques nationales, et (...) la défense collective des intérêts des travailleurs et employeurs, y compris la codétermination ». La codétermination est le système dans lequel les salariés participent aux décisions de l'entreprise, par l'intermédiaire de représentants au sein du conseil de surveillance, tel qu'il se pratique en Allemagne.

* 20 Si l'article 5 de la directive ne mentionne pas expressément la bonne foi, celle-ci peut néanmoins se déduire de sa formulation, puisque le secret ne s'appliquerait pas « à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général ». En outre, dans son considérant 20, la directive mentionne l'exigence de bonne foi du défendeur.

* 21 Il existe également des régimes législatifs sectoriels, en dehors du régime de droit commun établi par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

* 22 La compétence serait également celle des tribunaux de commerce dans l'hypothèse, sans doute rare en pratique, d'un litige entre une société commerciale et un commerçant ou entre commerçants. Voir l'article L. 721-3 du code de commerce.

* 23 L'article 1240 du code civil dispose que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

* 24 Par exemple, l'article L. 521-1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « toute atteinte portée aux droits du propriétaire d'un dessin ou modèle (...) constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur ».

* 25 L'article 2224 du code civil dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».

* 26 Cette procédure existe pour les différents droits de propriété industrielle.

* 27 Le dossier législatif de cette proposition de loi est consultable à l'adresse suivante :

http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl12-866.html

* 28 Article 1262. Cet avant-projet est consultable à l'adresse suivante :

http://www.justice.gouv.fr/publication/Projet_de_reforme_de_la_responsabilite_civile_13032017.pdf

* 29 L'article 32-1 du code de procédure civile dispose que « celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés ». Avant 2002, le montant de l'amende était de 15 euros à 1 500 euros, puis le montant maximum de l'amende a été fixé à 3 000 euros, avant le relèvement à 10 000 euros par le décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 portant diverses mesures de modernisation et de simplification de la procédure civile.

* 30 Conseil constitutionnel, décision n° 2017-667 QPC du 27 octobre 2017, M. Didier C.

* 31 Articles L. 483-2 et L. 483-3 du code de commerce.

* 32 L'article 433 du code de procédure civile dispose que « les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu'ils aient lieu en chambre du conseil » et l'article 436 précise qu'« en chambre du conseil, il est procédé hors la présence du public ».

* 33 Article L. 483-11 du code de commerce.

* 34 L'article 314-1 du code pénal définit l'abus de confiance comme « le fait (...) de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ».

* 35 Articles 314-10 et 314-12 du code pénal.

* 36 Voir par exemple Cour de cassation, chambre criminelle, 22 mars 2017, n° 15-85.929, et 28 juin 2017, n° 16-81.113. Dans la première affaire, la Cour a admis la condamnation pour abus de confiance d'un salarié ayant utilisé de façon déloyale des informations relatives à la clientèle de l'entreprise, dont il était destinataire, pour attirer une partie de cette clientèle vers une autre entreprise. Dans la seconde, elle a admis la condamnation pour vol d'une personne s'étant approprié des informations personnelles librement accessibles sur le réseau informatique de l'entreprise.

* 37 Article 226-13 du code pénal.

* 38 Article 226-15 du même code.

* 39 Article 311-1 du même code.

* 40 Article 314-1 du même code.

* 41 Article 323-1 du même code.

* 42 Article L. 1227-1 du code du travail.

* 43 Article 226-13 du code pénal.

* 44 Article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

* 45 Articles L. 311-6 et L. 311-8 du code des relations entre le public et l'administration.

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