Proposition de loi portant transposition de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites

N° 419

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2017-2018

Enregistré à la Présidence du Sénat le 11 avril 2018

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur la proposition de loi , ADOPTÉE PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE , portant transposition de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir - faire et des informations commerciales non divulgués contre l' obtention , l' utilisation et la divulgation illicites ,

Par M. Christophe-André FRASSA,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas , président ; MM. François Pillet, Jean-Pierre Sueur, François-Noël Buffet, Jacques Bigot, Mmes Catherine Di Folco, Sophie Joissains, M. Arnaud de Belenet, Mme Nathalie Delattre, MM. Pierre-Yves Collombat, Alain Marc , vice-présidents ; M. Christophe-André Frassa, Mme Laurence Harribey, MM. Loïc Hervé, André Reichardt , secrétaires ; Mme Esther Benbassa, MM. François Bonhomme, Philippe Bonnecarrère, Mmes Agnès Canayer, Maryse Carrère, Josiane Costes, MM. Mathieu Darnaud, Marc-Philippe Daubresse, Mme Jacky Deromedi, MM. Yves Détraigne, Jérôme Durain, Mme Jacqueline Eustache-Brinio, MM. Jean-Luc Fichet, Pierre Frogier, Mmes Françoise Gatel, Marie-Pierre de la Gontrie, M. François Grosdidier, Mme Muriel Jourda, MM. Patrick Kanner, Éric Kerrouche, Jean-Yves Leconte, Sébastien Leroux, Henri Leroy, Mme Brigitte Lherbier, MM. Didier Marie, Hervé Marseille, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Thani Mohamed Soilihi, Alain Richard, Simon Sutour, Mmes Lana Tetuanui, Catherine Troendlé, M. Dany Wattebled .

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 15 ^ème législ.) :		675 , 775 , 777 et T.A. 105
Sénat :	388 , 406 et 420 (2017-2018)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 11 avril 2018, sous la présidence de M. Philippe Bas , président , la commission des lois a examiné le rapport de M. Christophe-André Frassa , rapporteur , et établi son texte sur la proposition de loi (n° 388, 2017-2018), adoptée par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, portant transposition de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites .

Sur ce sujet connu et attendu de longue date de la protection du secret des affaires , la commission des lois a regretté le choix du Gouvernement de procéder à la transposition de la directive par une proposition de loi , donc sans étude d'impact, à quelques semaines seulement de l'expiration du délai de transposition, en imposant au Parlement des délais d'examen excessivement contraints de nature à porter atteinte à la qualité du débat parlementaire.

Le rapporteur a indiqué que la transposition de la directive permettait enfin de combler une lacune du droit français , tout en rappelant les initiatives législatives inabouties en matière de protection du secret des affaires au cours des dernières années. Cette transposition permettra de disposer d'un régime général efficace de protection des informations confidentielles des entreprises et des moyens de la faire respecter devant le juge civil , pour des situations dans lesquelles le droit de la propriété industrielle ne trouve pas à s'appliquer.

Le rapporteur a indiqué que cette transposition devait être la première étape dans la mise en place d'un dispositif plus global de protection du secret des affaires pour les entreprises françaises, supposant aussi la modernisation de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 dite « de blocage » et la mise en place d'un dispositif assurant la confidentialité des avis juridiques internes des entreprises, par exemple par la création d'un statut d'avocat salarié en entreprise.

La directive définit l' information protégée en tant que secret d'affaires par trois critères : le fait qu'elle n'est pas aisément accessible ou généralement connue des personnes familières du type d'informations en cause, sa valeur commerciale résultant de son caractère secret et la mise en oeuvre de mesures raisonnables destinées à la garder secrète. Elle définit le détenteur légitime d'un secret d'affaires par le contrôle qu'il exerce sur ce secret. La directive énumère aussi des cas d'obtention licite d'un secret : création indépendante, ingénierie inverse (sauf stipulation contractuelle contraire), exercice par les salariés et leurs représentants de leurs droits en matière d'information et de consultation, exigence de divulgation résultant du droit européen ou national. La directive précise également les cas d'atteinte au secret des affaires , sans le consentement du détenteur légitime, sous réserve des exceptions concernant les journalistes, les lanceurs d'alerte et les représentants des salariés ainsi que la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit européen ou national.

La directive détaille les différentes mesures susceptibles d'être prises par les autorités judiciaires pour préserver le secret des affaires ou sanctionner une atteinte à ce secret, qu'il s'agisse de mesures provisoires ou conservatoires, d'injonctions ou de mesures correctives, ainsi que de l'octroi de dommages et intérêts . Elle prévoit aussi des mesures de protection du secret des affaires au cours des procédures judiciaires .

