UNE GRANDE MÉFIANCE À L'ÉGARD DU RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS ENTRE ÉTATS ET INVESTISSEURS PAR L'ARBITRAGE
LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS ENTRE ÉTATS ET INVESTISSEURS : UNE DISPOSITION CLASSIQUE DES ACCORDS DE PROTECTION DES INVESTISSEMENTS.
De nombreux accords commerciaux intègrent des dispositifs de protection des investissements, car les sociétés qui investissent hors de leur pays d'origine se heurtent à des difficultés qui ne peuvent pas toujours être résolues par le système juridique du pays d'implantation.
Les accords de protection des investissements (API) visent à fournir des garanties face à quatre risques :
- le risque de discrimination des entreprises étrangères dans le pays d'accueil ;
- le risque d'expropriation à d'autres fins que d'intérêt général ou sans compensation équitable, que l'expropriation soit directe, ou indirecte, par la prise de mesures qui empêchent concrètement l'entreprise étrangère de poursuivre son activité ;
- le risque de traitement injuste et inéquitable ;
- le risque de blocage des possibilités de transferts de capitaux .
Selon les données de la Commission européenne, les États membres de l'Union européenne sont engagés dans 1 400 accords bilatéraux qui prévoient des mécanismes de protection des investissements. La France, elle-même, est engagée dans près d'une centaine d'accords sur la protection des investissements (API), qui prévoient le recours à l'arbitrage.
Ces accords se sont beaucoup développés avec la progression, depuis les années 1990, des investissements directs à l'étranger (IDE). D'ailleurs, l'Europe est demandeuse de telles clauses de règlement des différends avec les pays en développement . Les entreprises européennes sont celles qui utilisent le plus les mécanismes d'arbitrage : selon la Conférence des Nations-Unies sur le commerce et le développement (CNUCED), les demandes d'arbitrage déposées par des investisseurs provenant de l'Union européenne représentent 53 % du total mondial des demandes, les principales demandes venant des Pays-Bas, de l'Allemagne et du Royaume-Uni.
Les investisseurs ont la possibilité de passer par de nombreux arbitres : le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), adossé à la Banque mondiale, dont la compétence est reconnue par près de 150 États membres de la convention de Washington du 18 mars 1965, mais aussi d'autres organismes spécialisés, si les API permettent leur saisine : la Cour internationale d'arbitrage (CIA) de Paris, créée en 1923, la Cour permanente d'arbitrage (CPA) de La Haye, la Cour d'arbitrage de Londres (LCIA), la chambre de commerce de Stockholm (SCC) ou encore le Centre international d'arbitrage de Hong-Kong (HKIAC).
Le mécanisme est partout le même : les investisseurs qui s'estiment lésés font appel à un tiers neutre pour trouver un accord avec un État, avec à la clef, parfois, d'importantes indemnisations.
LE RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS ENTRE INVESTISSEURS ET ÉTATS : UN DISPOSITIF CONTESTÉ.
La question des limites du dispositif.
Protecteur des investisseurs, le dispositif de règlement des différends est cependant contesté, au nom de la liberté des États de règlementer dans l'intérêt public, en poursuivant des objectifs légitimes de politiques publiques, notamment en matière de politique sociale, environnementale, de santé, de sécurité ou encore de promotion et de protection de la diversité culturelle.
Certes, les accords conclus jusqu'à présent, notamment l'accord récent entre l'Union européenne et Singapour ainsi que l'accord CETA avec le Canada, contiennent des garde-fous : ils ne permettent pas aux entreprises, sur le fondement de l'expropriation indirecte, de recevoir une indemnisation au simple motif que leurs profits ont été réduits par l'effet de réglementations adoptées afin d'atteindre un objectif de politiques publiques.
Mais des craintes subsistent, à la lumière des demandes d'arbitrages demandées par des entreprises à la suite de choix politiques effectués par certains États : l'entreprise Vattenfall, qui exploite deux centrales nucléaires en Allemagne, a introduit une demande d'arbitrage réclamant 4,7 milliards d'indemnités suite à la décision du Gouvernement de sortir du nucléaire.
