EXPOSÉ GÉNÉRAL
I. L'ORDONNANCE N° 2017-1385 : LE RENFORCEMENT DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE
A. LES ACCORDS
D'ENTREPRISE VOIENT LEUR POIDS RENFORCÉ
PAR RAPPORT AUX ACCORDS DE
BRANCHE
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Le cadre fixé par la loi n° 2017-1340
du 15 septembre 2017 d'habilitation
(article 1 er ) « Dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, le Gouvernement est autorisé à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin : 1° De reconnaître et d'attribuer une place centrale à la négociation collective, notamment la négociation d'entreprise, dans le champ des dispositions, applicables aux employeurs et aux salariés mentionnés à l'article L. 2211-1 du code du travail, relatives aux relations individuelles et collectives de travail, à l'emploi et à la formation professionnelle, en : a) Définissant, dans le respect des dispositions d'ordre public, les domaines limitativement énumérés dans lesquels la convention ou l'accord d'entreprise, ou le cas échéant d'établissement, ne peut comporter des stipulations différentes de celles des conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels, ainsi que les domaines limitativement énumérés et conditions dans lesquels les conventions de branche ou des accords professionnels ou interprofessionnels peuvent stipuler expressément s'opposer à toute adaptation par convention ou accord d'entreprise, ou le cas échéant d'établissement, et en reconnaissant dans les autres domaines la primauté de la négociation d'entreprise, ou le cas échéant d'établissement ». En outre, le 3° de l'article 1 er de la loi d'habilitation autorise le Gouvernement à « supprimer la commission instituée par l'article 1 er de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ». |
L' article 1 er de l'ordonnance clarifie l' articulation entre les accords de branche et les accords d'entreprise, afin que ces derniers voient leur poids renforcé. Il distingue trois blocs : le premier regroupe les domaines relevant en priorité de l'accord de branche, la deuxième liste les thèmes que l'accord de branche peut « verrouiller » à son profit, tandis que le dernier bloc regroupe, par défaut, tous les autres thèmes, qui relèvent donc de la compétence exclusive des accords d'entreprise. En conséquence, l'article 14 de l'ordonnance abroge l'article 1 er de la loi « Travail » 18 ( * ) , qui prévoyait la création d'une commission de refondation du code du travail visant à donner une place centrale à l'accord d'entreprise.
Au préalable, l'ordonnance procède à une double clarification juridique . D'une part, la notion de « convention de branche » désigne désormais aussi bien la convention collective, les accords de branche, les accords professionnels et les accords interbranches 19 ( * ) , sauf disposition contraire.
D'autre part, sauf exception, l'expression « convention d'entreprise » désigne indifféremment les conventions ou accords conclus au niveau d'une entreprise ou d'un établissement.
• Premier bloc
La nouvelle rédaction de l'article L. 2253-1 prévoit que l'accord de branche prime sur l'accord d'entreprise, même si ce dernier est conclu postérieurement, dans treize domaines.
Tout d'abord, l'ordonnance reprend les quatre domaines reconnus depuis la loi du 4 mai 2004 20 ( * ) (salaires minima , classifications, mutualisation des fonds de la formation professionnelle, prévoyance).
Elle reprend ensuite l'un des deux thèmes ajoutés par la loi « Travail » 21 ( * ) , l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, mais plus celui de la prévention de la pénibilité, qui est renvoyé dans le deuxième bloc.
L'ordonnance réserve en outre huit nouveaux domaines à la branche :
- la mutualisation des fonds du paritarisme ;
- certains aspects de la durée du travail 22 ( * ) ;
- les règles relatives aux CDD et aux contrats d'intérim 23 ( * ) ;
- celles portant sur le CDI de chantier ;
- le renouvellement des périodes d'essai ;
- le transfert conventionnel des contrats de travail entre deux entreprises ;
- les mises à disposition de salariés temporaires ;
- la rémunération minimale d'une personne en portage salarial , ainsi que le montant de l'indemnité d'apport d'affaire.
Ces thèmes avaient déjà été mentionnés dans le document établissant le bilan et les orientations du ministère du travail à la suite du premier cycle de rencontres bilatérales, rendus publics le 28 juin 2017.
Les quatre derniers n'avaient pas été mentionnés dans le document du Gouvernement, et les deux derniers ne l'étaient pas dans l'avant-projet d'ordonnance transmis au Conseil d'État. Mais ces quatre adjonctions s'expliquent souvent par des coordinations juridiques. En effet, le droit en vigueur avant la publication de l'ordonnance permettait déjà à un accord de branche étendu d'autoriser un renouvellement de la période d'essai 24 ( * ) ou d'assurer la poursuite des contrats de travail des salariés en cas de perte d'un marché 25 ( * ) .
Un accord d'entreprise peut aborder tout ou partie de ces treize thèmes s'il prévoit pour les salariés des « garanties au moins équivalentes », alors que les règles antérieures interdisaient de manière absolue à un accord d'entreprise de traiter tout ou partie des six thèmes confiés par la loi aux accords de branche 26 ( * ) .