La directive est d' harmonisation minimale , chaque État membre ayant la faculté, lors de la transposition, de prévoir une protection plus importante au titre du secret des affaires. Le rapporteur a estimé que la proposition de loi procédait, pour l'essentiel, à une transposition a minima , voire parfois à une transposition en-deçà des exigences de la directive ou non conforme à celle-ci , au risque d' affaiblir la protection dont les entreprises françaises ont besoin pour assurer leur compétitivité dans la concurrence internationale.

M. Christophe-André Frassa a indiqué que la protection légitime du secret des affaires ne saurait ignorer le rôle également légitime des journalistes, des lanceurs d'alerte ou des représentants des salariés dans l'information de la société civile. Un équilibre doit être trouvé entre les exigences de protection du secret des affaires et d'information des citoyens .

À l'initiative du rapporteur, la commission a adopté 24 amendements poursuivant trois objectifs principaux.

Premièrement, la commission a veillé à transposer plus fidèlement la directive et à clarifier les procédures judiciaires mises en place , pour garantir une protection efficace du secret des affaires.

Elle a ainsi renforcé la conformité du texte à la directive , en particulier sur la définition du détenteur légitime du secret, sur la caractérisation de l'obtention illicite du secret ou encore sur la portée juridique des exceptions au secret des affaires concernant les journalistes, les lanceurs d'alerte ainsi que les représentants des salariés. Elle a prévu que l'information protégée devait avoir une valeur économique et pas seulement commerciale , pour couvrir des informations non protégées en l'état du texte, mais utiles pour une entreprise concurrente (stratégie de l'entreprise, algorithmes...).

Elle a renforcé la précision et la cohérence des procédures judiciaires mises en place par le texte, en particulier en matière de protection du secret des affaires devant les juridictions . Elle a veillé à la constitutionnalité du texte, en supprimant l'amende civile spécifique prévue en cas de procédures abusives au titre du secret des affaires, jugée contraire au principe de proportionnalité des peines, d'autant que les juges ne l'auraient jamais appliqué au vu de leur pratique en matière d'amende civile pour procédure abusive.

Deuxièmement, la commission a voulu garantir la liberté d'expression des journalistes, des lanceurs d'alerte et des représentants des salariés .

Elle a approuvé les exceptions au secret des affaires au bénéfice des journalistes, des lanceurs d'alerte et des représentants des salariés, au nom de la liberté d'expression et d'information, tout en clarifiant les dispositions du texte.

S'agissant des journalistes, au terme d'un débat, le rapporteur a retiré un amendement qui visait à affirmer plus clairement la protection qui leur est accordée par le texte, par dérogation au secret des affaires, compte tenu des problèmes d'interprétation ou des incompréhensions qu'il aurait pu soulever.

S'agissant des lanceurs d'alerte, la commission a voulu distinguer plus clairement l'existence de deux régimes d'alerte , l'un issu de la directive et l'autre issu de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. En effet, la transposition de la directive ne doit pas conduire à la remise en cause du régime français plus protecteur des lanceurs d'alerte .

Troisièmement, dans le contexte de guerre économique à laquelle sont soumises les entreprises françaises de la part de leurs concurrentes étrangères, la commission a créé un délit d'espionnage économique pour sanctionner le détournement d'une information protégée au titre du secret des affaires à des fins exclusivement économiques, excluant ainsi de son champ les journalistes, les lanceurs d'alerte et les représentants des salariés .

En effet, le rapporteur a considéré que les mécanismes civils mis en place en application de la directive n'étaient pas suffisants pour faire face à certains agissements malhonnêtes et que les incriminations pénales existantes ne permettaient pas de prendre correctement en compte toutes les hypothèses de violation du secret des affaires à des fins purement économiques.

Ce délit de détournement d'une information économique protégée consisterait dans le fait d'obtenir, d'utiliser ou de divulguer de façon illicite une information protégée au titre du secret des affaires, en contournant sciemment les mesures de protection mises en place par son détenteur légitime, afin d'en retirer un avantage de nature exclusivement économique. Les peines encourues seraient de trois ans d'emprisonnement et 375 000 euros d'amende, identiques à celles prévues pour l'abus de confiance. Les journalistes, les lanceurs d'alerte et les représentants des salariés seraient clairement exclus du champ du délit, car celui-ci vise uniquement l'obtention d'un avantage de nature économique.

La conformité du dispositif au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines a été assurée par la définition précise de ses éléments matériel - le fait de contourner sciemment les mesures de protection mises en place par le détenteur légitime du secret - et intentionnel - le but d'en retirer un avantage de nature exclusivement économique.

La commission des lois a adopté la proposition de loi ainsi modifiée , en retenant un nouvel intitulé : proposition de loi relative à la protection du secret des affaires .