Le cigarettier Philip Morris a introduit également des demandes d'arbitrage contre l'Australie ou encore l'Uruguay, à la suite de décisions d'imposer le paquet neutre ou d'obliger à couvrir les paquets de cigarette d'avertissements de santé publique.
Le risque de pénalités financières massives à la suite de procédures d'arbitrage peut donc dissuader des États de mener des politiques publiques pourtant souhaitables. Cette crainte avait conduit les auteurs de la proposition de résolution initiale à réclamer l'abandon, au sein du CETA, du dispositif d'arbitrage.
Les alternatives à l'arbitrage pour le règlement des différends entre investisseurs et États.
Si l'arbitrage a son utilité, il existe également d'autres mécanismes qui permettent d'assurer le respect des accords internationaux de commerce et d'investissement :
Le règlement interétatique des différends est la procédure la plus classique, mise en oeuvre par l'Office de règlement des différends (ORD) dans le cadre multilatéral de l'Organisation mondiale du commerce (OMC), ce dispositif organise un dialogue uniquement d'État à État. Mais il présente une double limite :
- d'une part , la protection des investisseurs n'est effective que si les autorités de l'État dans lequel ces investisseurs sont basés décident d'introduire une procédure contre l'État d'accueil des investissements. L'entreprise n'a pas de possibilité de saisine directe ;
- d'autre part , l'issue du règlement des différends peut consister en la suppression des mesures pénalisantes pour l'investisseur, et plus difficilement en une indemnisation. Dans le cadre de l'OMC, la sanction des violations des accords consiste à autoriser des mesures de rétorsion, qui touchent d'autres secteurs d'activité, mais qui ne réparent pas le préjudice.
À côté du règlement interétatique des différends, les entreprises peuvent saisir la justice ordinaire si elles s'estiment victimes de traitements discriminatoires ou de traitements injustes ou inéquitables. Là aussi, le passage par la justice ordinaire se heurte à une double limite :
- avec certains partenaires commerciaux, les garanties offertes par le système judiciaire interne peuvent être insuffisantes : absence d'indépendance de la justice, déséquilibres dans les garanties des droits des parties ...
- certains partenaires commerciaux n'autorisent pas de saisine directe de leurs tribunaux en cas d'infractions des États aux règles de protection des investissements prévus dans les accords internationaux. Aux États-Unis, l'invocabilité directe devant les cours américaines des traités internationaux est conditionnée par l'adoption par le Congrès américain d'une loi fédérale de transposition, ou l'existence, dans le traité, d'une clause d'applicabilité directe. Les accords passés par les États-Unis comme l'ALENA 7 ( * ) ou l'accord de libre-échange entre États-Unis et Corée du Sud ne contiennent pas de telles clauses. Dans ces conditions, l'arbitrage reste la seule voie des investisseurs pour agir contre les décisions des États qui violeraient les accords internationaux de protection des investissements.
La nécessité d'un encadrement strict de l'arbitrage.
Dans sa version initiale, la proposition de résolution européenne excluait tout recours à l'arbitrage et demandait que le chapitre correspondant de l'accord CETA avec le Canada soit retiré.
Dans sa version modifiée par la Commission des affaires européennes, la proposition de résolution admet l'ouverture aux investisseurs de la possibilité de recourir à l'arbitrage en cas de différend avec les États parties à l'accord CETA, mais en l'assortissant de très nombreuses restrictions.
La recherche d'un encadrement plus fort des mécanismes d'arbitrage a préoccupé la Commission européenne concernant le TTIP, puisque celle-ci a suspendu les négociations avec les États-Unis sur ce point et lancé en mars 2014 une consultation publique sur les mécanismes d'arbitrage en matière de règlement des différends entre investisseurs et États, afin d'examiner les pistes pour aboutir à un équilibre entre protection des droits des investisseurs et sauvegarde du droit et de la capacité de l'UE de réglementer dans l'intérêt général. 150 000 contributions ont été reçues.