• Deuxième bloc
La nouvelle rédaction de l'article L. 2253-2 autorise un accord de branche à « verrouiller » à son profit quatre domaines :
- la prévention de la pénibilité ;
- l'emploi des travailleurs handicapés ;
- la fixation du seuil d'effectif pour désigner les délégués syndicaux , leur nombre et la valorisation de leurs parcours ;
- les primes pour les travaux dangereux ou insalubres .
Il s'agit donc d'une liste « fermée », contrairement à l'ancienne version du 2° de l'article L. 2232-5-1, qui laissait la liberté aux négociateurs de la branche de choisir les thèmes sur lesquels les conventions et accords d'entreprise ne pouvaient pas être moins favorables que ceux conclus au niveau de la branche.
Conformément aux observations du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi d'habilitation, qui ont donné lieu à l'introduction dans cette loi d'une disposition spécifique à l'article 1 er , 1°, i) 27 ( * ) , le Gouvernement a veillé à assurer la sécurité juridique des accords en cours en adoptant des mesures sur la validité des accords de branche conclus avant le 24 septembre 2017.
Ainsi, l' article 16 de l'ordonnance prévoit que si un accord de branche conclu avant le 24 septembre 2017 prime sur un accord d'entreprise dans l'un des quatre domaines fixés dans le deuxième bloc, les partenaires sociaux de la branche doivent confirmer par un avenant avant le 1 er janvier 2019 s'ils souhaitent maintenir cette primauté.
De même, les partenaires sociaux doivent indiquer par avenant avant cette date s'ils souhaitent qu'un accord ou une convention de branche conclu avant le 4 mai 2004, qui intervient dans l'un des quatre domaines mentionnés dans le deuxième bloc et qui prime sur un accord d'entreprise, continue de produire ses effets 28 ( * ) .
Toutes les stipulations d'un accord de branche, quelle que soit sa date de conclusion, qui interviennent dans l'une des matières énumérées au troisième bloc deviennent caduques à compter du 1 er janvier 2018.
Il convient enfin de rappeler que l'ordonnance autorise là aussi un accord d'entreprise à traiter l'un des quatre thèmes listés dans le deuxième bloc s'il prévoit des garanties pour les salariés au moins équivalentes , supprimant ainsi l'interdiction antérieure pour un accord d'entreprise de traiter un ou plusieurs thèmes « verrouillés » par un accord de branche 29 ( * ) .
• Troisième bloc
La nouvelle rédaction de l'article L. 2253-3 confère aux accords d'entreprise la primauté sur les accords de branche dans tous les domaines qui ne sont pas mentionnés dans les deux précédents blocs .
Toutefois, afin d'écarter tout vide juridique, c'est l'accord de branche qui s'applique en l'absence d'accord d'entreprise.
Par ailleurs, l' article 14 supprime, par coordination juridique, l'obligation pour les branches d'ouvrir avant le 8 août 2019 des négociations tendant à définir leur ordre public conventionnel .
* 18 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.
* 19 Les dispositions précisant que le champ d'application des accords et des conventions de branche peut être national, régional ou local sont maintenues.
* 20 Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social.
* 21 Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 précitée, art. 24.
* 22 L'ordonnance rappelle que les partenaires sociaux au niveau des branches peuvent : définir les régimes d'équivalence (pour les emplois comportant des périodes d'inaction) ; aménager le temps de travail et la répartition de la durée du travail sur une période comprise entre un an et trois ans ; fixer le nombre minimal d'heures entraînant la qualification de travailleur de nuit ; déroger à la règle selon laquelle la durée minimale de travail du salarié à temps partiel est fixée à vingt-quatre heures par semaine et prévoir des contreparties aux salariés si la durée retenue est inférieure à ce seuil ; définir le taux de majoration de chacune des heures complémentaires (heures supplémentaires réalisées par un salarié à temps partiel) qui ne peut toutefois être inférieur à 10 % ; fixer les conditions autorisant, par des avenants au contrat de travail, à augmenter temporairement la durée de travail prévue dans le contrat des travailleurs à temps partiel.
* 23 Cf. commentaire infra.
* 24 Art. L. 1221-21.
* 25 Art L. 1224-3-2.
* 26 Ce monopole légal accordé aux accords de branche était défini à l'article L. 2253-3 dans sa version antérieure à la publication des ordonnances.
* 27 L'ordonnance devait définir « les conditions d'entrée en vigueur des dispositions prises sur le fondement des a à f du présent 1°, s'agissant en particulier de leur application aux accords collectifs en vigueur ».
* 28 Pour mémoire, l'article 45 de la loi précitée du 4 mai 2004, abrogé par le III de l'article 16 de l'ordonnance, disposait que la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l'entrée en vigueur de ladite loi demeurait opposable aux accords de niveaux inférieurs.
* 29 Cette interdiction pour les accords d'entreprise de traiter des thèmes verrouillés par accord de branche était mentionnée au second alinéa de l'article L. 2253-3 dans sa rédaction antérieure à la publication des ordonnances.