B. DES TENTATIVES INABOUTIES DE MISE EN PLACE D'UN RÉGIME DE PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES DEPUIS PLUSIEURS ANNÉES
Le constat de la carence du droit français en matière de protection du secret des affaires est connu depuis longtemps, de sorte que les initiatives n'ont pas manqué. Aucune, toutefois, n'a pu aboutir jusqu'à présent.
Le débat porte sur la nature civile ou pénale de la protection à apporter au secret des affaires. Le raisonnement se fait souvent par analogie avec le droit de la propriété industrielle : même si la protection du secret des affaires ne consiste pas à conférer un droit exclusif au détenteur légitime de l'information protégée, les mécanismes juridiques s'en inspirent directement. D'un point de vue juridique, la réflexion sur le secret des affaires est d'ailleurs souvent traitée par des spécialistes de la propriété industrielle.
1. Des initiatives législatives de portée uniquement pénale
En novembre 2011, notre ancien collègue député Bernard Carayon, entendu en audition par votre rapporteur, déposa une proposition de loi visant à sanctionner la violation du secret des affaires 8 ( * ) , adoptée le 23 janvier 2012 par l'Assemblée nationale, juste avant la fin de la législature. Cette proposition de loi ne comportait qu'une dimension pénale, visant à dissuader plus fortement la captation illicite de secrets d'entreprises par leurs concurrentes.
Cette proposition de loi définissait le secret des affaires dans le code pénal, en exigeant que soient prises des mesures de protection spécifiques pour garantir la confidentialité des informations, et punissait d'une peine de trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende le fait de divulguer à un tiers une information protégée sans le consentement de l'entreprise. Elle prévoyait que cette sanction pénale n'était pas applicable aux autorités administratives, dans l'exercice de leur mission de contrôle, de surveillance ou de sanction, ni aux autorités juridictionnelles - dans une rédaction proche de la proposition de loi aujourd'hui soumise à votre commission. Elle précisait que la sanction n'était pas davantage applicable dans le cas où la révélation du secret est imposée par la loi, ni à une personne « qui informe ou signale aux autorités compétentes des faits susceptibles de constituer des infractions ou des manquements aux lois et règlements en vigueur dont il a eu connaissance », définition se rapprochant de celle de l'actuel lanceur d'alerte. En revanche, elle ne comportait pas d'exception au titre de la liberté de la presse. Elle modifiait aussi la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères, dite « loi de blocage » 9 ( * ) .
Controversé dans les milieux économiques, ce texte est demeuré sans suite devant notre assemblée.
2. Des initiatives législatives mixtes de portée civile et pénale
En juillet 2014, quelques mois après la présentation de la proposition de directive par la Commission européenne, en décembre 2013, notre ancien collègue député Jean-Jacques Urvoas, alors président de la commission des lois de l'Assemblée nationale, déposa une proposition de loi relative à la protection du secret des affaires 10 ( * ) , comportant un volet civil et un volet pénal, à l'issue d'un important travail de consultation.
Cette proposition de loi créait un nouveau titre relatif à la protection du secret des affaires au sein du livre I er du code de commerce, exactement comme le fait la présente proposition de loi. Elle définissait le secret des affaires sur la base de trois critères, en s'inspirant expressément de la proposition de directive. Elle précisait les cas d'obtention, d'utilisation et de divulgation illicite d'une information protégée par le secret, avant d'énumérer toutes les mesures permettant au tribunal de faire cesser ces atteintes et de donner réparation à l'entreprise lésée, dans une rédaction proche de la présente proposition de loi.
Cette proposition de loi sanctionnait aussi pénalement le fait d'obtenir, d'utiliser ou de divulguer ou de tenter d'obtenir, d'utiliser ou de divulguer sans autorisation une information protégée, par une peine également prévue à trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende. Elle comportait les mêmes exceptions, dans une rédaction presque identique, que la proposition de loi adoptée par l'Assemblée nationale en 2012.
Quelques mois plus tard, les dispositions de cette proposition de loi furent introduites par l'Assemblée nationale, en première lecture, au stade de la commission, dans la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, avant d'en être retirées dès la séance, au vu de la vive controverse médiatique qu'elles suscitèrent. Votre rapporteur relève que le contexte n'est plus le même aujourd'hui, a fortiori avec l'obligation de transposer une directive européenne.
Votre commission déplore néanmoins une approche française timorée sur le sujet de la protection du secret des affaires, illustrée par ces initiatives législatives sans lendemain, sous-estimant la gravité des risques économiques, alors même que nos entreprises sont fragilisées vis-à-vis de leurs concurrentes étrangères.
* 8 Le dossier législatif de cette proposition de loi est consultable à l'adresse suivante :
http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppl11-284.html
* 9 Voir infra .
* 10 Le texte de cette proposition de loi est consultable à l'adresse suivante :
http://www.assemblee-nationale.fr/14/propositions/pion2139.asp