L'accord CETA contient déjà certains garde-fous :
- une annexe à l'accord définit la notion d'expropriation indirecte . Le texte précise que des mesures servant des objectifs légitimes d'intérêt public, tels que la santé, la sécurité ou l'environnement ne relèvent pas de l'expropriation, sauf dans les rares circonstances où l'impact de la mesure apparaît manifestement excessif ;
- certains secteurs sont exclus du mécanisme de règlement des différends par l'arbitrage et cette clause est exclue en matière de défense et de sécurité ;
- le chapitre 33 de l'accord définit des règles strictes de procédure pour l'arbitrage et un code de conduite pour les arbitres .
Mais la proposition de résolution propose d'aller le plus loin possible. D'ores et déjà, la Commission européenne examine les pistes de renforcement des garanties offertes par les mécanismes d'arbitrage :
- empêcher les recours multiples ou futiles et faire supporter le coût des recours rejetés aux entreprises , pour les dissuader de demander des arbitrages abusivement ;
- rendre le système d'arbitrage plus transparent , avec l'obligation pour les arbitres de publier leurs travaux, et une prévention plus forte des conflits d'intérêt des arbitres ;
- enfin, la consultation publique sur le TTIP a fait émerger l'idée de disposer d'une instance d'appel des arbitrages rendus , afin d'assurer une unité de jurisprudence et une régulation de l'arbitrage en matière de commerce international.
Au final, la proposition de résolution européenne adoptée par la commission des affaires européennes du Sénat demande au Gouvernement de ne pas prévoir systématiquement des mécanismes d'arbitrage des différends entre investisseurs et États dans les accords internationaux de protection des investissements, dans le but de garantir les droits démocratiques des citoyens, et d'encadrer strictement ces mécanismes lorsqu'ils existent.
LA POSITION DE VOTRE COMMISSION.
Votre commission partage les préoccupations de la commission des affaires européennes.
L'accord CETA s'analyse comme une préfiguration du TTIP, et il sera en effet très difficile de retenir au sein du TTIP des mécanismes différents de ceux retenus au sein du CETA en matière d'arbitrage.
La suppression pure et simple du dispositif d'arbitrage paraît difficile à mettre en oeuvre : les partenaires canadiens pourraient, en contrepartie de la réouverture des discussions sur ce point, demander des compensations en réouvrant d'autres chapitres de l'accord CETA. La France, comme d'autres États membres, a demandé une réserve d'examen sur ce chapitre, mais ne pourra seule en demander le rejet.
Par ailleurs, dans le cadre du TTIP, si certains États membres de l'Union européenne comme l'Allemagne restent réticentes vis-à-vis du mécanisme de règlement des différends, d'autres y sont favorables et n'imaginent pas qu'il ne soit pas inscrit dans le TTIP : 14 États ont écrit à la commissaire européenne au commerce en ce sens le 21 octobre 2014 (Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, Finlande, Irlande, Lettonie, Lituanie, Malte, Portugal, République Tchèque, Royaume-Uni et Suède).
Plutôt que de supprimer le mécanisme de traitement des différends par l'arbitrage, qui figure au chapitre 33 du CETA, il est en effet préférable de l'encadrer, de l'amender, afin de trouver le juste équilibre entre protection des investisseurs et préservation du droit des États à choisir leur propre réglementation.
Votre commission a pris acte des évolutions du texte de la proposition de résolution européenne, et a souhaité préserver l'équilibre ainsi obtenu, en n'adoptant aucun amendement à la proposition de résolution européenne.
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Réunie le 17 décembre 2014, sous la présidence de M. Jean-Claude Lenoir, président, la commission a examiné le présent rapport et adopté la proposition de résolution européenne dans la rédaction reproduite ci-après. |
* 7 Accord de libre échange nord américain.